KOFA 2023/0422: Brudd i minikonkurranse – Bane NOR SF

Saken gjelder:

Grunnleggende prinsipper, avrop på rammeavtale

Innklagede gjennomførte en minikonkurranse under parallelle rammeavtaler for jernbanetekniske entrepriser. Konkurransen gjaldt skinne- og smådelsbytte på Bergensbanen. Innklagede erkjente flere brudd på regelverket ved gjennomføringen av konkurransen, blant annet at leverandørene hadde fått ulik informasjon om utfyllingen av prisskjemaet. Innklagede erkjente også at evalueringen av tilbudene under kvalitetskriteriet var basert på feil faktum og en uriktig forståelse av tildelingskriteriet. Innklagede bestred imidlertid at disse feilene hadde konsekvenser for rangeringen av tilbudene. Klagenemnda kom til at minikonkurransen var gjennomført i strid med regelverket, og at det ikke var mulig å vurdere hvordan utfallet av konkurransen hadde vært dersom de erkjente feilene var tenkt bort. Klagers anførsel om at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 11. desember 2023 i sak 2023/0422 Klager:

Rallarservice AS

Innklaget:

Bane NOR SF

Klagenemndas medlemmer:

Tarjei Bekkedal, Bjørn Berg, Sverre Nyhus

Bakgrunn:

Bane NOR SF (heretter innklagede) inviterte 17. januar 2023 til minikonkurranse blant leverandørene på innklagedes parallelle rammeavtaler for jernbanetekniske entrepriser. Minikonkurransen gjaldt skinne- og smådelsbytte på Bergensbanen. Tilbudsfrist var opprinnelig 3. februar 2023, men ble endret til 17. februar.

I invitasjonen punkt 1 fremgikk det under overskriften «Beskrivelse av leveransen» at strekningen som konkurransen gjaldt, var delt opp i to områder, Bergensbanen øst og Bergensbanen vest. Leverandørene kunne inngi tilbud for ett eller begge områdene. Denne saken er begrenset til å gjelde delområde øst.

I invitasjonen punkt 6 ble det under overskriften «Absolutte krav til leveransen» stilt følgende krav: •

Sluttfrist må overholdes for oppdrag som utføres i brudd.

Entreprenøren avhender alt avfall til godkjent deponi og kildesorteres.

Tilbyder skal forplikte seg til / dokumentere oppfyllelse av kravene, i vedlegg til tilbudet. Dersom slik dokumentasjon ikke fremlegges, vil tilbudet bli avvist.»

Kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, på bakgrunn av tildelingskriteriene «Totalpris for arbeidet» vektet 60 prosent, «Oppdragsforståelse,

kompetanse og ivaretakelse av HMS-K» vektet 25 prosent og «Gjennomføringsplan» vektet 15 prosent.

Dokumentasjonskravet for tildelingskriteriet oppdragsforståelse, kompetanse og ivaretakelse av HMS-K var som følger: •

«En beskrivelse av hvordan arbeidet planlegges utført og hvilke arbeidsoppgaver som inngår.

Informasjon om hvilke underleverandører som planlegges brukt.

Ressursplan for personell og maskiner.

CV på nøkkelpersonell (prosjektleder og anleggsleder) og prosentvis tilstedeværelse for de i bruddet.

Utkast til HMS-plan, basert på vedlagte SHA-plan og utkast til kvalitetsplan»

Dokumentasjonskravet for tildelingskriteriet «Gjennomføringsplan» var som følger: «En overordnet fremdriftsplan for utførelsen, samt en detaljert plan for selve bruddet.»

Under tildelingskriteriet «Totalpris for arbeidet» skulle leverandørene legge ved priser i et avropsdokument som var vedlagt konkurransegrunnlaget. Avropsdokumentet punkt 14 inneholdt et prisskjema for de to banestrekningene. Innklagede hadde på forhånd fylt ut mengder i kolonnen for «Mengde». I kolonnen «Pris» skulle leverandørene føre inn tilbudt enhetspris. I kolonnen for «Sum» skulle summen av «Mengde» multiplisert med «Pris» føres inn.

For Bergensbanen øst var det oppgitt tolv prisposter. Av betydning for denne saken er prispostene 6.2 «Skinnesveis», 6.3 «Nøytralisering ved skinnebytte» og 7.2 «Nøytralisering ved kun smådelbytte».

