KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2023/1120: Avvisning i dynamisk innkjøpsordning
Faktum
Mattilsynet kunngjorde 2. november 2021 en dynamisk innkjøpsordning for innleie av IT-konsulenter. Den 25. april 2023 ble leverandørene i ordningen invitert til en minikonkurranse om en senior frontend-utvikler, med tilbudsfrist 5. mai 2023 og estimert kontraktsverdi på 10 millioner kroner. Tildelingskriteriene var pris (40 prosent) og kvalitet (60 prosent). Blant må-kravene i konkurransegrunnlaget var «[m]inst 5 års erfaring med frontend utvikling» med TypeScript eller JavaScript. Kontrakten ble opprinnelig tildelt Folq AS, men da konsulenten ikke lenger var tilgjengelig, ble Norbay AS tildelt kontrakten 23. mai 2023. Norbay hadde tilbudt en fullstackutvikler som i kravmatrisen oppga «mer enn 5 års erfaring med frontend utvikling i TypeScript, JavaScript og React». Etter tildelingen innkalte Mattilsynet konsulenten til en «oppstartssamtale» 30. mai 2023. Basert på opplysninger fra samtalen – at konsulenten hadde jobbet omtrent 50/50 med frontend og backend – konkluderte Mattilsynet med at erfaringskravet ikke var oppfylt, omgjorde tildelingsbeslutningen og avviste tilbudet. Konkurransen ble deretter avlyst.
KOFAs vurdering
1. Muntlig samtale under dynamisk innkjøpsordning – FOA 2017 § 26-4 (3)
Rettsregel: FOA 2017 § 26-4 (3), som implementerer anskaffelsesdirektivet 2014/24/EU artikkel 34, krever at oppdragsgiver gjennomfører en dynamisk innkjøpsordning «som en fullt ut elektronisk prosess» der «[a]ll kommunikasjon skal skje ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler». Direktivets artikkel 22 nr. 2 om muntlig kommunikasjon er ikke inkorporert i artikkel 34, og det er heller ikke anledning til å forhandle under en slik ordning. KOFAs tolkning: Fortalen til direktivet premiss 52 angir at plikten til elektronisk kommunikasjon gjelder frem til kontraktstildelingen, og normalt markerer tildelingsbeslutningen avslutningen av konkurransen. Imidlertid kan det ikke opereres med et skarpt skille der oppdragsgiver bevisst legger opp til en endelig verifisering av tilbudene etter tildeling. En slik verifisering «må i utgangspunkt skje før tildeling av kontrakt», jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 56 nr. 1. Avgjørende faktum: Mattilsynet hadde i kvalifikasjonsgrunnlaget og konkurransegrunnlaget uttrykkelig forbeholdt seg retten til å omgjøre tildelingen basert på en muntlig samtale etter tildelingstidspunktet. Samtalen ble gjennomført og dannet grunnlag for omgjøringen. Delkonklusjon: Mattilsynet hadde brutt FOA 2017 § 26-4 (3).
2. Adgang til å omgjøre tildelingsbeslutningen – FOA 2017 § 25-1 (4)
Rettsregel: Oppdragsgiver kan omgjøre en tildelingsbeslutning frem til kontrakt er inngått dersom beslutningen er i strid med regelverket, jf. FOA 2017 § 25-1 (4), LB-2019-145192 og LH-2021-58587. Endret skjønnsmessig vurdering gir derimot ikke grunnlag for omgjøring med mindre skjønnsutøvelsen er vilkårlig eller sterkt urimelig. KOFAs tolkning: FOA 2017 § 24-8 (2) bokstav a gir rett, men ikke plikt, til å avvise tilbud med ikke ubetydelige uklarheter eller avvik. Ettersom bestemmelsen ikke er pliktmessig, innebærer det å la være å avvise ikke et regelbrudd, og tildelingsbeslutningen kunne dermed ikke omgjøres med hjemmel i denne bestemmelsen. Avgjørende faktum: Innklagede viste subsidiært til § 24-8 (2) bokstav a, men den opprinnelige begrunnelsen var pliktmessig avvisning etter § 24-8 (1) bokstav b. Delkonklusjon: Omgjøringsadgangen måtte prøves etter sistnevnte bestemmelse.
