KOFA 2023/856: Avvisning, brannkrav og CE-merking – lydabsorbenter

Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Spesiell foranledning til kontroll Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for levering og montering av lydabsorbenter. Klagenemnda kom til at det ikke var grunnlag for å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av krav om brannsertifisering og påstått krav om CE-merking. Videre kom klagenemnda til at det ikke forelå en spesiell foranledning til kontroll av om de tilbudte produktene samsvarte med produktene som var testet for brannsikkerhet. Klagenemndas avgjørelse 6. mars 2024 i sak 2023/0856 Klager: Norsk Akustikksenter AS Innklaget: Oslo kommune Klagenemndas medlemmer: Hallgrim Fagervold, Alf Amund Gulsvik, og Kjersti Holum Karlstrøm

Bakgrunn

(1)Oslo kommune/Oslobygg KF (heretter innklagede) kunngjorde 18. desember 2022 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for levering og montering av lydabsorbenter. Den planlagte varigheten var rammeavtalen var fire år. Rammeavtalens estimerte verdi var i konkurransegrunnlaget punkt 1.5 estimert til 45 millioner kroner ekskl. mva., med et makstak på 60 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfristen var 19. januar 2023.

(2)I konkurransegrunnlaget punkt 1.3 var anskaffelsen beskrevet slik: «Oslobygg KF skal inngå parallelle rammeavtaler for montering og levering av lydabsorbenter for universell utforming. Rammeavtalen gjelder primært leveranser til eksisterende bygningsmasse, men kan også benyttes ved investeringsprosjekter/nybygg/rehabiliteringer. Av den grunn kan tiltransport være aktuelt».

(3)Tildelingen skulle skje på bakgrunn av hvilket tilbud som hadde det beste forholdet mellom pris og kvalitet. Hvert av tildelingskriteriene var vektet 50 prosent. Relevant for denne saken er kvalitetskriteriet «produktkvalitet». Det korresponderende dokumentasjonskravet for tildelingskriteriet, var blant annet «oppgitte spesifikasjoner på produkter angitt i prisskjemaet».

(4)Det var i konkurransegrunnlaget punkt 2.6, åpnet for å gi tilbud på enten «hovedgruppe A» eller «hovedgruppe B», eller begge hovedgrupper. I konkurransegrunnlaget punkt 4.1 het det at oppdragsgiver skulle foreta en egen evaluering for hver hovedgruppe. For evalueringen av hovedgruppe A, gjaldt prisskjemaets gruppe en til og med tre. Postadresse: Besøksadresse:

(5)Relevant for denne saken er hovedgruppe A, gruppe 1. Av prisskjemaet for nevnte gruppe fremgikk det: «Vegghengt absorbent med tekstil egnet for bruk som oppslagstavle, variasjon med 3-5 ulike farger. Lydklasse: Minimum lydklasse B Brannklasse: Minimum brannklasse/ytelse B-s1-d0»

(6)I kravspesifikasjonens punkt 2.3 var det bestemt at brannklassifisering, skulle dokumenteres i et format «kompatibelt med Norsk Standard eller Euroklassene for konstruksjonsprodukter».

(7)Det stod også i kravspesifikasjonen at innklagede kunne ved «større bestillinger av et produkt», kreve at «enkeltprodukter lyd- og/eller brannkategoriseres ved godkjent europeisk testlaboratorium før bestilling».

(8)Innen tilbudsfrist hadde seks leverandører levert tilbud. I hovedgruppe A hadde Trigonor AS (heretter valgte leverandør), Oslo Entreprenørbedrift, Corigo AS og klager levert tilbud.

(9)I valgte leverandørs tilbud var det vedlagt produktdatablad. Der fremgikk det at valgte leverandør tilbød produktet lydabsorbentet «Robust 40». Dette produktet tilhørte Gruppe A, og måtte oppfylle brannklasse B-s1-d0.

(10)For å dokumentere oppfyllelsen av brannkravet, hadde valgte leverandør vedlagt testrapport fra SGS, datert 10. august 2022, og en ytelseserklæring av 12. august 2022.

(11)På første side av testrapporten fremgikk det at Robust 40, hadde fargene grå, mørk grå, svart, og hvit. Sammensetningen av produkter var: «FIBERGLASS, FABRIC». Branntesten var videre utført i henhold til «EN 1501-1:2018 Fire classification of construction products and building elements». På siste side av testsertifikatet var det avbildet en grå lydabsorbentplate – før og etter branntest.

