KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2023/418: Evalueringsfrihet i innovasjonspartnerskap
Faktum
Sykehusinnkjøp HF kunngjorde 23. november 2022 en konkurranse med forhandling for inngåelse av et innovasjonspartnerskap for lokal produksjon av tørket blodplasma, med en estimert kontraktsverdi på 150 millioner kroner og en varighet på to år. Pris var ikke evalueringsbart, da vederlaget var fastsatt på forhånd. Kontrakt skulle tildeles basert på tildelingskriteriene «Kvalitet» (70 prosent) og «Gjennomføringsevne» (30 prosent), med underkriterier som blant annet beredskap, brukervennlighet, effektivitet, fleksibilitet, oppgaveforståelse og plan for utviklingsløpet. Fire leverandører ble prekvalifisert og leverte tilbud; ett tilbud ble avvist for vesentlige avvik. Kontrakt ble tildelt Norsk Frysetørking AS 2. juni 2023 med 10 poeng totalt, mens klager Algetun AS ble rangert som nummer to med 8,43 poeng. Klager anførte at evalueringen av begge tildelingskriteriene bygget på feil faktum, herunder at valgte leverandørs løsning uriktig var bedre vurdert hva gjaldt plasmaoptimalisering og prosjektorganisering.
KOFAs vurdering
1. Klagenemndas prøvingsintensitet ved tildelingsevaluering
Rettsregel: Klagenemnda foretar ikke en ny evaluering av tilbudene, men prøver om oppdragsgiver har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er «vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene», jf. LOA 2017 § 4, med henvisning til Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1783 premiss 42–44. KOFAs tolkning: Prøvingen er begrenset og gir oppdragsgiver et reelt skjønnsrom i den faglige vurderingen. Avgjørende faktum: Klager anførte feil faktum ved evalueringen av begge tildelingskriteriene, uten å anføre mangelfull begrunnelse eller brudd på etterprøvbarhetsprinsippet. Delkonklusjon: Klagenemnda fant ikke grunnlag for å overprøve skjønnet på annet grunnlag enn de fremsatte anførslene.
2. Adgangen til å vektlegge spesifikke tekniske beskrivelser i et innovasjonspartnerskap
Rettsregel: Definisjonen av innovasjon i FOA 2017 § 4-5 bokstav h omfatter ikke bare helt nye tjenester eller prosesser, men også prosesser som er «betydelig forbedret». KOFAs tolkning: Det at konkurransen gjelder et innovasjonspartnerskap, er ikke til hinder for at oppdragsgiver vektlegger spesifikke tekniske beskrivelser og tar høyde for at leverandørene befinner seg på ulike stadier i innovasjonsprosessen. Tildelingskriteriene i denne konkurransen var dessuten utformet på en måte som «åpner for å vektlegge slike forhold». Avgjørende faktum: Klager anførte at det ikke var adgang til å vektlegge tekniske detaljer fordi slike ikke vil foreligge før etter utvikling av prototype. Delkonklusjon: Anførselen førte ikke frem; oppdragsgiver hadde rettslig adgang til den aktuelle evalueringstilnærmingen.
3. Sannsynliggjøring av feil faktum ved evalueringen
Rettsregel: Det er klagers bevisbyrde å sannsynliggjøre at oppdragsgiver har lagt feil faktum til grunn ved evalueringen, jf. de alminnelige prinsippene for klagesaksbehandling i KOFA. KOFAs tolkning: Det er ikke tilstrekkelig å anføre at en annen forståelse er mulig; klager må vise til konkrete forhold som underbygger at evalueringen er basert på uriktige forutsetninger. Avgjørende faktum: Klager viste ikke til noe konkret som sannsynliggjorde at innklagede hadde lagt feil faktum til grunn, verken ved vurderingen av plasmaoptimalisering under «Kvalitet» eller ved vurderingen av prosjektorganisering under «Gjennomføringsevne». Klagenemnda kunne heller ikke selv se at det var tilfellet. Delkonklusjon: Anførslene om feil faktum førte ikke frem.