3. Avvisning for vesentlig avvik – FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b
Rettsregel: Et tilbud med vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene skal avvises. Et avvik foreligger der oppdragsgiver ved å akseptere tilbudet ikke kan kreve oppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget. Tolkningsnormen er hva en «normalt forstandig leverandør» ville forstå kravet som, jf. Rt-2012-1729 avsnitt 69. KOFAs tolkning: Kravet om «[m]inst 5 års erfaring med frontend utvikling» inneholder ingen nedre grense for andelen frontend-arbeid, og leverandørene ble ikke bedt om å angi prosentandeler. Kravet kan ikke fortolkes slik at frontend-utvikling måtte ha vært konsulentens «hovedbeskjeftigelse». Uttrykket «minst 5 års erfaring» forstås som et krav om at opparbeidelsen av erfaringen måtte ha startet for minst fem år siden, og erfaringens «relevans» – det vil si kvaliteten – var det avgjørende kriteriet, ikke en kvantitativ fordeling. Avgjørende faktum: Konsulentens CV nevnte TypeScript og JavaScript i alle referanseprosjekter over de siste fem år, og kravmatrisen oppga eksplisitt mer enn fem års frontenderfaring. Mattilsynet hadde selv tildelt kontrakten basert på dette tilbudet, men innhentet opplysningene om 50/50-fordelingen gjennom den ulovlige muntlige samtalen. Delkonklusjon: Tilbudet inneholdt ikke et avvik fra anskaffelsesdokumentene, og Mattilsynet hadde brutt FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b ved avvisningen.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Mattilsynet hadde brutt FOA 2017 § 26-4 (3) ved å gjennomføre en muntlig vurderingssamtale med klagers tilbudte konsulent etter tildelingsbeslutningen. Mattilsynet hadde videre brutt FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b ved å avvise Norbay AS sitt tilbud, ettersom tilbudet ikke inneholdt et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Bruddet kan ha påvirket konkurransens resultat, og klagegebyret ble tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at oppdragsgivere ikke kan omgå kravet til fullt ut elektronisk prosess i dynamiske innkjøpsordninger ved å plassere en verifiseringssamtale formelt etter tildelingstidspunktet, dersom denne samtalen reelt sett utgjør en del av evalueringen. Videre presiseres det at erfaringskrav i konkurransegrunnlag tolkes etter en normalt forstandig leverandørs forståelse av ordlyden: der det ikke er satt en kvantitativ nedre grense for omfanget av et bestemt arbeidsområde, kan oppdragsgiver ikke innfortolke et krav om at dette området må ha utgjort konsulentens hovedbeskjeftigelse. Avgjørelsen illustrerer dessuten at en diskresjonær avvisningshjemmel (§ 24-8 (2) bokstav a) ikke kan benyttes som grunnlag for omgjøring av en allerede truffet tildelingsbeslutning.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder:
Avvisning av tilbud. De generelle kravene i § 4.
Innklagede har gjennomført en konkurranse for innleie av en senior frontend-utvikler i medhold av en dynamisk innkjøpsordning. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt forskriften § 26-4 (3) ved å gjennomføre en muntlig samtale med klagers tilbudte konsulent etter tildeling. Innklagede hadde også brutt forskriften § 24-8 (1) bokstav b ved å avvise klagers tilbud. Klagenemndas avgjørelse 30. april 2024 i sak 2023/1120 Klager:
Norbay AS
Innklaget:
Mattilsynet
Klagenemndas medlemmer:
Christina Paludan Melson, Wenche Sædal og Elisabeth Wiik
Bakgrunn
Mattilsynet (heretter innklagede) kunngjorde 2. november 2021 en dynamisk innkjøpsordning for innleie av konsulenter til utvikling og forvaltning av innklagedes tilsynsordninger. Det var angitt at den dynamiske innkjøpsordningen skulle ha en foreløpig varighet frem til 31. desember 2026.
