KOFA 2024/1256: Trekk for underleverandør uten hjemmel

Saken gjelder:

Tildelingsevaluering, De generelle kravene i § 4, Habilitet

Innklagede gjennomførte en konkurranse om juridiske tjenester til Havnevesenet. Klager anførte at innklagede ikke kunne gjøre om på den første tildelingen de sendte ut, og at den andre tildelingen var i strid med regelverket. Klagenemnda konkluderte med at innklagede hadde brutt regelverket ved å gi klager trekk i evalueringen for bruk av underleverandører. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 15. april 2025 i sak 2024/1256 Klager:

Advokatfirmaet Judicia DA

Innklaget:

Ålesund Havnevesen IKS

Klagenemndas medlemmer:

Tarjei Bekkedal, Sverre Nyhus og Hanne S. Torkelsen

Bakgrunn:

Ålesund Havnevesen IKS (heretter innklagede) inviterte 6. desember 2023 fem leverandører til en konkurranse for anskaffelse av juridiske tjenester. Anskaffelsens estimerte verdi var 4 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 15. januar 2024.

Tildelingskriteriene i saken var «Pris», som skulle vektes med 30 prosent, «Kompetanse og erfaring» som skulle vektes med 50 prosent og «Tilgjengelighet og responstid» som skulle vektes med 20 prosent.

Under tildelingskriteriet «Kompetanse og erfaring» var leverandørene bedt om å beskrive følgende: «1) Faglig kompetanse og erfaring hos dedikert personell. Det skal oppgis inntil 2 personer (hvorav en person er fast kontaktpunkt) pr. område. Leverandør bes fylle ut filen "Teamsammensening" for besvarelse av dette punktet. 2) Leverandør bes vedlegge 2 stk referanseprosjekt pr. fagområde, maks 1 A4 side pr. referanseprosjekt. Referanse skal inneholde informasjon om: • Type oppdrag • Hvilken deltakelse de tilbudte ressursene har hatt på referanseprosjektet • Antall estimerte timer • Antall faktisk brukte timer • Arbeidsmetode

• Regelverk som er benyttet • Oppdragsgiver med navn, epost og telefonnummer • Avtalt leveringsdato for ferdigstilt prosjekt • Faktisk leveringsdato for ferdigstilt prosjekt 3) Arbeidsmetodikk, herunder samarbeidsrutiner og metode for kvalitetssikring av arbeidet. Maks 2 A4-sider.»

Det fremgikk følgende om tildelingskriteriet «Tilgjengelighet og responstid»: «Det er viktig for oppdragsgiver at leverandøren har god leveringssikkerhet. Under dette tildelingskriteriet bes leverandør beskrive følgende: • Hvordan avropene til kunde vil bli prioritert hos leverandør. • Hvordan sykdom/fravær hos dedikert personell til et avrop eller område vil bli håndtert. • Responstid ved bestilling av oppdrag: • Rutiner for mottak av oppdrag. • Maks tid for igangsettelse av oppdrag fra mottak av bestilling. Maks 2 A4-sider.»

Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede tre tilbud, herunder fra Advokatfirmaet Judicia DA (heretter klager) og Advokatfirmaet Øverbø Gjørtz AS.

Klager leverte et eget dokument med beskrivelse av arbeidsmetodikk. Her vises det til etiske retningslinjer og sertifisering etter en standard for kvalitet og ledelse. Videre beskrives saksbehandlingssystemet, rutiner for konfliktsjekk, faglig kompetanse og erfaring, kvalitetssikring, samarbeid med et annet advokatfirma og opplegg for kompetanseheving.

I dokumentet «Beskrivelse av tilgjengelighet og responstid» i Advokatfirmaet Øverbø Gjørtz AS sitt tilbud under punktet «Rutiner for mottak av oppdrag» var det beskrevet hvordan nye saker registreres i firmaets saksbehandlingssystem, hvordan de angriper oppdraget og hvordan de samarbeider og avklarer med oppdragsgiver undervegs i prosessen.

