KOFA 2023/40: Minikonkurranse og kjente priser i rammeavtale

Saken gjelder: Rammeavtale, de generelle kravene i § 4 Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for levering av betalings- og kontoholdstjenester med tilhørende tilleggsavtaler for statlige virksomheter. Totalt omtrent 200 statlige virksomheter ville gjøre avrop på avtalen. Kontrakt ble inngått med DnB og Nordea (klager). Klager anførte at gjennomføringen av minikonkurransene var i strid med de grunnleggende prinsippene i lovens § 4, da de statlige virksomhetene som skulle gjennomføre avrop kjente til leverandørenes pris og tjenestevilkår før fastsettelsen av tildelingskriterienes underkriterier og vekt i minikonkurransene. Klagenemnda kom til at dette ikke utgjorde et brudd på regelverket. Klagenemndas avgjørelse 20. juni 2023 i sak 2023/40 Klager: Nordea Bank Abp Innklaget: Direktoratet for forvaltning og økonomistyring Klagenemndas medlemmer: Marianne Dragsten, Kristian Jåtog Trygstad og Elisabeth Wiik Bakgrunn:

(1) Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (heretter innklagede) kunngjorde 25. november 2021 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for betalingsog kontoholdstjenester med tilhørende tilleggsavtaler for statlige virksomheter. Innklagede ville inngå kontrakt med to til tre leverandører. Anskaffelsens verdi var estimert til 250 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 26. januar 2022. Rammeavtalenes varighet var tre år med opsjon på årlig forlengelse i til sammen tre år.

(2) Konkurransen omfattet betalings- og kontoholdstjenester til alle statlige virksomheter tilknyttet statens konsernkontoordning. I tillegg omfattet konkurransen betalings- og kontoholdstjenester innenfor skattebetalingsordningen og skatteinnkreving.

(3) Konkurransen gjaldt dermed en rekke ulike betalings- og kontoholdstjenester, som leverandørene skulle inngi tilbud på. Bankene måtte levere tilbud på alle de opplistede tjenestene, men sto fritt til å levere tilbud på enkelte tilleggsavtaler.

(4) Ved avrop på rammeavtalen, velger virksomhetene ut tjenestene de har behov for, og endelig avtale med valgte bank vil dermed være en kombinasjon av de ulike tjenestene som bankene hadde levert tilbud på under rammeavtalen.

(5) Tildelingskriteriene var «Pris» (vektet 60 prosent) og «Kvalitet» (vektet 40 prosent). Postadresse Besøksadresse

Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no

(6) Priskriteriet var nærmere presisert i konkurransegrunnlaget punkt 11.3. Punktet var delt inn i fire tabeller, der den første tabellen gjaldt punkter alle leverandørene måtte levere tilbud på, mens de tre siste tabellene kun gjaldt for den enkelte tilleggsavtale. I hver tabell var kriteriene for pris angitt, med henvisning til punktene i kravspesifikasjonen der kravene var omhandlet. Det fulgte av tabellen at priskriteriet var vektet 60 prosent, og at det ikke var gjort en nærmere vekting av underkriteriene.

(7) For tildelingskriteriet «Kvalitet» var det i punkt 11.4 stilt opp fire tabeller, som var delt opp på tilsvarende måte som under priskriteriet. I tabellene var det stilt en rekke underliggende kriterier, og tabellene inneholdt videre en henvisning til hvilket punkt i kravspesifikasjonen som kravene gjaldt. For hver rad i tabellen var underkriteriets vekt angitt i poeng. I hver av de fire tabellene ble det fordelt til sammen 100 poeng.

(8) Rammeavtalens avropsmekanismer fulgte av konkurransegrunnlaget kapittel 12. Avrop på rammeavtalene ville bli gjort gjennom direkte avrop eller ved minikonkurranse. Ved direkte avrop var virksomhetene forpliktet til å gjøre avrop hos den virksomheten som hadde kommet best ut i konkurransen om rammeavtalen. Kun et mindre antall virksomheter vil etter det opplyste gjøre avrop på avtalen ved direkte avrop.