(12)Det fremgikk også av testrapporten at SGS hadde tatt ulike forbehold/ansvarsfraskrivelser: «The above sample(s) was/were submitted and identified on behalf of the client. SGS is not responsible for the authenticity, integrity and results of the data and information and / or the validity of the conclusion arising therefrom. Results apply to the sample as recieved». (…) Warning: This classification report does not represent type approval or certification of the product. The test laboratory has, therefore, play no part in sampling the product for the test, although it holds appropriate references to the manufacturer’s factory production control that is aimed to be relevant to the samples tested and that will provide for their traceability».

(13)Resultatet av branntesten var at Robust 40, ble klassifisert til brannklasse B-s1-d0.

(14)I ytelseserklæringen, var Robust 40 beskrevet som «glassfiber/glassull, tekstil». Det var også CE-sertifisering i høyre hjørne. Det stod også harmonisert standard: «EN 13964:2014».

(15)I tildelingsbrev av 9. februar 2023 fremgikk det at Trigonor AS, Oslo Entreprenørbedrift, og Corigo AS hadde blitt tildelt kontrakt. Klager ble rangert som nummer fire med 6,55 poeng. Corigo AS ble rangert som nummer tre med 6,72 poeng. Valgte leverandør fikk lavest poengsum på kvalitetskriteriet med 4,5 poeng av 5. Videre hadde valgte leverandør lavest pris og fikk 5 poeng for dette. Sammenlagt poengscore ble dermed 9,5.

(16)Klager ba om innsyn i produktoversikten til samtlige leverandører, og klaget samtidig på tildelingen, i brev 15. februar 2023.

(17)Innklagede besvarte innsynsbegjæringen 20. februar 2023. Valgte leverandørs brannsertifikat og ytelseserklæring ble oversendt klager.

(18)Klager v/ advokat Flemming M. Karlsen sendte utfyllende klage til innklagede den 24. februar 2023. I klagen ble det anført at de oversendte dokumentene av 20. februar 2023, viste at dokumentasjonen til valgte leverandør hadde blitt forfalsket. Påstanden ble begrunnet med at produktene fremstod CE-sertifisert i ytelseserklæringen. Dokumentasjonen var utstedt fra Kina, og de hadde ifølge klager ikke adgang til å sertifisere slik. I tillegg viste klager til en tidligere anbudskonkurranse med samme parter, hvor valgte leverandør hadde levert lydabsorbenter uten nødvendig sertifisering. Dette resulterte i at lydabsorbentene måtte rives, og erstattes.

(19)Innklagede besvarte klagen 10. mars 2023: «Vårt utgangspunkt er at leverandører innleverer korrekt dokumentasjon, og det er tilbyder som har risikoen for dette. Eventuell manglende oppfyllelse av kontrakt behandles i henhold til kontraktens misligholdsbestemmelser».

(20)I brev av 24. mars 2023, utdypet klager påstandene om forfalskning. Det ble påstått at CE-sertifiseringen, i ytelseserklæringen, var ustedet av et ikke-godkjent organ i Kina. I tillegg ble det hevdet at testpapirene knyttet seg til et produkt som var laget av «glassfiber». Det omstridte produktet som skulle leveres, var ifølge klager, «ikke laget av glassfiber». Klagers oppfatning var at Robust 40 var egentlig laget av «tekstilet polyester som er sv��rt brennbart, slik også det sammenlignbare produktet fra [klager] er. Det er derfor det er svært viktig at dette polyester som er benyttet er grundig behandlet mot brannfaren og testet for dette». Klager ba om å få inspisere vareprøven til valgte leverandør.

(21)Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 26. mars 2023.

(22)Den 27. mars 2023 fikk valgte leverandør pålegg fra Direktoratet for byggkvalitet, om å fjerne ytelseserklæringen i sin helhet, herunder CE-merking for Robust 40. Begrunnelsen var at den harmoniserte standarden «EN 13964:2014», som ble vist til i ytelseserklæringen, ikke var anvendelig for Robust 40. Nevnte standard gjaldt kun for «nedsenkede himlinger – krav og prøvingsmetoder».

(23)Den 28. mars 2023, bestilte klager Robust 40-plate fra valgte leverandør, i fargen «mørk grå». Klager gjennomførte så en branntest av Robust 40-platene, og reiste til Kina, for å inspisere produksjonen av platene.