Den 2. februar 2024 klokken 15.11 ble leverandørene informert om at klager hadde levert det beste tilbudet og ble tildelt kontrakt. Det fremgikk av brevet at klager hadde fått 9,83 poeng på «Pris», 10 poeng på «Kompetanse og erfaring» og 10 poeng på «Tilgjengelighet og responstid». Det fulgte av begrunnelsen for evalueringen av «Kompetanse og erfaring» at: «Oppdragsgiver vurderer alle tre tilbud til å være svært gode under dette tildelingskriteriet, herunder personell med høy kompetanse og relevant erfaring. Judicia

DA har som eneste leverandør levert en besvarelse av arbeidsmetodikk, denne besvarelsen viser gode rutiner og arbeidsmetoder. Judicia DA vurderes til å være forholdsmessig noe bedre enn Øverbø Gjørtz AS og SANDS DA på dette tildelingskriteriet.»

Samme dag, 2. februar 2024, klokken 15.15 mottok klager en melding om tildelingen var trukket.

(10) Advokatfirmaet Øverbø Gjørtz AS sendte en e-post til innklagede senere 2. februar 2024 der de pekte på at «Vårt eneste trekk i evalueringen er som følge av manglende selvstendig besvarelse på arbeidsmetodikk. Dette er ikke etterspurt under tildelingskriteriene og det vil være i strid med prinsippet om forutberegnelighet å la denne bli stående».

(11) Den 5. februar 2024 gav innklagede følgende begrunnelse for at tildelingen var trukket: «Tildelingsbeslutningen til Anskaffelse -juridiske tjenester, 2023 ble på fredag 02. 02. 24 sendt ut ved en feil før den var ferdig. Se bort fra denne. Det vil sendes ut en ny tildeling i løpet av uka. Beklager dette.»

(12) Den 8. februar ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt Advokatfirmaet Øverbø Gjørtz AS (heretter valgte leverandør). Det fremgikk av tildelingsbrevet at valgte leverandør og klager hadde fått følgende poeng i evalueringen: Leverandør Tildelingskriterier

Valgte leverandør

Vektet score

Vektet score

2. Kompetanse og erfaring

3. Tilgjengelighet 20 % og responstid

Totalscore (sum av 100 % tildelingskriterier)

(13) For evalueringen under tildelingskriteriet «Erfaring og kompetanse» under punktet «Arbeidsmetodikk» fulgte det av begrunnelsen i tildelingsbrevet at: «Øverbø Gjørtz AS har levert en spesifikk og grundig besvarelse av arbeidsmetodikk. De skriver detaljert om prosess for mottak av oppdrag, via avklaringer og spesifiseringer, til gjennomføring og kvalitetssikring av arbeidet. Judicia DA sin arbeidsmetodikk er

omfattende og god, men har noe lavere detaljgrad enn Øverbø Gjørtz. SANDS DA kommer delvis inn på arbeidsmetodikk i sin besvarelse av tilgjengelighet og responstid, men besvarelsen er mer generell og mindre detaljert enn hos de øvrige tilbyderne. Totalt sett er det Øverbø Gjørtz AS som har levert den beste besvarelsen på dette punktet.»

(14) Under «Oppsummering av kompetanse og erfaring» fremgikk det at: «Oppdragsgiver vurderer alle tre tilbud til å være svært gode under de to første punktene i dette tildelingskriteriet, herunder personell med høy kompetanse og relevant erfaring. Øverbø Gjørtz har levert en mer spesifikk og grundig besvarelse av arbeidsmetodikk, som medfører at Øverbø Gjørtz AS vurderes til å være forholdsmessig noe bedre enn Judicia DA og SANDS DA på dette tildelingskriteriet.»

(15) Klager sendte en klage på tildelingen til innklagede den 8. februar 2024, og ba samtidig om innsyn i tilbudene i konkurransen.

(16) Innklagede svarte på klagen i brev datert 13. februar 2024, og forklarte blant annet at: «Årsaken til at tildelingen ble trukket tilbake var at den var uferdig, og at det i evalueringen av arbeidsmetodikk ikke var tatt høyde for informasjon som sto i et annet dokument i leverandørens tilbud. Tildelingen ble derfor trukket for å hensynta dette, da oppdragsgiver er pliktig til å evaluere alt som fremgår av leverandørens tilbud. Da Judicias tilbud ble evaluert opp mot dette, så scoret de lavere enn Øverbø Gjørtz til sammenligning. Tildelingen ble dermed rettet opp i og endret.»