I kvalifikasjonsgrunnlaget for å tas opp i innkjøpsordningen var det angitt i punkt 4: «Før kontrakt signeres vil valgte leverandørs ressurs innkalles til en vurderingssamtale for å kvalitetssikre at konsulenten har den erfaringen og kunnskapen som er oppgitt i tilbudet.»
Den 25. april 2023 ble leverandørene invitert til en konkurranse for innleie av en senior frontend-utvikler. Avtalen skulle ha en varighet på to år, med opsjon på ett pluss ett år. Anskaffelsens verdi var estimert til 10 millioner kroner. Tilbudsfrist var 5. mai 2023.
Anskaffelsen var beskrevet slik i konkurransegrunnlaget: «Utvikleren blir teamets lead på frontend og vil være med å bygge opp frontendplattformen til teamet og ta teknologivalg. Konsulenten vil også ha en aktiv rolle med å bygge opp designsystem og DevOps kulturen i Mattilsynet. I tillegg blir det sentralt å beskrive, utvikle og forvalte produkter innenfor fagområdene dyrehelse og dyrevelferd med et fokus på systemer som kan understøtte arbeid med sporbarhet hos produksjonsdyr. Arbeidet skjer i et tverrfaglig team med stor grad av selvstendighet.»
I konkurransegrunnlaget var det angitt at følgende kompetansebestemmelser gjaldt som en forutsetning for alle innlede konsulenter:
Seniorkonsulent
Minimum 5 års relevant erfaring fra IT systemutvikling/forvaltning og 5 års erfaring fra det aktuelle fagområdet.
Det var stilt krav til konsulentens egenskaper, kompetanse og erfaring. Kravene var delt inn i må-krav, bør-krav og erfaringer det var positivt om konsulenten hadde. De oppstilte må-kravene var angitt slik: Må-krav
Forklaring
Minst 5 års erfaring frontend utvikling
Minst 3 års erfaring med React
Frontend-tjenester utvikles i React
Erfaring med smidig utvikling
Kaban, Scrum eller utviklingsmetodikk
Svært god muntlig og skriftlig fremstillingsevne på norsk.
med TypeScript eller JavaScript
Tildelingskriteriene i konkurransen var pris (40 prosent) og kvalitet (60 prosent).
Leverandørene ble bedt om å fylle ut angitte punkter i SSA-B og kravmatrisen, i tillegg til å legge ved tilbudt konsulents CV med «relevant erfaring og utdannelse».
Avslutningsvis i konkurransegrunnlaget var det angitt under overskriften «NB!»: •
Tildelinger kan omgjøres, dersom Mattilsynet mener at vinner av konkurransen i vurderingssamtalen, ikke fremviser de egenskapene, erfaringene og kompetansen som det vises til i dokumentasjon, jfr. pkt 4 i «Kvalifikasjon til Dynamisk innkjøpsordning». o I de tilfeller der en eller flere vinnere får sin tildeling omgjort, vil tildelingen bli gjennomført på nytt.
(10)Innen tilbudsfristen mottok innklagede fem tilbud, herunder fra Norbay AS (heretter klager).
(11)I CV-en til klagers tilbudte konsulent fremgikk det at han hadde erfaring som fullstackutvikler fra de siste fem årene. I alle referanseprosjektene til konsulenten var TypeScript og JavaScript nevnt i beskrivelsene av hva konsulenten hadde arbeidet med. Det var også vist til en rekke andre teknologier som hadde inngått i arbeidet på prosjektene. I konsulentens besvarelse av kravmatrisen var det angitt at konsulenten «har mer enn 5 års erfaring med frontend utvikling i TypeScript, JavaScript og React».
(12)Kontrakten ble først tildelt Folq AS, men det viste seg at konsulenten ikke lenger var tilgjengelig da meddelelse om valg av leverandør ble sendt ut. Klager ble tildelt kontrakten ved melding 23. mai 2023.
(13)Etter tildelingen ble klager innkalt til en samtale omtalt som en «Oppstartssamtale», avholdt 30. mai 2023.
