KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2024/0156: Lovlige tildelingskriterier – Finnmark FK
Faktum
Finnmark fylkeskommune kunngjorde 20. oktober 2023 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av et kvalitets- og styringssystem for internkontroll, med tilbudsfrist 10. november 2023. Kontrakten skulle løpe i tre år med automatisk forlengelse, og den beregnede kontraktsverdien var 1 000 000 kroner tillagt implementeringskostnader. Fem tilbud ble mottatt. Compilo AS ble tildelt kontrakten, og tildelingsbrev ble sendt 12. desember 2023. Det fremkom i sakens gang at innklagede hadde gjennomført en direkteanskaffelse av valgte leverandørs avviksmodul i 2023, og at dette delSystemet hadde vært i bruk fra mai 2023. Konkurransen fulgte forskriftens del I og del II, selv om anskaffelsesverdien isolert sett kun utløste krav om del I; dette var i samsvar med adgangen til å velge strengere regulering. Tildelingskriteriene besto av «Totalpris» (30 %), «Funksjonalitet og brukervennlighet» (60 %) og «Implementering og drift» (10 %). Klager, Datakvalitet AS, bestred lovligheten av de kvalitative tildelingskriteriene, anførte urimelig konkurransefordel for valgte leverandør og hevdet at begrunnelsesplikten ikke var oppfylt.
KOFAs vurdering
1. Ulovlig tildelingskriterium – skjønnspregethet og subjektivitet
Rettsregel: Etter FOA 2017 § 8-11 (2) siste punktum skal tildelingskriterier «ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet». Vurderingen baseres på konkurransegrunnlaget lest i sammenheng, ikke på tildelingskriteriets ordlyd isolert. Tildelingskriterier som åpner for skjønnsmessige vurderinger, er tillatt så lenge valgfriheten ikke er «ubegrenset».
KOFAs tolkning og faktum: Formuleringen «vurderes blant annet, men ikke begrenset til» ble forstått som angivelse av momenter i en sammensatt vurdering, ikke som frie underkriterier. Evalueringskravene i kravspesifikasjonen satte konkrete rammer for hvilke forhold som kunne vektlegges. Formuleringen «[n]oen forhold kan vektes høyere enn andre» ble ikke ansett å gi ubegrenset valgfrihet, da evalueringskravenes art naturlig indikerer relativ vekt. Muligheten til å levere «[a]nnen relevant informasjon og dokumentasjon» ga leverandørene frihet til å dokumentere oppfyllelse, men satte ikke innklagede i stand til å vektlegge hva som helst. Vurderingstemaet «brukervennlighet» ble ansett lovlig, idet evalueringskravene konkretiserte hva oppdragsgiver la i begrepet, og tilbudt demo uten forutgående opplæring ble ansett egnet til å avdekke faktisk brukervennlighet.
Delkonklusjon: Tildelingskriteriene var ikke ulovlig skjønnspregede.
2. Evalueringskrav 3.4.7 – tilknytning til leveransen
Rettsregel: FOA 2017 § 8-11 (2) første punktum krever at tildelingskriterier har tilknytning til leveransen. Slik tilknytning foreligger «når det legger opp til en vurdering av sterke og svake sider ved ytelsene som tilbys», jf. bl.a. KOFA 2015/118 og 2015/149.
KOFAs tolkning og faktum: Kravspesifikasjonens punkt 3.4.7 ba om «tilbudt personells erfaring» – ikke leverandørens generelle erfaring. Kravet ble dermed forstått som en vurdering av ytelsens kvalitet, ikke som et kvalifikasjonskrav. Tilbudt personells erfaring med implementering og opplæring av tilsvarende system ble ansett å si noe om «sterke og svake sider ved ytelsen som tilbys».
Delkonklusjon: Evalueringskravet hadde tilknytning til leveransen og var lovlig.