(17) Klager fikk innsyn i sladdede versjoner av tilbudene 15. februar 2024.

(18) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 16. februar 2024.

(19) Klager påklaget sladdingen av tilbudene 20. februar 2024.

(20) Innklagede opprettholdt sladdingen og sendte klagen til Statsforvalteren for overprøving den 28. februar 2024.

(21) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 16. august 2024. Klagebehandling startet 16. august 2024, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(22) Behandlingen av klagen har blitt utsatt grunnet behandling av innsynssaken hos Statsforvalteren og Sivilombudet.

(23) Nemndsmøte i saken ble avholdt 14. april 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(24) Tildelingen er i strid med anskaffelsesregelverket, og kontrakt skulle vært tildelt klager. Innklagedes fremgangsmåte strider mot de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Oppdragsgiver har omgjort tildelingen på bakgrunn av en endret skjønnsutøvelse. Dette er i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4. En lovlig tildeling kan ikke omgjøres ut ifra en endret skjønnsmessig vurdering. Innklagede har ikke godtgjort at den første tildelingen var ulovlig. Valgte leverandør har ikke svart ut «arbeidsmetodikk» i sitt tilbud, og den første tildelingen var lovlig og korrekt.

(25) Det er i strid med prinsippet om forutberegnelighet å gi klager trekk for bruk av underleverandører, når dette ikke følger av konkurransegrunnlaget.

(26) Det foreligger en vennskapelig relasjon mellom en havnefogd hos innklagede og en ansatt hos valgte leverandør.

(27) Det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at klager ville vunnet konkurransen dersom feilen ikke hadde blitt begått, og det er grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Det anføres i alle tilfeller at det er grunnlag for dekning av negativ kontraktsinteresse. Innklagede har i det vesentlige anført:

(28) At tildelingen ble endret fra det første uferdige utkastet sendt 2. februar 2024 til den ferdige tildelingen sendt 8. februar 2024, skyldes som det ble opplyst om den 5. februar 2024, at tildelingen ble sendt ut ved en feil og ikke var et ferdig produkt. Det gikk fire minutter fra tildelingen ble sendt ut, til den ble trukket tilbake. Tildelingen ble altså trukket tilbake umiddelbart, før noen av leverandørene hadde anledning til å innrette seg. Av hensyn til de grunnleggende prinsippene i § 4 har oppdragsgiver plikt til å rette åpenbare feil, som det klart er å sende ut en uferdig tildeling.

(29) Ved evaluering av tilbud er oppdragsgiver forpliktet til å evaluere alle sider av et tilbud, og kan ikke se bort ifra informasjon fordi det er plassert under en annen overskrift eller i et annet dokument. Årsaken til at tildelingen endret seg fra første tildeling til andre tildeling, var at det ved utsending av første tildeling enda ikke var gjort en fullstendig gjennomgang av alle dokumentene i tilbudene, og at leverandørene ble presentert et halvferdig produkt. Dette er bakgrunnen for at innklagede legger til grunn at det ikke foreligger endret skjønnsutøvelse, og da heller ikke brudd på regelverket om offentlig anskaffelser jf. FOA § 4.

(30) Det var ikke kontakt med noen av leverandører før tildelingen ble trukket tilbake. Verken det at klager forsøkt å ringe innklagede, eller e-postene sendt fra valgte leverandør, har hatt noe påvirkning på den ferdige tildelingen.

(31) Det var lite som skilte klager og valgte leverandør. Valgte leverandørs beskrivelse av arbeidsmetodikk er spesifikk og grundig i forhold til prosess fra mottak av oppdrag, via avklaringer og spesifiseringer og til gjennomføring og kvalitetssikring. Klagers samlede beskrivelse vurderes som omfattende og god, selv om detaljgraden er noe lavere enn hos valgte leverandør. Det trekker noe ned at tilbudet innebærer bruk av underleverandør. Klagers beskrivelse sier lite om avklaringer og samarbeid med oppdragsgiver.