(24)Klager sendte deretter rapporter om sine funn til innklagede 28. april 2023. Som dokumentasjon for at det var et krav om CE-merking oversendte klager en redegjørelse fra Brannrådgiveren, som konkluderte med: «Det er krav om CE-merking til himlingplater og veggkledninger på ruller som omsettes og brukes i Norge da det finnes en harmonisert standard.»

(25)Innklagede besvarte klager i e-post av 3. mai 2023: «Vi tar deres påstander på alvor, og vi følger opp dette med vår kontraktspart. Jeg kommer snarlig tilbake til dere ang. innsynskravet.»

(26)Innklagede lot klager inspisere lydabsorbentene den 8. mai 2023. Klager utarbeidet da en ny rapport, som ble sendt innklagede samme dag.

(27)Innklagede konfronterte valgte leverandør med klagers påstander den 31. mai 2023. Valgte leverandør nektet for påstandene den 16. juni 2023. Valgte leverandør sendte en ytterligere e-post 19. juni 2023. I e-posten fremgikk det blant annet at valgte leverandør hadde kontaktet SGS, for å få verifisert ektheten til SGS-sertifikatet. Vedlagt e-posten var SGS sin bekreftelse på at brannsertifikatet var ekte.

(28)Den 21. juni 2023 informerte innklagede om at avtalen med valgte leverandør hadde blitt signert 26. mars 2023.

(29)I e-post av 7. juli 2023 ba klager om innsyn i all dokumentasjon valgte leverandør hadde fremlagt for innklagede. Innsyn ble innvilget 14. juli 2023.

(30)Valgte leverandør mottok 16. august 2023 e-post fra SINTEF, som informerte om at EN 15102:2007 var korrekt standard for veggprodukter. Samtidig ble det opplyst om at denne standarden viste til at brannteknisk klasse må testes iht. EN 13823 (SBI-testen).

(31)Klager brakte saken inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser 26. september 2023.

(32)Innklagede kontaktet valgte leverandør 19. oktober 2023. De ville ha bekreftelse på at vareprøven de hadde mottatt, tilsvarte produktet som ble branntestet i rapporten fra SGS.

(33)Valgte leverandør svarte innklagede 20. oktober 2023. Det ble vist til tidligere korrespondanse av 16. juni 2023. I tillegg fremgikk: «Trigonor AS [valgte leverandør] har ikke egenhendig håndbåret platene fra fabrikken og til testinstituttet, og vi har heller ikke vært fysisk til stede på fabrikken ved lasting av de produktene som er sendt til oss. Vi har imidlertid ingen grunn til å tro at platene vi har mottatt ikke samsvarer med de testsertifikatene som vi har mottatt, og at vi i så fall er lurt av produsenten. Så vårt svar på spørsmålet i mailen [av 19. oktober 2023] er ja, produktet som er avbildet og branntestet i testsertifikatene vi har sendt Oslobygg KF [innklagede], er det samme produktet som vi har levert materialprøve på og som blir levert til byggene til Oslobygg KF.»

(34)Nemndsmøte i saken ble avholdt 4. mars 2024.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(35)Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket, ved å tildele kontrakten til Trigonor AS. Valgte leverandør skulle ha vært avvist fra konkurransen, da tilbudet inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) b. Under enhver omstendighet forelå det en avvisningsrett etter forskriften § 24-8 (2). Innklagede har også brutt de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 ved sin opptreden.

(36)Dokumentasjonen som til valgte leverandør er forfalsket ved at det uriktig var påført CEmerking på ytelseserklæringen til produktet «Robust 40 mm». Branntestingen og SGSsertifikatet er basert på andre produkter enn det produktet valgte leverandør faktisk skulle levere.

(37)Det var krav om CE-merking for lydabsorbentene «Robust 40 mm». Valgte leverandør fikk pålegg av Direktoratet for byggkvalitet til å fjerne CE-merkingen av produktet, og oppfyller dermed ikke kravet til CE-merking.

(38)Det følger av anskaffelsesdirektivet art. 67 nr. 4 og EU-domstolens uttalelse i C-448/01 (Wienstrom), at dokumentasjon knyttet til oppfyllelsen av tildelingskriteriene, må undergås en effektiv kontroll. Selv om innklagede i utgangspunktet skal kunne stole på at tilbudene oppfyller tildelingskriteriene, foreligger det forhold som gir en spesiell foranledning til kontroll av ektheten til dokumentasjonen. Innklagede har brutt regelverket ved å ikke gjennomføre en slik kontroll, og må avvises.