Konklusjon
Klagenemnda fant enstemmig at Sykehusinnkjøp HF ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Klager hadde verken sannsynliggjort at evalueringen bygget på feil faktum, eller at oppdragsgiver manglet adgang til å vektlegge spesifikke tekniske beskrivelser under et innovasjonspartnerskap. Klagen ble ikke tatt til følge.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer to viktige forhold ved evalueringen i innovasjonspartnerskap. For det første klargjøres at definisjonen av innovasjon i FOA 2017 § 4-5 bokstav h – som omfatter «betydelig forbedrede» prosesser – gir oppdragsgiver rom til å vektlegge spesifikke tekniske beskrivelser selv om endelig løsning ikke er ferdig utviklet. For det andre bekrefter avgjørelsen at det er klager som bærer bevisbyrden for at evalueringen bygger på feil faktum, og at det kreves konkrete holdepunkter – ikke bare alternative tolkninger – for at klagenemnda skal overprøve oppdragsgivers skjønn. Avgjørelsen er relevant for alle oppdragsgivere og leverandører som deltar i konkurranser om innovasjonspartnerskap etter FOA 2017 del III.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Tildelingsevaluering. Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling i forbindelse med inngåelse av et innovasjonspartnerskap for etablering av lokal produksjon for tørket blodplasma. Klager anførte at innklagede hadde lagt feil faktum til grunn ved evalueringen av tildelingskriteriene «Kvalitet» og «Gjennomføringsevne» Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde brutt regelverket som anført, som følge av at klager ikke hadde sannsynliggjort at evalueringen bygget på feil faktum. Klagenemndas avgjørelse 25. september 2023 i sak 2023/0418 Klager: Algetun AS Innklaget: Sykeinnkjøp HF Klagenemndas medlemmer: Sverre Nyhus, Tarjei Bekkedal og Hallgrim Fagervold Bakgrunn:
(1) Sykehusinnkjøp HF (heretter innklagede) kunngjorde 23. november 2022 en konkurranse med forhandling for inngåelse av et innovasjonspartnerskap i forbindelse med anskaffelse av lokal produksjon av tørket blodplasma. Innovasjonspartnerskapet ville ha en varighet på 2 år. Anskaffelsens verdi ble estimert til 150 millioner kroner. Tilbudsfrist ble angitt til 21. desember 2022.
(2) Av konkurransegrunnlaget punkt 1.2 fremgikk det at formålet med anskaffelsen var å inngå avtale om innovasjonspartnerskap for utvikling av en helhetlig løsning som ivaretar produksjon av tørket blodplasma, og et sluttprodukt som inkluderer alle komponenter som er nødvendig for transfusjon.
(3) Kontrakt ville bli tildelt basert på tildelingskriteriene «Kvalitet» (vektet 70 prosent) og «Gjennomføringsevne» (vektet 30 prosent). Pris var ikke gjenstand for evaluering, som følge av at vederlaget var fastsatt.
(4) Tildelingskriteriet «Kvalitet» ville bli evaluert på følgende måte: «For tildelingskriteriet Kvalitet vil Oppdragsgiver legge til grunn i hvilken grad løsningsideen oppfyller kundens kravspesifikasjon som fremkommer i pkt. 10 Evalueringskrav i Bilag 1 Oppdragsgivers behovsbeskrivelse og krav. I vurderingen av tilbudet vil følgende momenter tillegges særlig vekt: • Beredskap • Brukervennlighet Postadresse: Besøksadresse:
• Effektivitet • Fleksibilitet»
(5) I kravspesifikasjonen var underkriteriet «Brukervennlighet» beskrevet slik: «[s]luttproduktet bør være enkelt i bruk slik at transfusjonen kan starte raskt. Tilbyder bes beskrive hvordan løsningen ivaretar krav til brukervennlighet».
(6) Underkriteriet «Funksjonalitet – sluttprodukt» var beskrevet slik i kravspesifikasjonen: «[e]nheten med tørket blodplasma bør oppbevares i materialer og emballasje som er funksjonelt og som tåler røffe forhold. Tilbyder bes beskrive hvordan løsningen ivaretar krav til funksjonalitet.»