(14)Innklagede sendte 31. mai 2023 en «evaluering etter vurderingssamtalen», hvor det fremgikk: «I samtalen ble tidligere prosjekter og erfaringer gjennomgått. I beskrivelsen av oppdraget og i kravsmatrisen utlyser Mattilsynet en lead frontendutvikler hvor det stilles krav til 5 års erfaring med front-end utvikling hvorav 3 år med react. Konsulenten har 5 års erfaring som utvikler og har i tidligere prosjekter jobbet som fullstackutvikler hvor hen beskriver fordelingen som 50/50 på front - og back-end (med unntak av ett prosjekt med varighet på ett år med en større andel frontendoppgaver). Ut fra dette vurderes det dithen at konsulenten har mindre enn 5 års erfaring med front-endutvikling som det kreves for oppdraget. Konsulenten svarte også på en del spørsmål knyttet til hvordan hen ville ta grep og lede utviklingsarbeidet på frontend. Utifra det som ble fortalt om erfaringsbakgrunnen fra tidligere prosjekter og vurdering av svarene som ble gitt i vurderingssamtalen er vårt inntrykk at konsulenten er kompetent og har god innsikt på mange områder som er relevante for Mattilsynet. Dessverre er vår samlede vurdering at hen ikke er den ressursen vi trenger for å ta eierskap og lede vårt arbeide med utvikling av en ny frontend.»
(15)I brev av 31. mai 2023 fremholdt klager at den tilbudte konsulenten oppfylte kravet om fem års erfaring med frontend-utvikling.
(16)Innklagede besvarte klagers brev 5. juni 2023, hvor det fremgikk at klagers tilbud var avvist basert på beslutningen tatt etter vurderingssamtalen. Det var angitt at «hovedbegrunnelsen» for avvisningen var at klagers konsulent «ikke tilfredsstiller kravet om minimum 5 års erfaring som senior frontend-utvikler». Innklagede opplyste samtidig om at konkurransen ble avlyst.
(17)Den 20. juni 2023 ettersendte klager attester som skulle bekrefte at den tilbudte konsulenten oppfylte erfaringskravet.
(18)I brev av 22. juni 2023 svarte innklagede at det ikke var anledning til å ettersende dokumentasjon etter tilbudsfristens utløp. Avvisningen av tilbudet og avlysningen ble opprettholdt. Det ble vist til forskriften § 24-8 (2) bokstav a som grunnlag for avvisningen.
(19)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 4. desember 2023.
(20)Nemndsmøte i saken ble avholdt 29. april 2024.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(21)Innklagede har brutt kravet om at oppdragsgiver skal gjennomføre den dynamiske innkjøpsordningen som en fullt ut elektronisk prosess, jf. forskriften § 26-4 (3). Muntlige avklaringer, intervjuer og vurderingssamtaler før kontraktsinngåelse kan ikke brukes som grunnlag for tildeling.
(22)Innklagede har brutt loven § 4 og forskriften § 23-5 (2) ved å innhente tilleggsinformasjon som ikke var en del av anskaffelsen. Tilbudet ble avvist basert på en samlet vurdering etter at tilleggsinformasjonen ble innhentet i den muntlige samtalen. Konsulentens svar på spørsmål i den muntlige samtalen innebærer uansett at han oppfyller konkurransens krav.
(23)Innklagede har brutt forskriften § 25-5 (2) ved ikke å protokollføre invitasjonen til den muntlige samtalen og konklusjonen fra samtalen som har medført omgjøring av tildeling og avlysning av konkurransen.
(24)Innklagede har brutt forskriften § 24-8 (1) bokstav b ved å avvise klagers tilbud. Klagers fremlagte CV og attester viser at konsulenten oppfyller må-kravet til erfaring. Innklagede evaluerte tilbudene og tildelte kontrakten til klager, fordi konsulenten er fullstackutvikler og dermed oppfyller må-kravet om erfaring med frontend-utvikling. Tildelingen var korrekt, og det var ikke saklig grunn til å omgjøre den første tildelingen. Konsulentene har jobbet med JavaScript, TypeScript og React i mer enn fem år, og oppfyller dermed kravet. Innklagede varslet aldri om at det var noen tvil om innholdet i tilbudet, og har ikke skriftlig bedt om å ettersende, supplere eller avklare om noe var tvilsomt. Innklagede har avvist tilbudet fordi deres behov har endret seg.