(9) Av konkurransegrunnlaget punkt 12.2 fulgte det at virksomhetene som gjennomfører minikonkurranser, skal følge en veileder innklagede har utarbeidet, og at denne veilederen ble gjort tilgjengelig innen utgangen av mai 2022.

(10) Innklagede mottok tilbud fra to leverandører innen tilbudsfristen, fra Nordea Bank Abp (heretter klager) og DNB Bank ASA (heretter DNB).

(11) Innklagede inngikk 10. mai 2022 rammeavtale med både DNB og klager.

(12) Veileder for hvordan avrop skal foretas, ble publisert i mai 2022. Kapittel 1.3 viste aktiviteter og tidsfrister for gjennomføringen av minikonkurranser. Aktivitetene var inntatt i en tabell, og de første delene av prosessen var angitt slik:

(13) Kapittel 3 beskriver hvordan virksomhetene skal gjennomføre minikonkurransene. Det er blant annet obligatorisk for virksomhetene å benytte innklagedes evalueringsmodell ved gjennomføringen. Virksomhetene er videre forpliktet til å sende en henvendelse til begge bankene med rammeavtale, der de ber om bekreftelse på prisene og utdypende informasjon om kvalitet. Hensikten med å be om utdypende informasjon om kvalitet, er ifølge veilederen at rammeavtalene ikke nødvendigvis gir tilstrekkelig informasjon om tjenestene, og at det derfor kan være behov for presiseringer ut fra den enkelte virksomhets eget behov for bruk av tjenester og kvaliteten på disse. Presiseringene kan ikke avvike fra vilkårene som allerede er fastsatt i rammeavtalen. Det kan heller ikke legges vekt på andre betalings- eller kontoholdstjenester enn de som inngår i rammeavtalen.

(14) Hensikten med å få bekreftet leverandørenes priser, er ifølge veilederen å forsikre virksomheten om at de har forstått prisene riktig. Leverandørene har ikke anledning til å endre prisene eller prise nye vilkår i minikonkurransen.

(15) Eventuelle tilbud fra bankene skal holdes fortrolig frem til tilbudsfristen utløp.

(16) Tildelingskriteriene ved minikonkurransene skal fastsettes med utgangspunkt i de samme tildelingskriteriene og underkriteriene som fulgte av konkurransegrunnlaget punkt 11.2 (pris) og 11.3 (kvalitet). Virksomhetene kan ikke benytte andre tildelingskriterier enn de som fremgår av disse punktene, men kan vekte tildelingskriteriene ut fra egne forhold og behov. Vektingen av tildelingskriteriene i minikonkurransene kan derfor avvike fra vektingen som var lagt til grunn i konkurransegrunnlagets punkt 11.2 og 11.3.

(17) Av vedlegg 2 til veilederen, «Brevmal for innhenting av informasjon om rammeavtalene», følger det at virksomhetene skal angi tildelingskriterienes vekt i brevet til virksomhetene. Virksomhetene skal også oppgi hvilke produkter de ønsket opplyst pris på, samt for hvilke produkter de ønsket en ytterligere beskrivelse med hensyn til kvalitetskriteriet.

(18) Klage på rammeavtalen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 31. januar 2023.

(19) Nemndsmøte i saken ble avholdt 19. juni 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(20) Klagen er rettidig fremsatt.

(21) Gjennomføringen av minikonkurranser under rammeavtalen bryter med de grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, jf. anskaffelsesloven § 4. Ettersom virksomhetene kan vekte tildelingskriteriene annerledes i minikonkurransen enn DFØ gjorde i konkurransen om rammeavtalen, er det i strid med disse prinsippene at virksomhetene får tilgang til all informasjonen i rammeavtalen i forkant av minikonkurransen. Virksomhetene kan da benytte informasjonen i rammeavtalen til å avgjøre hvem som vil vinne minikonkurransen. Det vises også til prinsippet i forskriften § 18-1 (5).