(39)Valgte leverandør har levert en branntest fra SGS som ikke anses kompatibel. For det første er det ikke tilbudt produkt som er testet. Videre viser SGS til en gjeldende standard, men tar forbehold om vesentlige punkter som følger av standarden, herunder FPC – Factory Production Control, av godkjent kontrollorgan.

Innklagede har i det vesentlige anført

(40)Det bestrides at innklagede var pliktig, eller hadde en rett, til å avvise valgte leverandørs tilbud. Innklagede har heller ikke brutt de grunnleggende prinsippene ved sin opptreden. Dokumentasjon på oppfyllelse av brannkravet

(41)Fra kravspesifikasjonen fremgår det at for produkter som tilbys, skal brannklassifisering dokumenteres i et format som er kompatibelt med Norsk Standard eller Euroklassene for konstruksjonsprodukter. Dokumentasjonskravet må her sees i sammenheng med kravet om at lydabsorbenter minimum skal oppfylle brannklasse B-s1-d0.

(42)Siden valgte leverandør leverte branntest fra SGS, og denne testen viser at produktet oppfyller brannklasse B-s1-d0, er det dokumentert oppfyllelse av minimumskravet. Formatet er i tråd med klassifiseringsstandarden EN 13501. Branntesten er gjennomført i henhold til EN 13823, som ifølge klagers innleverte rapport fra SINTEF, er korrekt standard for det aktuelle produktet. Valgte leverandør oppfylte dermed også dokumentasjonskravet.

Krav til CE-merking

(43)Innklagede bestrider at det er krav om CE-merking, og at manglende merking utgjør et vesentlig avvik. Krav om CE-merking retter seg mot produkter som er underlagt krav til helse- miljø og sikkerhet i rammedirektiv eller -forordninger på det aktuelle produktområdet. CE-merking er en deklarasjon på at produsent garanterer at alle krav som stilles i aktuelt direktiv eller forordning anses å være oppfylt.

(44)CE-merking og tilhørende ytelseserklæring er egnet til å dokumentere produktets brannegenskaper i tråd med dokumentasjonskravet, men det var ikke uttrykkelig stilt krav om CE-merking i konkurransen. Dermed var det uten betydning for anskaffelsen at produktene i valgte leverandørs tilbud, ikke hadde CE-merking i henhold til relevante standarder. Testrapporten og ytelseserklæringen, var tilstrekkelig. Det forelå dermed ikke grunnlag for avvisning. Branntesten var kompatibel

(45)Innklagede bestrider at branntesten til SGS, ikke er kompatibel, eller i henhold til gjeldende standard.

(46)Det fremgikk av tilbudet at branntesten var gjennomført i henhold til EN 13823:2020. Gjeldende standard, EN 15102 henviser til denne testen. Kravet til brannklasse og dokumentasjonskravet er dermed oppfylt. Forhold ved dokumentasjonen og branntestingen

(47)Innklagede bestrider at dokumentasjonen til valgte leverandør gjelder et annet produkt enn «Robust 40 mm», og at dokumentasjonen er forfalsket. Selv om fargene på lydabsorbentet som ble testet, og vareprøven er forskjellige, fremgår det av SGS-testen, at produktet finnes i flere farger, blant annet hvit og grå.

(48)Klager anfører at produktet er lagd av «glassfiberstoff», imidlertid fremgår det av ytelseserklæringen og SGS-testen at det består av både glassfiber/glassull og tekstil. Oppdragsgiver skal kunne stole på leverandørenes tilbud, og hadde ingen grunn til å betvile dokumentasjonen.

(49)Innklagede er uenig i at det er foretatt forfalskning av valgte leverandørs dokumentasjon. Det er ikke stilt krav til CE-merking i anskaffelsen, og det er ikke fremlagt dokumentasjon på at valgte leverandør har forfalsket dokumentasjon. Løse påstander uten konkret dokumentasjon om forfalskning utleder ikke en undersøkelsesplikt.