(25)Det er foreløpig ingen lov eller forskrifter som kan brukes for å innkreve erstatning for dette. Klager ber om veiledning fra klagenemnda angående dette.
Innklagede har i det vesentlige anført
(26)Anskaffelsesregelverket er ikke til hinder for å gjennomføre en vurderingssamtale, forutsatt at den gjennomføres etter at kontrakt er tildelt, slik tilfellet er her. Det følger ikke av ordlyden i § 26-4 (3) hva som er skjæringstidspunktet mellom den anskaffelsesprosessen som skal være en del av en fullt ut elektronisk prosess, og den delen som ikke er det. At skjæringstidspunktet er kontraktstildelingen fremgår uttrykkelig av fortalen til anskaffelsesdirektivet avsnitt 52. At det bør være en slik adgang støttes også av reelle hensyn, samt formåls- og systembetraktninger. Vurderingssamtalen er et egnet tiltak for å sikre at opplysningene i tilbudet er korrekt, og legger til rette for en effektiv kontroll av opplysningene i tilbudene.
(27)Innklagede har ikke brutt regelverket ved ulovlig innhenting av tilleggsinformasjon fra klager. Poenget med vurderingssamtalen var å kvalitetssikre at konsulenten hadde den erfaringen og kunnskapen som var oppgitt i tilbudet, og å vurdere om vinneren av konkurransen hadde de egenskapene, erfaringene og kompetansen som det vises til i dokumentasjonen. Vurderingssamtalen ble gjennomført i tråd med dette.
(28)Innklagede har ikke brutt forskriften § 25-5 (2) ved manglende protokollføring. Når et tilbud avvises, er det beslutningen og begrunnelsen for å avvise som må protokollføres, slik innklagede nettopp har gjort.
(29)Forskriften § 24-8 (1) bokstav b ga en plikt til å avvise klagers tilbud, da manglende oppfyllelse av må-krav til erfaring utgjør et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Må-kravet fremstår som et helt grunnleggende kompetansekrav, og det er nærliggende å gå ut fra at leverandørene som ikke oppfylte kravet kan ha latt være å delta. Frontendutvikling må ha vært konsulentens hovedbeskjeftigelse i minst fem år for at erfaringskravet kan anses oppfylt. Til sammen gir 50 prosent arbeid med frontendutvikling (med unntak av ett prosjekt med varighet på ett år med en større andel frontendoppgaver) bare i underkant av tre års erfaring. Ut fra en objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene er dette ikke tilstrekkelig.
(30)Dokumentasjonen som klager fremla i etterkant av avvisningen dokumenterer ikke at klagers tilbudte konsulent oppfyller kravet til minst fem års erfaring med frontendutvikling. En eventuell plikt til å hensynta dokumentasjonen er dermed ikke avgjørende for spørsmålet om innklagede hadde rett eller plikt til å avvise klagers tilbud.
(31)Subsidiært anføres det at forskriften § 24-8 (2) bokstav a ga innklagede rett til å avvise klagers tilbud.
Klagenemndas vurdering
(32)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder innleie av en senior frontend-utvikler, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 10 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Gjennomføring av muntlig samtale
(33)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagedes gjennomføring av en muntlig samtale med klagers tilbudte konsulent er i strid med reglene for dynamiske innkjøpsordninger i forskriften § 26-4.
(34)Det følger av forskriften § 26-4 (3) at oppdragsgiver skal gjennomføre den dynamiske innkjøpsordningen «som en fullt ut elektronisk prosess. All kommunikasjon skal skje ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler». Forskriftsbestemmelsen er en implementering av anskaffelsesdirektivet artikkel 34.
(35)Hva som ligger i at det skal gjennomføres en «fullt ut elektronisk prosess» er ikke klart definert i forskriften eller i anskaffelsesdirektivet.