3. Urimelig konkurransefordel
Rettsregel: LOA 2017 § 4 om likebehandling. En eksisterende leverandørs iboende kjennskap til oppdragsgivers behov er en naturlig konkurransefordel, men oppdragsgiver kan ha aktivitetsplikt der leverandøren sitter på informasjon som ikke fremgår av anskaffelsesdokumentene, jf. LE-2015-149169.
KOFAs tolkning og faktum: Valgte leverandørs system var delvis kjent for innklagede, men innklagede opplyste også å ha erfaring med øvrige leverandørers systemer. Ingen informasjon som ga valgte leverandør fordel utover det som fremgikk av anskaffelsesdokumentene, ble påvist.
Delkonklusjon: Ingen urimelig konkurransefordel som innklagede pliktet å utjevne.
4. Begrunnelsesplikten og etterprøvbarhet
Rettsregel: LOA 2017 § 4 (etterprøvbarhet) og FOA 2017 § 10-1 (2), som krever redegjørelse for valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler. Kravene til begrunnelsens detaljgrad skjerpes med tildelingskriterienes skjønnsgrad, men forholdsmessighetsprinsippet i LOA 2017 § 4 tilsier lempeligere krav ved små anskaffelser.
KOFAs tolkning og faktum: Tildelingsbrevet inneholdt navn på valgte leverandør, poengoversikt for alle leverandører, redegjørelse for valgte leverandørs relative fordeler under hvert tildelingskriterium og konkrete punkter der klager scoret svakere. Gitt anskaffelsens størrelse og de underliggende evalueringskravene var begrunnelsen tilstrekkelig. Utover begrunnelsesplikten i § 10-1 foreligger ingen generell informasjonsplikt.
Delkonklusjon: Begrunnelsesplikten og etterprøvbarhetsprinsippet var ikke krenket.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Finnmark fylkeskommune ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket på noen av de påberopte punktene. Tildelingskriteriene var lovlige, valgte leverandørs kjennskap til systemet utgjorde ikke en urimelig konkurransefordel oppdragsgiver pliktet å utjevne, og tildelingsbrevet tilfredsstilte begrunnelsesplikten i FOA 2017 § 10-1 (2).
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at formuleringer som «vurderes blant annet, men ikke begrenset til» og «[n]oen forhold kan vektes høyere enn andre» ikke automatisk gjør tildelingskriterier ulovlige, forutsatt at evalueringskrav i kravspesifikasjonen setter tilstrekkelige rammer. Videre bekrefter saken at personellkompetanse kan tas inn som evalueringskrav under tildelingskriterier dersom det er knyttet til ytelsens kvalitet – ikke til leverandørens generelle egnethet. For spørsmålet om konkurransefordel som eksisterende leverandør fastslås det at iboende kjennskap til oppdragsgiver alene ikke utløser aktivitetsplikt; avgjørende er om leverandøren sitter på informasjon som ikke er tilgjengelig via anskaffelsesdokumentene. Saken viser også at forholdsmessighetsprinsippet påvirker hvor detaljert en begrunnelse må være.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
De generelle kravene i § 4. Ulovlig tildelingskriterium.
Innklagede utlyste en åpen tilbudskonkurranse for å anskaffe et kvalitets- og styringssystem for internkontroll. Klagenemnda kom til at tildelingskriteriene «Funksjonalitet og brukervennlighet» og «Implementering og drift» var lovlige. Innklagede hadde heller ikke brutt begrunnelsesplikten eller prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4. Klagenemndas avgjørelse 22. mars 2024 i sak 2024/0156 Klager:
Datakvalitet AS
Innklaget:
Finnmark fylkeskommune
Klagenemndas medlemmer:
Tarjei Bekkedal, Alf Amund Gulsvik og Sverre Nyhus
Bakgrunn:
Finnmark fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 20. oktober 2023 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av et kvalitets- og styringssystem for internkontroll. Anskaffelsens verdi ble i konkurransegrunnlaget punkt 1.4 estimert til 250 000 kroner årlig, i tillegg til implementeringskostnader. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 1.3 at kontrakt skulle inngås for tre år, med automatisk forlengelse for ett år om gangen. Tilbudsfrist ble i konkurransegrunnlaget punkt 1.10 angitt til 10. november 2023.