Post 6.2 «Skinnesveis» skulle prises per stykk, og den oppgitte mengden var 90. For post 6.3 «Nøytralisering ved skinnebytte» skulle leverandørene oppgi pris per spormeter, og mengden var 5287. Også for prispost 7.2 «Nøytralisering ved kun smådelbytte» skulle man prise per spormeter. Mengden var her 25 964.

(10) Om evalueringen av tilbudene fremgikk følgende av invitasjonen punkt 8 «Tildelingskriterier»: «Ved evaluering av pris vil hybridmodellen benyttes. Ved evaluering av kvalitative tildelingskriterier, vil Bane NOR vurdere mottatt informasjon. Best vurderte tilbud vil bli gitt poeng lik verdien i tabellen over. Poeng til øvrige tilbud vil bli skjønnsmessig skalert til en lavere poengsum ut fra en sammenligning med beste vurderte tilbud.»

(11) Det ble avholdt tilbudskonferanse 26. januar 2023. Av møtereferatet fremgikk følgende om under overskriften «HMSK, Risikovurdering og miljøoppfølging»:

«Bane NOR informerte deltakerne om at tilbyderne må levere inn eksempler på hvordan disse dokumentene skal utarbeides.»

(12) Tre leverandører leverte tilbud for Bergensbanen øst innen tilbudsfristen: Rallarservice AS (heretter klager) Veidekke AS og NRC AS (heretter valgte leverandør).

(13) Det ble gjennomført et avklaringsmøte med hver av leverandørene. Avklaringsmøtene skulle holdes 6. mars 2023, men på forespørsel fra klager ble deres avklaringsmøte fremskyndet til 27. februar 2023. Møtet med de to øvrige leverandørene ble holdt 6. mars 2023.

(14) I referatet fra avklaringsmøtet fremgikk det at et av temaene klager ble bedt om å se på var hvordan klager skulle koordinere sine underentreprenører. Det fremgikk også at frist for revidert tilbud ble satt til «mandag 3. mars, 2023 kl. 15.00». Fordi 3. mars 2023 var en fredag, ba klager 3. mars innklagde om å avklare om fristen var ment å være mandag 6. mars eller fredag 3. mars. Mandag 6. mars svarte innklagde at revidert tilbudsfrist var mandag 6. mars.

(15) Klager sendte revidert tilbud 3. mars 2023.

(16) I avklaringsmøtet med de øvrige leverandørene, herunder valgte leverandør, ble frist for revidert tilbud satt til 10. mars 2023 kl. 16:00.

(17) Innklagede mottok 6. mars et spørsmål om tolkningen av prispost 6.2. Spørsmål og svar ble publisert som spørsmål 9 i konkurransegjennomføringsverktøyet 8. mars. Spørsmålet lød: «Vil post 6.2 skinnesveis gjelde for all mellomsveis og sluttsveis i hele kontrakten?»

(18) Innklagede svarte som følger: «Det er korrekt, vi har ikke egne poster for mellom- og sluttsveis.»

(19) Klager kontaktet innklagede samme dag: «Hei! Viser til spørsmål 9 i tendsign. Skjønte ikke hvorfor dette blir publisert etter frist for revidert tilbud. Hva er status, dere antydet dato for tildeling i avklaringsmøtet til den 08.03.2023. Avklaringen gitt i spm 9 vil gi utgjøre en priskonsekvens i vårt tilbud i deres favør, dvs. at vår tilbudssum vil kunne reduseres. Ber om snarlig tilbakemelding, og hvordan prosessen er videre, mtp på fremdriften i konkurransen.»

(20) Innklagede svarte samme dag: «Hei,

Vi har sykdom denne uken, så jeg kommer ikke videre med evalueringen. I ettertid dukket det opp et avklaringsspørsmål – vi egentlig ikke hadde tenkt så mye på. Vi kom vel frem til at å dele opp prisen for sveisingen i 3 priselementer, ville gjøre vi måtte be alle 3 tilbyderne om å kikke på tilbudene sine igjen. Det ville vi helst unngå, da dette har tatt lang nok tid. Planen er å være ferdig med evalueringen på fredag. Det skal vi klare om vi blir fulltallig fra i morgen av. Burde ha skrevet dette tydeligere i svaret, beklager.»