(36)I artikkel 34 om dynamiske innkjøpsordninger er det presisert at «[a]lle meddelelser i forbindelse med et dynamisk indkøbssystem gives udelukkende elektronisk i overensstemmelse med artikel 22, stk. 1, 3, 5, og 6». Artikkel 22 nr. 2 som regulerer muligheten for å bruke muntlig kommunikasjon er ikke nevnt. Det er dermed ikke anledning til muntlig kommunikasjon, og det er heller ikke anledning til å forhandle. Dette skiller dynamiske innkjøpsordninger fra blant annet rammeavtaler.
(37)Det at ordlyden i bestemmelsene legger opp til en fullt ut elektronisk prosess, indikerer at intensjonen med dynamiske innkjøpsordninger er at både opprettelsen og inngåelsen av kontrakter i medhold av den dynamiske innkjøpsordningen skal kunne skje uten muntlig kommunikasjon med leverandørene. Dette har en naturlig sammenheng med at en dynamisk innkjøpsordning bare skal kunne brukes til å anskaffe «ytelser som ikke trenger særlige tilpasninger for å oppfylle hans krav, for eksempel hyllevarer», jf. forskriften § 26-4 (1). Ordlyden sier imidlertid ikke noe eksplisitt om prosessen inkluderer kontraktsinngåelsen, eller ender ved tildeling av kontrakten.
(38)I anskaffelsesdirektivets fortale premiss 52 er kavene til bruk av elektronisk kommunikasjon omtalt. Avslutningsvis er det angitt: «Endvidere bør ingen elementer i den offentlige udbudsprocedure efter tildelingen af en kontrakt være omfattet af en forpligtelse til at bruge elektroniske kommunikationsmidler i henhold til dette direktiv, ligesom en sådan forpligtelse heller ikke bør gælde for den interne kommunikation i den ordregivende myndighed.»
Uttalelsen i fortalen tilsier at reglene om elektronisk kommunikasjon gjelder frem til kontrakten er tildelt, og ikke etter at tildelingsbeslutningen er truffet. Dette er en naturlig regel, fordi tildelingsbeslutningen som regel markerer avslutningen av konkurransen.
(40)I denne saken legger oppdragsgiver imidlertid opp til å foreta en foreløpig vurdering av tilbudene før tildeling, for så å foreta en endelig verifisering basert på opplysninger som fremgår i en muntlig samtale etter at tildelingsbeslutningen er truffet.
(41)Ifølge kvalifikasjonsgrunnlaget for innkjøpsordningen var det angitt at valgte leverandørs ressurs ville innkalles til en vurderingssamtale før kontrakt signeres. Dette for «å kvalitetssikre at konsulenten har den erfaringen og kunnskapen som er oppgitt i tilbudet». I konkurransegrunnlaget for den konkrete anskaffelsen fremgikk det at «[t]ildelinger kan omgjøres, dersom Mattilsynet mener at vinner av konkurransen i vurderingssamtalen, ikke fremviser de egenskapene, erfaringene og kompetansen som det vises til i dokumentasjon».
(42)En verifisering av om kravene som er oppstilt i konkurransen er oppfylt, må i utgangspunkt skje før tildeling av kontrakt, jf. anskaffelsesdirektivets artikkel 56 nr. 1. I et slikt tilfelle, hvor oppdragsgiver legger opp til en verifisering av opplysningene i tilbudet først etter tildeling, kan det ikke opereres med et skarpt skille mellom tidspunktet før og etter tildelingsbeslutningen. Innklagede har etter dette brutt forskriften § 26-4 (3), ved ikke å gjennomføre den dynamiske innkjøpsordningen «som en fullt ut elektronisk prosess».
(43)På bakgrunn av resultatet klagenemnda har kommet til, finner ikke nemnda grunn til å ta stilling til klagers anførsel om at innklagede har brutt forskriften § 25-5 (2) ved ikke å protokollføre invitasjonen til og konklusjonen etter den muntlige samtalen. Avvisning av klagers tilbud
(44)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt forskriften § 24-8 (1) bokstav b ved å avvise klagers tilbud. Innklagede tildelte først kontrakten til klager, men avviste senere tilbudet med henvisning til at klagers konsulent ikke tilfredsstilte kravet om «[m]inst 5 års erfaring med frontend utvikling».