I konkurransegrunnlaget punkt 1.2 var anskaffelsen beskrevet slik: «I forbindelse med opprettelse av nye Finnmark fylkeskommune skal det anskaffes og innføres et kvalitets- og styringssystem for internkontroll (…). (…) Kvalitet- og styringssystemet skal bidra til at mål for internkontroll i FFK kan nås, og at det kan gi grunnlag for rapport til fylkestinget om fylkeskommunens internkontroll og resultat fra statlige tilsyn. (…) Finnmark fylkeskommune har behov for et prosessbasert styringsverktøy som ivaretar digital arbeidsstøtte og effektive arbeidsprosesser innenfor områdene for internkontroll som avvik og kontinuerlig forbedring, risikostyring, dokumentstyring, sjekklister, rapportering og ledelsesoppfølgning.»
Tildelingskriteriene i sin helhet var som følger: Kriterium Totalpris
Krav til dokumentasjon
Under dette kriteriet vurderes
Ferdig utfylt prisskjema
tilbudt pris jfr prisskjema Funksjonalitet og brukervennlighet
Tildelingskriteriet evalueres med
Under dette kriteriet vurderes blant
utgangspunkt i:
annet, men ikke begrenset til:
Besvarelse av krav i
Funksjonalitet
kravspesifikasjonen
Brukervennlighet
Gjennomgang av demo/testmiljø
Tekniske krav
Annen relevant informasjon og dokumentasjon
Noen forhold kan vektes høyere enn andre. Implementering og drift
Tildelingskriteriet evalueres med
Under dette kriteriet vurderes blant
utgangspunkt i:
annet, men ikke begrenset til:
Besvarelse av krav i
Implementeringsprosess
kravspesifikasjonen
Opplæring
Plan for etableringsfasen
Tjenestenivå (SLA)
Tjenestenivå med standardiserte
Support/brukerstøtte
kompensasjoner (SLA) Annen relevant informasjon og
Noen forhold kan vektes høyere
dokumentasjon
enn andre.
I kravspesifikasjonen var det oppstilt minimumskrav og krav som var ønskelig for oppdragsgiver. Kravene var delt inn i kravkoder, som var som følger: Kravkode
Forklaring
Kravet er et minimumskrav og vil ikke bli evaluert med hensyn på tildelingskriteriene
Kravet vil bli evaluert – Tildelingskriterier
Opsjoner – vil ikke bli evaluert med hensyn på tildelingskriteriene
Evalueringskravene var delt inn i seks kategorier, herunder «Generelle krav», «Brukersnitt og funksjonalitet», «Tekniske krav», «Plan for implementering», «Opsjoner» og «Priser».
Krav 3.4.7 “Gjennomføringsevne” lød: 3.4.7
Gjennomføringsevne
Oppdragsgiver vil i vurderingen av kompetanse legge vekt på tilbudt personells erfaring med tidligere utførte oppdrag med relevans for de oppgavene som naturlig ligger inn under prosjektet/oppdraget. En liste over de tre viktigste tilsvarende leveransene de siste tre år, herunder opplysninger om: Oppdragets varighet Referanse: Navn og kontaktinformasjon på mottaker og mottakers kontaktperson Legg ved oversikt over personell som skal utføre tjenesteleveransen
Tilbudsfristen var fastsatt til 10. november 2023.
Innen tilbudsfristen var det kommet inn fem tilbud, fra Datakvalitet AS (heretter klager), Compilo AS, QmPlus AS, Netpower Web Solutions AS og Sikri AS.