(22) Gjennomførte minikonkurranser kan tyde på at virksomhetene har foretatt uhensiktsmessige valg av underkriterier og vekting av tildelingskriteriene, noe som har gitt DNB en konkurransefordel. Innklagede har i det vesentlige anført:

(23) Klagen er for sent fremsatt. Frist for å fremsette klage var 10. november 2022, og klagen er tidligst fremsatt 31. januar 2023. De forhold klager påberoper at er i strid med anskaffelsesregelverket, var for øvrig synlige allerede i konkurransegrunnlaget, som ble publisert sammen med kunngjøringen 25. november 2021. Klagen må derfor avvises.

(24) Subsidiært er klagen uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, fordi den klart ikke kan føre frem. Gjennomføringen av minikonkurranser i denne anskaffelsen er ikke i strid med anskaffelsesregelverket. En minikonkurranse vil nødvendigvis bli gjennomført etter at konkurransen om selve rammeavtalen er gjennomført. Det ligger i dette at oppdragsgiver og bestillere får kjennskap til leverandørenes priser og andre vilkår før minikonkurransen gjennomføres. Klagenemndas vurdering:

(25) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Konkurransen gjelder kjøp av betalings- og kontoholdstjenester, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen estimert til 250 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(26) Klagenemnda forstår klagers anførsel slik at den gjelder gjennomføringen av minikonkurranser slik de er skissert i konkurransegrunnlaget og veilederen, og at denne fremgangsmåten gir mulighet til å favorisere en bestemt leverandør. Både konkurransen og veilederen er utformet av DFØ, og virksomhetene er forpliktet til å følge fremgangsmåten som følger av disse. På denne bakgrunn finner klagenemnda at DFØ er korrekt innklaget. Klagefrist

(27) Klagenemnda tar først stilling til om klagen er for sent fremsatt.

(28) Det følger av klagenemndsforskriften § 6 andre ledd at klage må «fremsettes senest seks måneder etter at kontrakt ble inngått av oppdragsgiver». Rammeavtalene mellom innklagede og bankene ble inngått 10. mai 2022. Den første kontrakten som ble inngått etter minikonkurranse under rammeavtalen, ble inngått 5. september 2022.

(29) Klagen ble fremmet 31. januar 2023. Om klagefristen er overholdt, vil dermed avhenge av om fristen skal regnes fra tidspunktet rammeavtalen ble inngått eller fra tidspunktet kontraktene etter minikonkurranse ble inngått.

(30) Klagers anførsel knytter seg ikke til inngåelsen av rammeavtalen, men til gjennomføringen av minikonkurransene under rammeavtalen. En kontrakt som inngås ved en minikonkurranse under en rammeavtale, er å anse som en kontrakt etter anskaffelsesregelverket, jf. forskriften § 4-1 bokstav a. Klagen er fremsatt innen seks måneder fra første kontrakt under rammeavtalen er inngått. Klagen er derfor rettidig.

Gjennomføring av minikonkurranser

(31) Klager har anført at minikonkurransene under rammeavtalen er gjennomført i strid med regelverket, fordi virksomhetene får tilgang til de inngåtte rammeavtalene før minikonkurransene gjennomføres. Rammeavtalene inneholder bankenes tilbudspriser og overordnede tjeneste tilbud, og klager anfører at regelverket stenger for at virksomhetene får denne typen informasjon før man har fastsatt hvilke underkriterier og vekting man vil benytte i minikonkurransen.

(32) Klager har underbygget dette ved å vise til blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2011/154 og EU-domstolens avgjørelse i sak C-226/09. Sak C-226/09 omhandlet vekting av tildelingskriterier etter tilbudsåpning. Klager har anført at grensene som ble trukket opp i denne avgjørelsen, også bør gjelde ved minikonkurranser. Dette medfører ifølge klager at virksomhetene måtte vekte tildelingskriteriene før man mottok de delene av rammeavtalen som dokumenterte forskjellen mellom tilbudene.