(45)Det følger av forskriften § 25-1 (4) at dersom oppdragsgiveren finner at tildelingsbeslutningen er «i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres frem til kontrakten er inngått». Dersom oppdragsgiver har gjort feil i anskaffelsesprosessen, plikter oppdragsgiver å rette dette, jf. LB-2019-145192. Denne plikten må også gjelde ved tildeling av kontrakter under en dynamisk innkjøpsordning. Dersom oppdragsgiver ikke kunne rette feil ved tildelingsbeslutningen, ville dette være i strid med de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet.
(46)Oppdragsgiver kan omgjøre tildelingsbeslutningen når det foreligger regelbrudd, myndighetsmisbruk eller feil i det faktiske grunnlaget for beslutningen, jf. blant annet LH-2021-58587. Dersom oppdragsgiver har endret oppfatning i den skjønnsmessige avveiningen mellom ulike leverandører, vil dette derimot ikke gi grunnlag for omgjøring, med mindre skjønnsutøvelsen er vilkårlig eller sterkt urimelig.
(47)I den opprinnelige avvisningsbeslutningen ble det vist til at konsulenten ikke oppfylte kravet om minst fem års erfaring med frontend-utvikling. I brevet hvor innklagede opprettholdt avvisningen, ble det vist til forskriften § 24-8 (2) bokstav a som grunnlag for avvisningen av klagers tilbud. Det følger av denne bestemmelsen at oppdragsgiver «kan» avvise et tilbud som inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anes ubetydelige.
(48)Bestemmelsen i forskriften § 24-8 (2) bokstav a gir oppdragsgiver en rett, men ingen plikt til å avvise tilbud. Det ligger i dette at det ikke vil være «i strid» med forskriften å la være å avvise et tilbud i medhold av denne bestemmelsen. Innklagede hadde dermed ikke anledning til å omgjøre tildelingsbeslutningen med henvisning til denne bestemmelsen.
(49)Innklagede har også anført at det forelå en plikt til å avvise klagers tilbud, fordi tilbudet inneholdt «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene, jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b.
(50)Et avvik foreligger der oppdragsgiveren, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget. Hvorvidt det foreligger et avvik, beror på en tolkning av konkurransegrunnlaget og tilbudet. Bestemmelsene i konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt, og hva som kan utledes ut fra en alminnelig språklig forståelse av ordlyden, vil veie tungt. Det vil også være relevant å se hen til andre momenter, som formålet og sammenhengen i konkurransegrunnlaget. Vurderingstemaet er hvordan en normalt forstandig leverandør vil forstå kravet, se Rt-2012-1729 avsnitt 69.
(51)I konkurransegrunnlaget var det stilt et må-krav om «[m]inst 5 års erfaring med frontend utvikling». I forklaringen av kravet, var det vist til teknologiene TypeScript eller JavaScript. Det var angitt i konkurransegrunnlaget at leverandørene skulle utforme tilbudet sitt ved å levere skriftlige opplysninger om erfaring og utdannelse som var «relevant» for oppdraget, i tillegg til å fylle ut kravmatrisen vedlagt konkurransegrunnlaget.
(52)Innklagede tildelte kontrakten til klager basert på innholdet i tilbudet, men har forklart at det var utfordrende å si sikkert om klagers konsulent oppfylte kravet om erfaring eller ikke. Innklagede valgte å ikke foreta en avklaring etter forskriften § 23-5, men i stedet å tildele kontrakten til klager.
(53)Innklagede mener at må-kravet til erfaring må forstås slik at frontend-utvikling må ha vært konsulentens hovedbeskjeftigelse i minst fem år for at kravet kan anses oppfylt. I den etterfølgende muntlige samtalen med klagers konsulent, opplyste han å ha jobbet omtrent 50/50 med frontend og backend. En fordeling på 50/50 er etter innklagedes oppfatning ikke tilstrekkelig til å oppfylle kravet.