(32) Det er korrekt at det foreligger en vennskapelig relasjon mellom en havnefogd hos innklagede og en ansatt hos valgte leverandør. Ålesund er en relativt liten by, og det er mange som har vennskapelige relasjoner til hverandre. Vennskap medfører likevel ikke en automatisk inhabilitet, jf. forvaltningslovens regler. Det har heller ikke hatt noen betydning for evalueringene som er gjort eller resultatet av konkurransen. Konkurransen er gjennomført og kvalitetssikret av Konserninnkjøp i Ålesund kommune, og ingen involverte herfra har relasjoner til noen av de involverte i leverandørenes tilbud.

(33) Vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse er ikke oppfylt, verken når det gjelder skyldspørsmålet, årsakssammenheng eller tap. Det foreligger ikke brudd på anskaffelsesregelverket, og klager var ikke rettmessig vinner av konkurransen.

Innklagede finner heller ikke at vilkårene for erstatning for negativ kontraktsinteresse er oppfylt. Klagenemndas vurdering:

(34) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av juridiske tjenester som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til maksimalt 4 millioner kroner. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 975 om innkjøpsregler i forsyningssektorene (heretter forskriften) del I jf. §§ 5-1 og 5-2. Habilitet

(35) Klagenemnda tar først stilling til om innklagede har gjennomført konkurransen i strid med grunnleggende habilitetskrav, da havnefogden hos innklagede har et vennskapelig forhold med en ansatt hos valgte leverandør.

(36) Det følger av forskriften § 7-4 at reglene om habilitet i forvaltningsloven §§ 6 til 10 gjelder for «gjennomføringen av en anskaffelse som er omfattet av forskriften».

(37) Det følger av forvaltningsloven § 6 at en offentlig tjenestemann «er ugild til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak», dersom gitte omstendigheter eller forhold foreligger. Dersom «den overordnede tjenestemann» er ugild, kan avgjørelse i saken heller ikke treffes av en direkte underordnet tjenestemann i samme forvaltningsorgan.

(38) Slik saken er opplyst for klagenemnda, er det ikke Ålesund Havnevesen IKS som har gjennomført anskaffelsen, men Ålesund kommune. Dermed har ikke havnefogden tilrettelagt «grunnlaget for en avgjørelse» eller truffet en «avgjørelse» i konkurransen. Ålesund kommune er deltaker i Ålesund Havnevesen IKS og dermed er ikke havnefogden «overordne[t]» kommunen, jf. forvaltningsloven § 6 tredje ledd. Innklagede har dermed ikke gjennomført konkurransen i strid med grunnleggende habilitetskrav. Tildeling og tilbudsevaluering

(39) Klagenemnda skal i det følgende vurdere om innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å trekke tilbake tildelingen som ble sendt ut 2. februar 2024.

(40) Forsyningsforskriften del I inneholder ikke regler om omgjøring av tildelingsbeslutninger. Klagenemnda uttalte i sak 2020/413 avsnitt 32 at oppdragsgiver har både rett og plikt til å rette opp feil ved evalueringen, og at dette kan utledes av prinsippene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4. Kravet til forutberegnelighet innebærer likevel at oppdragsgiver ikke kan endre en evaluering basert på endret skjønnsutøvelse i etterkant av en tildeling.

(41) Innklagede har forklart at tildelingsbeslutningen som ble sendt ut 2. februar 2024, var et uferdig utkast som ikke var basert på en fullstendig gjennomgang av tilbudene, og som ble sendt ut med en feil. Tildelingsbeslutningen ble dermed trukket tilbake etter fire minutter. Nemnda legger dette til grunn, og kan ikke se at innklagede har opptrådd i strid med loven § 4 ved å trekke den uferdige tildelingsbeslutningen tilbake. Den første uferdige tildelingen bygget på feil faktisk grunnlag, og en retting av denne feilen vil ikke

utgjøre en endret skjønnsutøvelse. Beslutningen ble trukket raskt tilbake, noe som tilsier at leverandørene ikke har innrettet seg etter tildelingen.

(42) Klagenemnda er etter dette kommet til at innklagede ikke har brutt anskaffelsesregelverket ved å trekke tilbake tildelingsbeslutningen som ble sendt ut 2. februar 2024.