(50)Det er uansett bestemt i kravspesifikasjonen at innklagede har anledning til å kreve at enkeltprodukter lyd- og/eller brannkategoriseres ved godkjent europeisk testlaboratorium før bestilling. Følgelig har innklagede løpende mulighet til å følge opp kontrakten og sikre at alle produkter til enhver tid oppfyller gjeldende krav. Pålegget om å fjerne CE-merkingen fra produktet

(51)Innklagede bestrider ikke at CE-merkingen av «Robust 40 mm» var feil, og at merkingen ble – etter pålegg fra Direktoratet for byggkvalitet – krevd fjernet. Dette skjedde imidlertid etter kontraktsinngåelse, og oppfølging av dette hører dermed til kontraktsoppfølgingen. Kjernen i saken er at det i konkurransen ikke var stilt krav til CE merking av hensyn til å sikre konkurranse. Oppdragsgiver har ikke mulighet til å legge vekt på sertifiseringer som ikke er grunnlag for vurdering i anskaffelsen. Det ville derfor ikke hatt innvirkning på sakens utfall. Dokumentasjonen viser at «Robust 40 mm» oppfylte brannkravet. Eventuelle mangler som kommer i kontraktsperioden, håndteres av innklagede i henhold til kontrakten. Forrige anbudskonkurranse

(52)Innklagede har ikke anledning til å vektlegge forrige anbudsrunde, herunder misligholdsbeføyelser som ble gjort i løpet av kontraktgjennomføringsfasen med valgte leverandør. Forhold som er til fordel eller ulempe for en tidligere leverandør, kan ikke vektlegges, da det ville vært i strid med likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4.

Klagenemndas vurdering

(53)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder levering og montering av lydabsorbenter, som er en bygge- og anleggsanskaffelse i kategori. Anskaffelsens verdi er estimert til 40-60 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Vesentlig avvik – avvisning av tilbud

(54)Klagenemnda vil først ta stilling til om valgte leverandørs tilbud inneholder vesentlige avvik etter anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b, alternativt § 24-8 (2) bokstav b.

(55)Avvik foreligger i utgangspunktet dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon, jf. blant annet LB-2019-85112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet, og oppdragsgiver har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. forskriften §§ 14-1 (5) og 23-3 (2). Utgangspunktet for tolkningen av konkurransegrunnlaget er hvordan det fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, se EU-domstolens avgjørelse i sak C-42/13 (Cartiera dell’Adda), og klagenemndas avgjørelse i sak 2023/464 avsnitt 65.

(56)I kravspesifikasjonen fremgikk det at samtlige produkter som skulle tilbys, måtte være brannklassifisert, i et format som er «kompatibelt med Norsk Standard eller Euroklassene for konstruksjonsprodukter». Dette dokumentasjonskravet, må ses i sammenheng med at tildelingskriteriet «Produktkvalitet», la opp til en evaluering av ulike produkter, herunder lydabsorbentplater, som skulle minimum oppfylle brannklasse B-s1-d0.

(57)Klager har anført at valgte leverandørs «Robust 40 mm»-plater ikke oppfyller ovennevnte krav.

(58)SINTEF har vist at gjeldende klassifiseringsstandard for brannpåvirkning; EN 13501, bestemmer at branntester må gjennomføres i henhold til EN 13823:2020.

(59)Valgte leverandør leverte dokumentasjon i form av en testrapport fra SGS. I dette dokumentet fremgikk det at lydabsorbentene til valgte leverandør, var testet til

brannklasse B med tilleggsklassene s1 og d0. Ifølge rapporten fra SGS var produktet testet i henhold til EN 13823:2020, og slik sett i samsvar med kravet i konkurransegrunnlaget.

(60)Klager har anført at branntesten likevel ikke var tilstrekkelig til å konkludere med hensyn til brannklassifisering, da det er tatt vesentlige forbehold om hvilket produkt som ble testet. Ifølge klager, medfører dette at testen ikke er kompatibel med Norsk Standard eller Euroklassene.

(61)Forbeholdene som er tatt av SGS, nærmere gjengitt i avsnitt 12 ovenfor, fremstår som forbehold om at SGS bare kan gå god for det produktet som er levert inn til testing. Hvorvidt innklagede hadde plikt til å undersøke om tilbudte produkter var de samme som ble testet, kommer nemnda tilbake til under vurderingen av undersøkelsesplikt. Hvorvidt branntesten rent faktisk var kompatibel eller ikke, tar ikke klagenemnda stilling til, da sakens opplysninger ikke gir grunnlag for dette. Nemnda vil imidlertid bemerke at spørsmålet har begrenset relevans, da det avgjørende var at dokumentasjonen uansett tilsa at Robust 40-platene var i henhold til harmonisert standard, og at branntesten var utført i tråd med denne.