I tildelingsbrevet datert 12. desember 2023 fremkom det at Compilo AS (heretter valgte leverandør) var tildelt kontrakten. Av tildelingsbrevet fremgikk det at valgte leverandør hadde det beste forholdet mellom pris og kvalitet, og at de hadde den mest intuitive og brukervennlige løsningen. Valgte leverandør hadde også den beste totalscoren under tildelingskriteriet «Implementering og drift».
(10) Klager har bedt innklagede om en mer utdypende begrunnelse for evalueringen av tilbudene. Innklagede har ikke svart.
(11) I korrespondanse med innklagede har det kommet frem at innklagede foretok en direkteanskaffelse av valgte leverandørs system i 2023, og at valgte leverandørs system var i bruk hos innklagede fra mai 2023.
(12) Klager sendte klage til innklagede 9. januar 2024. I klagesvaret datert 11. januar 2024 ble det informert om at klagen ikke ble tatt til følge.
(13) Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 25. januar 2024. Kontrakt er ikke signert, og saken er derfor prioritert.
(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 18. mars 2024.
Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(15) Tildelingskriteriene «Funksjonalitet og brukervennlighet» og «Implementering og drift» er ulovlige, som følge av at de ga innklagede en ubegrenset valgfrihet, jf. forskriften § 811 (2).
(16) Det er uklart hvilket antall/hvilke underkriterier som skal gjelde, da det er angitt at det vil «vurderes blant annet, men ikke begrenset til» de angitte kriteriene. Vekten av de ulike underkriteriene er også uklart, da det er angitt at «[n]oen forhold kan vektes høyere enn andre».
(17) Hvilken dokumentasjon som kan inngis, og som kan trekkes inn i evalueringen er uklart, ved at leverandørene også skal levere «[a]nnen relevant informasjon og dokumentasjon». Vurderingstemaet brukervennlighet bygger på subjektive forhold, mens funksjonalitet bygger på forhold løsrevet fra kravspesifikasjonen ved siden av de tekniske kravene. Tildelingskriteriet er også uklart fordi evalueringen skal baseres på bruk av demo uten forutgående opplæring, med synlige subjektive tilsnitt og uten at det kan dokumenteres en rutine/prosess som fanger opp objektive elementer eller sikrer likebehandling.
(18) Tildelingskriteriet “Funksjonalitet og brukervennlighet” inneholder for subjektive vurderingskriterier.
(19) Evalueringskrav 3.4.7 er uklart, og er videre ikke lovlig å stille som tildelingskriterium (benevnt som evalueringskrav av innklagede). Kravet mangler nødvendig tilknytning til leveransen, jf. forskriften § 8-11 (2) første punktum. Kravet innebærer i det vesentlige en vurdering av egenskaper ved leverandørene, og dennes tidligere kontrakter.
(20) Valgte leverandør har fått en urettmessig konkurransefordel som innklagede pliktet å utjevne. Innklagedes har tidsnær, forutgående kjennskap til valgte leverandørs system. Valgte leverandørs system var kjent for dem som testet det, hvilket gir en betydelig risiko for at erfaringene og forkunnskapene har skapt et inntrykk av at systemet er mer brukervennlig, intuitivt osv., og dermed har ført til høyere poengscore.
(21) Innklagede har brutt de grunnleggende prinsippene i loven § 4, som følge av at det foreligger svært lite informasjon omkring evalueringsprosessen, og at evalueringen i liten grad er begrunnet.
(22) Regelbruddene innklagede har begått medfører avlysningsplikt. Innklagede har i det vesentlige anført:
(23) Det foreligger ikke avlysningsplikt i anskaffelsen av kvalitetssystem.
(24) Tildelingskriteriene «Funksjonalitet og brukervennlighet» og «Implementering og drift» er objektive og lovlige. Innklagede har begrenset sitt skjønn ved å oppstille evalueringskrav med tilhørende dokumentasjonskrav. Klager burde vært godt kjent med hva som ville bli vektlagt.