(7) I tillegg var underkriteriet «Effektiv produksjonsprosess» beskrevet på følgende måte i kravspesifikasjonen: «[d]et er ønskelig at produksjonsprosessen er optimalisert for å sikre at minst mulig plasma går tapt i produksjonen. Tilbyder bes beskrive hvordan løsningen ivaretar dette».
(8) Tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne» ville bli vurdert slik: «For tildelingskriteriet Gjennomføringsevne vil Oppdragsgiver legge til grunn Leverandørens besvarelse av Krav E10 og E11 i Bilag 1 Oppdragsgivers behovsbeskrivelse og krav. I vurderingen av tilbudet vil følgende momenter tillegges særlig vekt: • Oppgaveforståelse • Overordnet prosjekt og fremdriftsplan • Plan for utviklingsløpet»
(9) Av kravspesifikasjonen fremgikk følgende om underkriteriet «Tilbyders prosjektorganisering»: «Tilbyder bes beskrive sin planlagte prosjektorganisering. Beskrivelsen bør inkludere hvordan partnerens nøkkelpersonell skal jobbe i prosjektet. Nøkkelpersonell oppgis i tabell i pkt. 3.2.1 og evt. underleverandører oppgis i Tabell 3.2.2 i Bilag 6. Beskrivelsene skal ta utgangspunkt i Oppdragsgivers organisering og struktur som beskrevet i Bilag 6 Administrative bestemmelser. Kravet besvares i Bilag 6 Administrative bestemmelser.»
(10) Følgende evalueringsmodell var lagt til grunn i konkurransen: «Ved evaluering av tilbudene vil det innenfor hvert tildelingskriterium bli benyttet en poengskala fra 0-10 poeng. Tilbyders besvarelse av evalueringskravene vurderes og det gis en score mellom 0 og 10 i forhold til graden av oppfyllelse av kravet. Beste tilbud innenfor hvert tildelingskriterium vil få 10 poeng, og øvrige tilbud vil bli poengsatt i
forhold til beste tilbud. Poengscore (0-10) multipliseres med den angitte vekten og summeres. Tilbudet med høyeste vektede poengsum totalt vil bli tildelt kontrakt.»
(11) Innklagede mottok totalt fire søknader om å delta i konkurransen. Etter prekvalifiseringen mottok innklagede tilbud fra fire leverandører, herunder Norsk Frysetørking AS (heretter valgte leverandør), Algetun AS (heretter klager) og Velico Medical Inc. Tilbudet fra Maquinaria Industrial Dara S.L. ble avvist, fordi det inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.
(12) Kontrakt ble tildelt valgte leverandør ved tildelingsbeslutning 2. juni 2023. Under evalueringen av kvalitet fremgikk det blant annet: «Samtlige løsninger har gode løsninger for å ivareta beredskapen i Norge. I Norsk Frysetørking AS sin løsningsidé er sluttproduktet vurdert til å ha den beste brukervennligheten med tanke på rask og enkel utblanding slik at transfusjonen kan skje raskt. I tillegg er løsningsidéen vurdert som den mest funksjonelle løsningen med gode idéer om valg av materialer og emballasje som er funksjonelle og som tåler røffe forhold. (…) Løsningsidéen til Norsk Frysetørking AS er vurdert til å være den mest effektive produksjonsprosessen. Den er optimalisert for å sikre at alt plasma benyttes i produksjonen. i tillegg til at den er vurdert som mindre ressurskrevende totalt sett med hensyn på arbeidsprosesser og personalbehov.»
(13) Valgte leverandør ble tildelt 10 poeng under begge tildelingskriteriene, noe som resulterte i en vektet poengsum på 7 under «Kvalitet» og 3 under «Gjennomføringsevne». Totalt ble valgte leverandør dermed tildelt 10 poeng.
(14) Klager ble tildelt henholdsvis 8,61 og 8,00 poeng under «Kvalitet» og «Gjennomføringsevne», som medførte en vektet poengsum på 6,03 og 2,40. Totalt ble klager tildelt 8,43 poeng, og ble dermed rangert som nummer to.