(21) Klager fulgte opp svaret, og redegjorde ytterligere for hvilke priskonsekvenser avklaringen ville ha for tilbudet: «Hei! Jeg skjønner, saken for vår del er følgende: Hvis vi får stk betalt for alle mellomsveis og sluttsveis for hele kontrakten, så vil jo dette utgjøre veldig masse. Vi har antatt skinnesveis post 6.2 skinnesveis 90stk som «mellomsveis» vedrørende skinnebytte. Hvis 6.2 reguleres etter antall Sluttsveis ifb. Nøytralisering ved skinnebytte og smådelebytte også så vil jo mengdene bli veldig mye mere enn 90stk. Vi har medtatt sluttsveis, dvs. arbeider og materiell inkl. i post 6.3 og 7.2.»

(22) Til dette svarte innklagede: «Den er god, Det var sånn vi i utgangspunktet ville ha det – og forhåpentlig sånn det er forstått av alle tre tilbyderne. Vi skal lese oss godt opp på dette når vi evaluerer. Har ikke lyst å sende dette ut en gang til nemlig.»

(23) Valgte leverandør leverte sitt reviderte tilbud 10. mars.

(24) I tilbudet til valgte leverandør fremgikk det at selskapet var sertifisert etter ISO 14001:2015. I tillegg fremgikk følgende om avfallshåndtering: «Avfallshåndtering er et viktig område for oss. Vi har som mål å ha oppnå en sorteringsgrad på 90% eller bedre i alle prosjekter. Generelt ser vi at vi i de prosjektene vi gjennomfører i dag, normalt oppnår en mye høyere grad av sortering enn dette. Samlet sorteringsgrad for året 2021 var på 97%. Ved oppstart av prosjektet etableres en avfallsplan samt at avfallsstasjon med tilstrekkelig med avfallsfraksjoner vil plasseres ut.

Feilsortering, lagring av farlig avfall og generell ryddighet på riggområder ispiseres på samtlige verne- og miljørunder. Avfallsstasjon tømmes regelmessig pga. brannfare. Farlig avfall deklareres på avfallsdeklaring.no med org. Nummer og prosjekt ID.»

(25) Tilbudet inneholdt også et avsnitt om opprydning etter skinnebytte, hvor følgende fremgikk: «Vi klipper skinna i 5,5 meters lengde slik at de passer inn i containere. Når skinnene er klippet opp vil de bli kjørt inn med en skinne/vei maskin med henger. De plukkes opp langs sporet og blir lagt direkte i containere på riggplassen. Når skinnene er kjørt inn vil vi gå over sporet og alle gamle smådeler blir samlet opp og lagt i containere. Alt vil bli levert til gjenvinning»

(26) I tillegg inneholdt gjennomføringsplanen opplysninger om hvordan gamle skinner og skinnekapp skulle samles inn og fraktes til mottak for hver delstrekning der skinnene skulle byttes ut.

(27) Innklagde meddelte i brev 14. mars 2023 at kontrakt var tildelt valgte leverandør. Av begrunnelsen fremgikk det at oppdragsgiver hadde foretatt en samlet vurdering av de to kvalitetskriteriene, som ble vektet til sammen 40 prosent. Det ble videre opplyst at valgte leverandør fikk 8 poeng på kvalitet og 10 poeng på pris, noe som ga en samlet score på 9,2. Klager ble rangert som nummer to, med 7 poeng på kvalitet, 9,46 poeng på pris og en samlet score på 8,48.

(28) Under punkt 3 «Begrunnelse for innstilling» fremgikk følgende: «3.1 Vinnende tilbud Kvalitet ble vektet 40 prosent og evalueringen bestod av følgende underkriterier: 1. Kvalitet og gjennomføring: 8 poeng (vekt 100%) Kontrollplan og risikovurdering var kun nevnt og tilbyder trekkes 2 poeng for dette. Vi ønsker eksempler på slike dokumenter vedlagt tilbudet. Pris ble vektet 60 prosent i evalueringen og vinnende tilbud fikk 10 poeng. 3.2 Deres tilbud Kvalitet ble vektet 40 prosent og evalueringen bestod av følgende underkriterier: 1. Kvalitet og gjennomføring: 7 poeng (vekt 100%) HMS-plan bør være eget dokument. Dette skal baseres på vår SHA-plan. Kontrollplan og risikovurdering ikke nevnt. Vi ønsker også eksempler på slike dokumenter vedlagt tilbudets dokumentasjon. Dette ble tatt opp på tilbudskonferansen. Pris ble vektet 60 prosent i evalueringen og deres tilbud fikk 9,46 poeng.»