(25) Evalueringskravet i punkt 3.4.7 har tilknytning til leveransen. Det er klart at tildelingskriteriet «Implementering og drift» har tilknytning til konkurransen. Evalueringskravet i punkt 3.4.7 er kun et av flere evalueringskrav under tildelingskriteriet
«Implementering og drift». Evalueringskravet ber om personellets erfaring med tidligere plan for implementering og opplæring av kvalitetssystem, og har klart tilknytning til leveransen.
(26) Valgte leverandør har ikke fått en urettmessig konkurransefordel. Innklagede har kun hatt tilgang til valgte leverandørs avviksmodul. Innklagede har kjennskap til deler av systemet til flere av leverandørene i konkurransen, men innklagede har ikke hatt tilgang til et helhetlig kvalitetssystem fra en leverandør.
(27) Det foreligger ikke brudd på de grunnleggende prinsippene i loven § 4. Innklagede har dokumentert evalueringsprosessen gjennom plan for evalueringen, evalueringen av kvalitetssystem og begrunnelsen i tildelingsbrevet. Klagenemndas vurdering:
(28) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av et kvalitets- og styringssystem, som er en vare- og tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i konkurransegrunnlaget punkt 1.4 estimert til en årlig verdi på 250 000 kroner, i tillegg til implementeringskostnader, men siden kontrakten skal inngås for tre år med automatisk forlengelse til den blir sagt opp, blir den estimerte verdien 1 000 000 kroner med tillegg av implementeringskostnader, jf. anskaffelsesforskriften § 5-4 (12). I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. At konkurransen følger del II i forskriften, på tross av at den ut fra verdien på anskaffelsen skulle følge del I, fremgår av konkurransegrunnlaget pkt. 2.1. Det følger av praksis at innklagede kan velge en strengere regulering av konkurransen enn det som følger av forskriften. Ulovlig tildelingskriterium
(29) Det første klagenemnda skal ta stilling til er om tildelingskriteriene «Funksjonalitet og brukervennlighet» og «Implementering og drift» er ulovlige som følge av at kriteriene er for skjønnspregede.
(30) Det følger av forskriften § 8-11 (2) siste punktum at tildelingskriteriene «ikke skal være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet».
(31) Tildelingskriteriene må gjøre det tilstrekkelig klart hvilke forhold oppdragsgiveren vil vektlegge ved evalueringen. Bestemmelsen innebærer ikke et forbud mot å oppstille tildelingskriterier som åpner for skjønnsmessige vurderinger, men stenger for tildelingskriterier som gir en «ubegrenset» valgfrihet. Vurderingen kan ikke bare baseres på tildelingskriteriets ordlyd isolert, men på hele konkurransegrunnlaget lest i sammenheng.
(32) Klager mener for det første at tildelingskriteriene gir en ubegrenset valgfrihet, fordi det er uklart hvilket antall/hvilke underkriterier som skal gjelde, da det var angitt at det vil «vurderes blant annet, men ikke begrenset til» de angitt kriteriene.
(33) Klagenemnda forstår ikke formuleringen av de kvalitative tildelingskriteriene slik at de var delt inn i underkriterier, men at det skulle foretas en sammensatt vurdering, hvor flere momenter ville ha betydning. Innklagede har samtidig konkretisert rammer for
vurderingen ved å liste opp overordnede vurderingstema. Tilbudene skulle videre evalueres basert på leverandørenes besvarelse av evalueringskravene i kravspesifikasjonen, som også setter mer konkrete rammer for hvilke forhold innklagede kunne vektlegge ved evalueringen. Tildelingskriteriene ga ikke oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet.
(34) Klager mener videre at formuleringen om at «[n]oen forhold kan vektes høyere enn andre», gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet.
(35) Etter klagenemndas syn er det naturlig at enkelte momenter vil få større vekt enn andre. Evalueringskravene i kravspesifikasjonen bidrar til å belyse tildelingskriterienes innhold og hvilken betydning ulike forhold ville tillegges. Evalueringskravenes art gir indikasjoner på at noen evalueringskrav har større betydning enn andre. For eksempel er det naturlig at plassering av logo vil veie mindre enn evalueringskrav knyttet til den tekniske løsningen.