(15) Klager påklaget tildelingen 4. juni 2023. Klagen ble ikke tatt til følge av innklagede.
(16) Saken ble bragt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 12. juni 2023. Innklagede har bekreftet at de avventer kontraktinngåelse inntil klagenemnda har behandlet saken, og saken er derfor prioritert.
(17) Nemndsmøte i saken ble avholdt 18. september 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(18) Innklagede har brutt regelverket, som følge av at tildelingskriteriene er evaluert på feil grunnlag. Innklagede har lagt vekt på spesifikke tekniske beskrivelser i begrunnelsen, og ikke hvordan leverandørene vil gjennomføre innovasjonsprosessene for å oppnå best mulig sluttresultat. Innklagede har i tillegg uriktig lagt til grunn at valgte leverandørs løsning er bedre enn klagers, når det gjelder å sikre at alt plasma benyttes i produksjonen. Innklagede har også evaluert klagers prosjektorganisasjon på feilaktig grunnlag.
Innklagede har i det vesentlige anført:
(19) Innklagede har ikke brutt regelverket. Evalueringen er gjort på riktig grunnlag og i henhold til anskaffelsesdokumentene, herunder angitte tildelingskriterier og behovsbeskrivelse. Klagenemndas vurdering:
(20) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder avtale om innovasjonspartnerskap for utvikling av lokal produksjon av tørket blodplasma, som er en vare- og tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 150 000 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 53.
(21) Klagenemnda vil i det følgende ta stilling til om det foreligger feil ved evalueringen av tilbudene. Klager har vist til flere ulike forhold.
(22) Klagenemnda skal ikke foreta en ny evaluering av tilbudene. Det som skal prøves er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 1783 premiss 42-44.
(23) Klager anfører for det første at det ikke var adgang til å vektlegge spesifikke tekniske beskrivelser i evalueringen, som følge av at det var leverandørenes løsningsidé som skulle vurderes, og at slike detaljer ikke vil foreligge før etter utviklingen av en prototype. Nemnda er ikke enig i dette. Med innovasjon menes ikke bare innføringen av en helt ny tjeneste eller prosess, men også innføringen av en prosess som er «betydelig forbedret», jf. definisjonen i forskriften § 4-5 bokstav h. Det at konkurransen gjelder et innovasjonspartnerskap, er derfor ikke til hinder for at oppdragsgiver kan vektlegge spesifikke tekniske beskrivelser i evalueringen, og ta høyde for at leverandørene er på ulike stadier i innovasjonsprosessen. Nemnda er i tillegg av den oppfatning at tildelingskriteriene i konkurransen er utformet på en måte som åpner for å vektlegge slike forhold. Anførselen fører etter dette ikke frem.
(24) Slik klagenemnda forstår det, anfører også klager at innklagede har lagt feil faktum til grunn når det gjelder hvorvidt valgte leverandørs løsninger er mer optimalisert for å sikre at alt plasma benyttes i produksjonen, og i vurderingen av klagers prosjektorganisering.
(25) Klager har imidlertid ikke vist til noe konkret som sannsynliggjør at innklagede har lagt feil faktum til grunn ved evalueringen, og nemnda kan heller ikke se at det er tilfellet.
(26) Klagenemnda bemerker at det ikke er anført at begrunnelsen for tildelingen er mangelfull, eller at det foreligger brudd på prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4.
(27) Klagers anførsler har etter dette ikke ført frem.
Konklusjon: Sykehusinnkjøp HF har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser som anført av klager. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper, herunder etterprøvbarhet; prøvingsgrunnlag for klagenemndas vurdering av tildelingsevaluering
- FOA 2017 § 4-5 — Definisjon av innovasjon, herunder bokstav h om «betydelig forbedret» prosess; avgjørende for adgangen til å vektlegge tekniske detaljer i innovasjonspartnerskap
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi og anvendelse av FOA del I og III
- FOA 2017 § 5-3 — Anvendelse av FOA del III for vare- og tjenesteanskaffelse over EØS-terskel
- FOA 2017 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6: klageinteresse