(43) Klagenemnda skal videre vurdere om innklagede gjorde en lovlig evaluering under tildelingskriteriet «Kompetanse og erfaring».

(44) Det som kan prøves er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene, slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 42 flg.

(45) Under tildelingskriteriet skulle leverandørene beskrive «Faglig kompetanse og erfaring hos dedikert personell» gjennom inntil to personer per område, det skulle vedlegges to referanseprosjekt per fagområde og leverandørene skulle beskrive «Arbeidsmetodikk, herunder samarbeidsrutiner og metode for kvalitetssikring av arbeidet».

(46) Punktet «Arbeidsmetodikk» skulle dermed evalueres basert på leverandørenes arbeidsmetode for oppdraget, herunder hvordan leverandørene legger opp til samarbeid med oppdragsgiver og hvordan leverandørene skal arbeide for å kvalitetssikre det arbeidet som skal bli gjort.

(47) Valgte leverandør fikk 10 poeng på tildelingskriteriet, og klager fikk 9 poeng. Det var punktet «Arbeidsmetodikk» som skilte tilbudene under kriteriet, da innklagede vurderte at det ikke var mulig å skille leverandørene på «Erfaring og kompetanse hos dedikert personell» og «Referanseprosjekter». Det fulgte av begrunnelsen for punktet «Arbeidsmetodikk» at valgte leverandør «har levert en spesifikk og grundig besvarelse av arbeidsmetodikk. De skriver detaljert om prosess for mottak av oppdrag, via avklaringer og spesifiseringer, til gjennomføring og kvalitetssikring av arbeidet.», og at klagers beskrivelse av arbeidsmetodikk er omfattende og god, men har noe lavere detaljgrad enn valgte leverandørs.

(48) Valgte leverandør har ikke levert et eget dokument med beskrivelse av arbeidsmetodikk. I dokumentet «Beskrivelse av tilgjengelighet og responstid» i valgte leverandørs tilbud under punktet «Rutiner for mottak av oppdrag» er det imidlertid beskrevet hvordan nye saker registreres i firmaets saksbehandlingssystem, hvordan de angriper det enkelte oppdrag og hvordan de samarbeider og avklarer med oppdragsgiver undervegs i prosessen.

(49) Klager leverte et eget dokument med beskrivelse av arbeidsmetodikk. Her vises det til etiske retningslinjer og sertifisering etter en standard for kvalitet og ledelse. Videre beskrives saksbehandlingssystemet, rutiner for konfliktsjekk, faglig kompetanse og erfaring, kvalitetssikring, samarbeid med et annet advokatfirma og opplegg for kompetanseheving.

(50) Innklagede har overfor klagenemnda vist til at det var lite som skilte tilbudene, men at særlig avklaring og samarbeid med oppdragsgiver, som skulle beskrives under kriteriet,

var best beskrevet av valgte leverandør. Dette fremstår slik klagenemnda ser det, saklig og i tråd med tildelingskriteriet å vektlegge.

(51) Videre viser innklagede til at det trekker «noe ned» at klagers tilbud innebærer bruk av underleverandører. Det følger av anskaffelsesdokumentene at leverandørene kan bruke underleverandører, og det er ikke holdepunkter for at dette vil gi trekk i evalueringen av tilbudene. Innklagede har dermed brutt kravet om forutberegnelighet i loven § 4 ved å gi klager trekk for dette under tildelingskriteriet «Kompetanse og erfaring».

(52) Det har følgelig skjedd en feil i anskaffelsesprosessen, men feilen kan ikke ha påvirket utfallet av konkurransen. Selv med full score på det aktuelle kriteriet, ville ikke klager ha vunnet konkurransen. Klagegebyret skal dermed ikke tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(53) Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om vilkårene for å kreve erstatning anses oppfylt, jf. klagenemndsforskriften § 12 andre ledd. Konklusjon: Innklagede har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å trekke tilbake en tildelingsbeslutning som var sendt ut ved en feil. Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse og erfaring» ved å gi klager trekk for bruk av underleverandører.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hanne S. Torkelsen

────────────────────────────────────────────────────────────