(36) Det at det ikke er nærmere spesifisert hvilke konkrete forhold som skal vektes høyere enn andre, innebærer ikke at tildelingskriteriene gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet.
(37) Klager anfører også at tildelingskriteriet «Funksjonalitet og brukervennlighet» gir en ubegrenset valgfrihet når man ser hen til at leverandørene kunne dokumentere oppfyllelse av tildelingskriteriene med «[a]nnen relevant informasjon og dokumentasjon».
(38) Ved å åpne for at leverandørene kunne sende inn annen relevant informasjon og dokumentasjon, fikk leverandørene en stor frihet til å legge opp tilbudet sitt på den måten de selv mente viste oppfyllelse av tildelingskriteriet på best mulig måte. Det var ikke angitt konkret hvilken informasjon og dokumentasjon dette kunne være. Klagenemnda mener imidlertid at vurderingsmomentene angitt i tildelingskriteriene og evalueringskravene i kravspesifikasjonen ga leverandørene tilstrekkelig informasjon til å forstå hvilke dokumenter som kunne være relevant for evalueringen.
(39) Det at leverandørene fikk mulighet til å levere annen relevant informasjon og dokumentasjon medførte ikke at tildelingskriteriet ga innklagede en ubegrenset valgfrihet.
(40) Klager anfører også at det er oppstilt for subjektive vurderingskriterier under tildelingskriteriet «Funksjonalitet og brukervennlighet».
(41) Oppdragsgiver skal velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet på grunnlag av objektive tildelingskriterier, jf. forskriften § 8-11 (1). Dette innebærer at leverandørene til en viss grad skal kunne forutberegne sin posisjon hva gjelder oppfyllelse av tildelingskriteriene. Dette innebærer likevel ikke at leverandørene med sikkerhet skal ha mulighet til å vite hvilken score tilbudet vil oppnå, se blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2020/804 avsnitt 47.
(42) Klager fremholder for det første til at innholdet i vurderingstemaet brukervennlighet utelukkende bygger på subjektive forhold.
(43) Klager viser blant annet til at hvor intuitive, logiske og brukervennlige systemene oppfattes å være i bruk utelukkende vil bero på subjektive forhold hos den enkelte bruker.
(44) Klagenemnda vil bemerke at enhver evaluering som regel vil bygge på subjektive forhold til en viss grad. Vurderingstemaet «[b]rukervennlighet» bygger på subjektive forhold, ettersom hva som er brukervennlig vil kunne variere ut fra erfaring og kunnskap. Innklagede har imidlertid oppstilt evalueringskrav, hvor det fremgår hva de mener med brukervennlighet. Leverandørene er nødt til å vurdere hva som vil være brukervennlig opp mot hva som skal anskaffes og hvem som skal benytte seg av tjenestene. I dette tilfellet vil brukervennlighet kunne knytte seg til hvordan systemet fungerer, for eksempel hvor oversiktlig og effektivt det er for brukerne. I tillegg er det nødvendig å se hen til hvem som skal bruke systemet, og dermed forstå hvem systemet skal være brukervennlig for. Sett sammen med evalueringskravene i kravspesifikasjonen, er det etter klagenemndas oppfatning ikke ulovlig uklart hva som ville være gjenstand for evaluering under brukervennlighet.
(45) Klager mener også at vurderingstemaet funksjonalitet er løsrevet fra kravspesifikasjonen, ved siden av de tekniske kravene.
(46) Kravspesifikasjonen punkt 3.2 inneholdt evalueringskrav som gjaldt brukergrensesnitt og funksjonalitet. En vurdering av systemets funksjonalitet innebærer en vurdering av om systemet fungerer på en hensiktsmessig måte, og rommer noe mer enn bare en sjekk av om de tekniske kravene er oppfylt eller ikke. Klagenemnda er dermed ikke enig i at vurderingstemaet funksjonalitet er løsrevet fra evalueringskravene i kravspesifikasjonen.