(29) I evalueringsmatrisen for minikonkurransen fremgikk følgende begrunnelse for vurderingen av klagers tilbud under det samlede kvalitetskriteriet «Kvalitet og gjennomføring»:

«SHA-plan bør være eget dokument. Kontrollplan og risikovurdering ikke nevnt.»

(30) Om valgte leverandørs tilbud fremgikk følgende begrunnelse: «Kontrollplan og risikovurdering kun nevnt».

(31) Veidekke var beste tilbyder under «Kvalitet og gjennomføring» med 9 poeng. Det fremgikk ingen begrunnelse for poengtrekket.

(32) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 16. mars 2023.

(33) Klager påklaget tildelingsbeslutningen 22. mars 2023. Innklagde opprettholdt tildelingsbeslutningen 22. mai 2023.

(34) Klager brakte saken inn for Klagenemda for offentlige anskaffelser 12. juni 2023.

(35) Nemndsmøte i saken ble avholdt 4. desember 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(36) Valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist. Valgte leverandørs tilbud dokumenterte ikke i tilstrekkelig grad en plan for kildesortering av avfall, som var et absolutt krav i minikonkurransen. Det var opplyst i invitasjonen at manglende dokumentasjon på oppfyllelse av absolutte krav ville medføre avvisning.

(37) Innklagede har brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet ved å gi leverandørene ulik informasjon om prissetting av tilbudet. Klager fikk ikke anledning til å revidere sitt tilbud etter at innklagede hadde avklart en prispost av betydning for leverandørenes pristilbud. Klager ville ha vunnet konkurransen om man hadde priset tilbudet i henhold til avklaringen.

(38) Innklagede har ikke forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget. Det fremgikk ikke at leverandørene ville bli evaluert basert på eksempler på kontrollplan og risikovurdering. Når klager har fått trekk for dette, er det i strid med kravene til forutberegnelighet og konkurranse i loven § 4.

(39) Evalueringen av klagers tilbud er også basert på feil faktum, ved at innklagede feilaktig så bort fra klagers HMS-plan. Innklagede har i det vesentlige anført:

(40) Valgte leverandør oppfylte kravet om at avfall skulle kildesorteres, og oppfyller dermed minstekravet. Valgte leverandørs tilbud skulle dermed ikke vært avvist.

(41) Innklagede erkjenner at informasjonen om prisposten «Skinnesveis» var uklar, og at dette kan ha medført at leverandørene innga tilbud på ulike forutsetninger. Dette har imidlertid ikke påvirket utfallet av konkurransen, ettersom rangeringen ikke ville vært endret selv dersom klager hadde fått full uttelling på pris.

(42) Innklagede erkjenner at klagers tilbud ble evaluert basert på feil faktum, da man ved evalueringen ikke oppdaget klagers HMS-plan.

(43) Innklagede erkjenner også at eksempler på kontrollplan og risikovurdering ikke skulle evalueres, og at poengtrekkene klager og valgte leverandør fikk for dette var i strid med regelverket. Klager fikk imidlertid også trekk for manglende informasjon om koordinering av et stort antall underleverandører. Dette trekket var ikke nevnt i begrunnelsen, men ble tatt opp i avklaringsmøtet med klager. Endringene som ble gjort i klagers reviderte tilbud innebar ingen forbedring på dette punktet, og klager ville dermed uansett fått noe trekk ved evalueringen.

(44) Dersom man legger korrekt evaluering av kvalitet til grunn, og at klager fikk full score på pris, ville utfallet av konkurransen blitt det samme. Klagenemndas vurdering:

(45) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Konkurransen gjelder tildeling av kontrakt for skinne- og smådelsbytte på Bergensbanen mellom Hønefoss og Bergen. Ved minikonkurranser under rammeavtale, beregnes klagefristen fra inngåelse av hver enkelt kontrakt, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2016/63 avsnitt (26), og klagen er dermed rettidig.