(33) En rammeavtale er en avtale som oppdragsgiver inngår med en eller flere leverandører, og som har til formål å fastsette kontraktsvilkårene for de kontrakter som oppdragsgiveren skal inngå i løpet av en bestemt periode, særlig om pris og mengde, jf. forskriften § 4-1 bokstav i. Ved tildeling av kontrakter under rammeavtalen skal prosedyrene i § 26-2 eller § 26-3 benyttes, jf. forskriften § 26-1 (2).

(34) Når en rammeavtale som er inngått med flere leverandører ikke fastsetter alle kontraktsvilkårene, følger det av § 26-3 (2) at kontrakt skal tildeles ved å gjenåpne konkurransen. Denne (gjenåpnede) minikonkurransen skal gjennomføres på grunnlag av de regler som er angitt i anskaffelsesdokumentene for rammeavtalen, jf. § 26-3 (4). Dette kan være de samme reglene som ble brukt for å tildele rammeavtalen, eller andre regler. Det fremgår uttrykkelig av bestemmelsen at oppdragsgiveren om nødvendig kan presisere reglene for å tilpasse dem til den bestemte kontrakten.

(35) Det ligger i dette at selv om tildeling av kontrakter skjer ved gjenåpning av konkurransen, er det i utgangspunktet konkurransen om selve rammeavtalen som ivaretar anskaffelsesreglene. Det er dermed ikke slik at anskaffelsesregelverkets bestemmelser om gjennomføringen av konkurranser nødvendigvis har direkte overføringsverdi når en allerede gjennomført konkurranse gjenåpnes. Ved en rammeavtale vil oppdragsgiveren kjenne til sentrale forhold ved tilbudene før minikonkurransene fordi det allerede er konkurrert om disse forholdene i konkurransen om rammeavtalen. Resultatet av denne konkurransen, altså de inngåtte rammeavtalene, må nødvendigvis også gjøres kjent for andre som skal foreta avrop på avtalen, slik at de vet hva som er omfattet av avtalen. Dette må også gjelde der en innkjøpssentral gjennomfører konkurransen om rammeavtalen, og tilknyttede virksomheter er oppdragsgivere ved minikonkurransene.

(36) Gjenåpning gjør det samtidig mulig å skape en begrenset form for konkurranse om den enkelte kontrakten. Den må gjennomføres i tråd med prosedyrereglene i § 26-3 (4), og informasjonen i konkurransegrunnlaget.

(37) I vår sak, skulle virksomhetene ifølge konkurransegrunnlaget og den medfølgende veilederen, henvende seg til alle rammeavtalebankene og be om utdypende informasjon om kvaliteten på tjenestene. Presiseringene fra leverandørene kunne ikke avvike fra vilkårene som allerede var fastsatt i rammeavtalen, og leverandørene kunne ikke endre prisene eller prise nye vilkår i minikonkurransen. Tildelingskriterienes underkriterier og

vekt i minikonkurransen skal inntas i invitasjonen til bankene. Klagenemnda kan ikke se at denne fremgangsmåten er i strid med regelverket, og slik nemnda forstår det, er det ikke omstridt at minikonkurransene har vært gjennomført i tråd med føringene i konkurransegrunnlaget og veilederen. Klagers anførsel har etter dette ikke ført frem.

(38) Klager har videre vist til at gjennomførte konkurranser kan tyde på at oppdragsgivere har foretatt uhensiktsmessige valg av tjenester og vektet tildelingskriterier på en måte som har gitt valgte leverandør en konkurransefordel. Etter klagenemndas syn gir imidlertid ikke klagers overordnede redegjørelser grunnlag for å konkludere med dette. Slik saken er opplyst, er det heller ingen holdepunkter for at tildelingskriteriene er gitt uventet lav eller høy vekt. I et slikt tilfelle vil det for øvrig være den aktuelle virksomheten, og ikke DFØ, som er korrekt innklaget. Konklusjon: DFØ har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kristian Jåtog Trygstad