(62)Slik klagesaken er opplyst, er dermed dokumentasjons-, og minimumskravet til brannklassifisering oppfylt.

(63)Klager har videre anført at valgte leverandørs lydabsorbenter ikke oppfylte krav til CEmerking.

(64)I ytelseserklæringen som valgte leverandør leverte, var det påført CE-merking, og angitt «EN 13964:2014», som harmonisert standard. Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 26. mars 2023. Den 27. mars 2023, ble valgte leverandør pålagt av Direktoratet for byggkvalitet, å fjerne ytelseserklæringen, i sin helhet. Begrunnelsen var at den harmoniserte standarden kun gjaldt for «nedsenkede himlinger», noe lydabsorbentene ikke var.

(65)Klagenemnda viser til at det ikke var oppstilt et krav i konkurransegrunnlaget om CEsertifisering av lydabsorbentene. Det avgjørende var hvorvidt produktet ble testet, og kvalifiserte til brannklasse B-s1-d0. Valgte leverandør hadde vedlagt dokumentasjon som bekreftet dette, og oppfylte dermed kravet i konkurransegrunnlaget.

(66)Klager har ikke anført at kravet til brannklasse, eller dokumentasjonskravet var ulovlig. Klagenemnda tar dermed ikke stilling til hvorvidt innklagede var rettslig forpliktet til å oppstille krav om at lydabsorbent-platene måtte være CE-sertifisert. Videre fremstod det på tilbudstidspunktet som at lydabsorbent-platene faktisk var CE-sertifisert. At dette viste seg å være feil, ble først oppdaget etter kontraktinngåelse.

(67)På bakgrunn av det ovennevnte, kan ikke klagenemnda se at det foreligger et avvik, hverken etter forskriften § 24-8(1) bokstav b, eller § 24-8 (2) bokstav b. Spesiell foranledning til effektiv kontroll

(68)Klagenemnda vil så ta stilling til klagers anførsel om at det forelå en spesiell foranledning til kontroll av valgte leverandørs dokumenterte oppfyllelse av brannkravet og påstått krav om CE-merking. Ifølge klager, utgjør manglende effektiv kontroll, en avvisningsplikt.

(69)Klagenemnda viser til at det klare utgangspunktet er at oppdragsgivere skal kunne stole på de opplysninger som gis i tilbudet, uten å foreta ytterligere kontroll av disse, se LB2016-65693, LB-2014-156469 og LH-2020-178227.

(70)I anskaffelsesforskriften § 18-1 (9), er det oppstilt krav om dokumentasjon for hvert tildelingskriterium. Dette kodifiserer delvis EU-domstolens sak C-448/01 (Wienstrom), som uttaler at tildelingskriteriene må ha dokumentasjonskrav som gjør det mulig å «effectively veri[fy]» tilbudsinformasjonen, se avs. 45, jf. også HR-2019-1801-A avsnitt 124.

(71)Anskaffelsesdirektivet (Direktiv 2014/24/EU) artikkel 67 nr. 4 tredje punktum kodifiserer prinsippet om effektiv kontroll av tilbudsopplysninger. Her fremgår det at oppdragsgivere må – dersom de er i tvil – «effektivt kontrollere nøyaktigheten av opplysningene i dokumentasjonen» til leverandørene. Følgelig går det en yttergrense for hvilke opplysninger oppdragsgiver kan stole på, og legge til grunn som sanne. Kontrollplikten presiseres i EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-16/16 avsnitt 121. Der heter det at oppdragsgivere må «fastslå om de fremlagte opplysninger er troverdige, særlig om tilbyder vil være i stand til å levere det han har tilbudt i sitt tilbud». Bestemmelsen er ikke direkte anvendelig i norsk rett, men anskaffelsesloven og forskriften anses for å tilsvare forpliktelsene i direktivet, se bl.a. Prop.51 L (2015-2016) s. 6.

(72)Hvorvidt det foreligger en slik kontrollplikt, beror på en «konkret vurdering i det enkelte tilfelle», jf. LF-2014-32160. Det følger av LB-2016-65693 at oppdragsgiver ikke får foranledning til å verifisere tilbudsopplysninger, bare ved at det fremmes innsigelser mot disse. Det må vises til konkrete holdepunkter for at opplysningene kan være feil. Lagmannsretten kom i den nevnte saken til at klagers generelle innvending om at valgte leverandørs fremdriftsplan var helt urealistisk, ikke ga oppdragsgiver en særlig foranledning til kontroll. Det vises også til klagenemndas avgjørelse i sak 2021/21 avsnitt 43 flg.