(46) Rammeavtalen følger lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 og forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (forsyningsforskriften) 12. august 2016 nr. 975 del II.

(47) Det følger av forsyningsforskriften § 22-1 (3) bokstav b at ved gjenåpning av konkurransen skal oppdragsgiver «tildele kontrakten til den leverandøren som har gitt det beste tilbudet på grunnlag av tildelingskriteriene angitt i anskaffelsesdokumentene for rammeavtalen».

(48) I konkurransegrunnlaget for rammeavtalen var det gitt vide rammer for hvordan minikonkurransene skulle gjennomføres.

(49) Ved gjennomføringen av minikonkurransen vil imidlertid også de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 sette rammer for oppdragsgivers handlingsrom, se klagenemndas avgjørelse i sak 2019/199 avsnitt (39).

(50) Klagenemnda tar i det følgende stilling til om innklagede har brutt prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet ved å gi leverandørene ulike opplysninger om hvordan prisskjemaet skulle fylles ut.

(51) I invitasjonen til minikonkurransen fremgikk det at innklagede ville gjennomføre forhandlinger. Forhandlingene ble gjennomført på forskjellige tidspunkt for henholdsvis klager og valgte leverandør, og leverandørene hadde derfor også forskjellige frister for å inngi endelig revidert tilbud. Da forhandlingene med valgte leverandør ble gjennomført, hadde klager derfor allerede levert sitt endelige tilbud.

(52) I forbindelse med forhandlingene med valgte leverandør, ble det stilt spørsmål om hvorvidt prispost 6.2 «Skinnesveis» omfattet både mellomsveis og sluttsveis. Innklagede svarte at post 6.2 gjaldt all mellomsveis og sluttsveis i hele kontrakten. Svaret ble gjort tilgjengelig for alle leverandørene to dager etter klagers frist for å inngi revidert tilbud, og to dager før de øvrige leverandørenes frist for å inngi revidert tilbud.

(62) De bruddene som er konstatert, kan dermed ha fått betydning for utfallet av konkurransen. Klagegebyret skal derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(63) Det neste spørsmålet er om valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av minstekrav til avhending av avfall.

(64) Forsyningsforskriften inneholder ikke regler om avvisning av tilbud når konkurransen gjenåpnes under parallelle rammeavtaler. Det følger imidlertid av de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4 at oppdragsgiver må forholde seg til de føringene som er gitt i konkurransedokumentene for minikonkurransen.

(65) I denne saken var det opplyst at manglende dokumentasjon på oppfyllelse av minstekravet til avhending og kildesortering av avfall ville medføre avvisning.

(66) Kravet lød som følger: «Entreprenøren avhender alt avfall til godkjent deponi og kildesorteres.» Dette skulle enten bekreftes, eller på annet vis dokumenteres oppfylt.

(67) I valgte leverandørs tilbud, var det gitt en beskrivelse av hvordan avfall ville håndteres i prosjektet. Her var det blant annet redegjort for at det ville utarbeides en avfallsplan for prosjektet, og at man ville bruke deklareringstjenesten til Miljødirektoratet for håndtering av farlig avfall. Det var også gitt opplysninger om sorteringsgrad, utplassering av avfallsstasjoner, og oppfølging av avfallshåndtering underveis i prosjektet. Utover dette var det gitt mer konkrete opplysninger om hvordan løpende avfallshåndtering ville skje for strekningene der det skulle gjennomføres skinnebytte.

(68) Innklagede har vurdert det slik at dette var tilstrekkelig til å dokumentere oppfyllelse av kravet til avfallshåndtering. Klagenemnda har ingen rettslige innvendinger mot innklagedes vurdering på dette punktet.

(69) Klagers anførsel om at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist har ikke ført frem.

Konklusjon: Bane Nor SF har brutt prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet ved å gi leverandørene ulik informasjon om utfylling av prisskjema, og ved evalueringen av tilbudene under de kvalitative kriteriene. Bane Nor SF har ikke brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus

────────────────────────────────────────────────────────────