(54)Kravet om «[m]inst 5 års erfaring med frontend utvikling» kan omfatte både kvantitative og kvalitative størrelser. Klagenemnda forstår kravet slik at det ikke var nødvendig at konsulenten hadde jobbet utelukkende med frontend-oppgaver, men at konsulenten måtte ha jobbet med frontend-utvikling med en viss kontinuitet de siste fem årene for å oppfylle kravet. Det var ikke satt en nedre grense for hvilket omfang av frontend-arbeid som ville anses tilstrekkelig for å oppfylle erfaringskravet. Konsulentene var heller ikke bedt om å oppgi eller anslå hvor mye av arbeidet som hadde bestått av frontend-utvikling.
(55)I klagers tilbud fremgikk det at den tilbudte konsulenten hadde erfaring som fullstackutvikler, altså en som jobber med både frontend- og backend-løsninger. I alle referanseprosjektene til konsulenten var TypeScript og JavaScript nevnt i beskrivelsene av hva konsulenten hadde arbeidet med de siste fem årene. Det var også vist til en rekke andre teknologier som inngikk i arbeidet på prosjektene, som slik klagenemnda oppfatter det omfattet mange backend-teknologier. I konsulentens besvarelse av kravmatrisen var det angitt at konsulenten «har mer enn 5 års erfaring med frontend utvikling i TypeScript, JavaScript og React».
(56)Klager har utformet tilbudet i tråd med føringene i konkurransegrunnlaget, og har levert den dokumentasjonen og opplysningene som var etterspurt. Det var som nevnt bedt om at leverandørene skulle gi opplysninger om «relevant» erfaring og utdannelse. Det var derimot ikke bedt om dokumentasjon eller at anslag over hvor stor andel av arbeidene som gjaldt frontend-utvikling.
(57)Slik konkurransegrunnlaget var utformet, er det ikke grunnlag for å innfortolke et krav om at frontend-utvikling må ha vært konsulentens hovedbeskjeftigelse. Klagenemnda forstår kravet om «minst 5 års erfaring» slik at konsulenten måtte ha startet opparbeidelsen av erfaring med frontend-utvikling for minst fem år siden. Utover dette var det erfaringens «relevans», altså erfaringens kvalitet, som var avgjørende for om kravet var oppfylt, og ikke en kvantitativ vurdering av andelen frontend-oppgaver og andre oppgaver.
(58)Klagers tilbud inneholdt etter dette ikke et avvik fra anskaffelsesdokumentene, og innklagede har dermed brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud.
(59)Bruddet på anskaffelsesregelverket kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og klagegebyret tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13. Klagenemnda har ikke praksis for å ta stilling til spørsmål om erstatning.
Konklusjon
Mattilsynet har brutt forskriften § 26-4 (3) ved å gjennomføre en muntlig samtale med klagers tilbudte konsulent etter tildeling.
Mattilsynet har brutt forskriften § 24-8 (1) bokstav b ved å avvise klagers tilbud.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 26-4 — Krav til dynamisk innkjøpsordning som fullt ut elektronisk prosess; grunnlaget for bruddet
- FOA 2017 § 24-8 — Obligatorisk avvisning (1) bokstav b og diskresjonær avvisning (2) bokstav a; grunnlaget for det andre bruddet
- FOA 2017 § 25-1 — Adgang til omgjøring av tildelingsbeslutning frem til kontraktsinngåelse
- FOA 2017 § 23-5 — Avklaring av tvilsomme opplysninger i tilbud; Mattilsynet valgte ikke å benytte denne bestemmelsen
- FOA 2017 § 25-5 — Protokollføringskrav; KOFA fant ikke grunn til å ta stilling til dette bruddet
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling og forutberegnelighet; nevnt i sakens innledning
- Direktiv 2014/24/EU art. 34 — Regulering av dynamiske innkjøpsordninger, herunder krav til elektronisk kommunikasjon
- Direktiv 2014/24/EU art. 56 — Verifisering av om krav er oppfylt skal i utgangspunktet skje før tildeling
- Direktiv 2014/24/EU art. 22 — Regler om elektronisk kommunikasjon, herunder bestemmelsen om muntlig kommunikasjon som ikke er inkorporert i art. 34
- Fortalen til direktiv 2014/24/EU, premiss 52 — Angir at plikten til elektronisk kommunikasjon gjelder frem til kontraktstildelingen, og ikke etter