(73)Klagenemnda bemerker innledningsvis at anskaffelsesprosessen som utgangspunkt anses avsluttet ved kontraktsinngåelse. For at en eventuell unnlatt kontroll skal være relevant for avvisningsspørsmålet, må dette følgelig være foranlediget av opplysninger som forelå forut for kontraktsinngåelsen 26. mars 2023.

(74)Spørsmålet for klagenemnda er derfor om det forelå konkrete holdepunkter, innen kontraktinngåelse, som ga en spesiell foranledning til å kontrollere om CE-sertifiseringen var ekte, og om branntesten som klassifiserte lydabsorbentene til klasse B-s1-d0, var utført på de samme produktene som valgte leverandør tilbød.

(75)Klagenemnda viser til at klager fremmet flere påstander den 24. februar 2023. Det ble påstått at dokumentasjonen var blitt forfalsket. Som grunnlag viste klager til at Kina ikke kunne CE-sertifisere. Det ble også påpekt at valgte leverandør, i forrige anbudskonkurranse med de samme parter, hadde misligholdt avtalen med innklagede. Lydabsorbentene som ble oppført, var ikke riktig sertifisert, og de måtte rives.

(76)Den 10. mars 2023 ble påstandene besvart. Innklagede viste til at de la til grunn at dokumentasjonen var ekte. Det var deres oppfatning at dersom det viste seg å være feil, ville innklagede håndtere dette i henhold til kontraktens misligholdsbestemmelser. Klager gjentok påstandene sine den 24. mars 2023, og anførte i tillegg at testpapirene viste at produktet som ble testet, var laget av glassfiber, mens lydabsorbent-platene som skulle

leveres av valgte leverandør var av polyester tekstil. Innklagede valgte å ikke respondere på påstandene, og inngikk kontrakt den 26. mars.

(77)Klagenemnda viser til at det ikke var et krav om CE-sertifisering i konkurransegrunnlaget, og dermed kan det etter nemndas syn, ikke utløse en plikt til å kontrollere opplysninger som ikke er relevant for konkurransen. Innklagede kan derfor ikke pålegges en ytterligere undersøkelsesplikt av at klager stiller spørsmålstegn ved CE-sertifiseringen.

(78)Påstanden til klager om at det var feil produkt som ble branntestet, sammenlignet med det som skulle leveres, var heller ikke begrunnet. Slik klagenemnda leser branntesten og ytelseserklæringen, fantes produktet i ulike farger, herunder svart, grå, mørkegrå og hvit. Dette kan altså forklare fargeforskjeller i testet og tilbudt produkt. I tillegg fremgikk det av SGS-rapporten at produktet var laget av «FIBERGLASS, FABRIC». Det samme fremgikk av ytelseserklæringen. Det er ikke angitt hvilken tekstil som er benyttet. Klagenemnda kan imidlertid ikke se at dokumentasjonen utelukker at produktet kan være sammensatt av både tekstilen polyester, og glassfiber.

(79)Klagenemnda kan heller ikke se at klagers påpekning av at innklagede rettet misligholdsbeføyelser mot valgte leverandør i en tidligere anskaffelse, gir innklagede en spesiell foranledning til kontroll. Innklagede har opplyst at valgte leverandør løste problemet på en ryddig og tilfredsstillende måte, og at innklagede ikke var kjent med at det forelå alvorlige feil som medførte tvil om valgte leverandørs yrkesmessige integritet.

(80)Etter det ovennevnte, er det klagenemndas oppfatning at påstandene til klager, hverken enkeltvis, eller i sum, utløste en spesiell foranledning til kontroll før kontraktinngåelse. Klagenemnda finner derfor ikke grunn til å ta stilling til hva en slik kontroll eventuelt ville ha avdekket, herunder opplysningene som har blitt tilsendt innklagede etter kontraktinngåelse.

(81)Klagenemnda har derfor kommet til at innklagede ikke hadde plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud.

Konklusjon

Oslo kommune har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved å inngå kontrakt med Trigonor AS.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hallgrim Fagervold