(47) Til sist mener klager at bruk av demo ved evalueringen blir for skjønnspreget uten forutgående opplæring, med tydelige subjektive tilsnitt uten at det kan dokumenteres en rutine/prosess som fanger opp objektive elementer eller sikrer likebehandling.
(48) Innklagede skulle vurdere hvor brukervennlig og funksjonelt leverandørenes systemer var gjennom en demo. Etter klagenemndas syn er en gjennomgang av demo egnet til å vurdere hvor brukervennlig og funksjonelt systemet er. Ved å teste systemene uten opplæring, vil innklagede få en opplevelse av hvor brukervennlig systemet er, og hvor mye opplæring som eventuelt trengs. Dersom man ikke trenger opplæring for å forstå systemet, vil det fremstå som brukervennlig og funksjonelt. Leverandørene hadde også anledning til å levere den dokumentasjonen de anså relevant for oppfyllelse av tildelingskriteriet, noe som naturligvis kunne inkludere en brukerveiledning til demoen eller lignende.
(49) Klagenemnda er på bakgrunn av dette kommet til at tildelingskriteriene ikke er ulovlige som følge av at de er for subjektive.
(50) Klager anfører videre at det er uklart hva som skal evalueres under evalueringskravet i kravspesifikasjonen punkt 3.4.7. Klager mener at evalueringskravet mangler den nødvendige tilknytningen til leveransen, jf. forskriften § 8-11 (2) første punktum. Klager forstår kravet slik at det i det vesentligste innebærer en vurdering av egenskaper ved leverandørene, og dennes tidligere kontrakter.
(51) Det følger av forskriften § 8-11 (2) første punktum at tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen.
(52) Tildelingskriteriet har tilknytning til leveransen «når det legger opp til en vurdering av sterke og svake sider ved ytelsene som tilbys», jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2015/118 (Bygg og Maskin) avsnitt 18 og sak 2015/149 (Bjelland) avsnitt 30.
(53) I kravspesifikasjonen var det i kategorien implementering og drift angitt i punkt 3.4.7 at «[o]ppdragsgiver vil i vurderingen av kompetanse legge vekt på tilbudt personells erfaring med tidligere utførte oppdrag med relevans for de oppgavene som naturlig ligger inn under prosjektet/oppdraget».
(54) I den foreliggende sak ba innklagede om «personellets erfaring» med tidligere utførte oppdrag. Klagenemnda forstår dermed evalueringskravet slik at innklagede ikke skulle evaluere leverandørens erfaring med tidligere utførte oppdrag. Nemnda er derfor ikke enig med klager i at kravet i realiteten er et kvalifikasjonskrav. Slik nemnda ser det, er tilbudt personells erfaring med implementering og opplæring av system en vurdering av sterke og svake sider ved ytelsen som tilbys. Nemnda mener at det ikke er uklart at evalueringskravet skal forstås på denne måten.
(55) Klager har vist til at leverandørene skulle levere en liste over tilbudt personell, og at dette ikke gir informasjon om tilbudt personells evne til å implementere systemet. Klagenemnda er enig i at en slik liste ikke gir relevant informasjon isolert sett. Sammenholdt med referanseprosjektene kan imidlertid listen over tilbudt personell gi informasjon som gir oppdragsgiver mulighet til å vurdere personellets evne til å implementere systemet. Oppdragsgiver kan for eksempel se hvilke prosjekter personellet har vært med på tidligere, og hvilken rolle vedkommende har hatt.
(56) På bakgrunn av dette er klagenemnda kommet til at evalueringskravet i punkt 3.4.7 har tilknytning til leveransen. Urimelig konkurransefordel
(57) Det neste klagenemnda skal ta stilling til er om valgte leverandør har fått en urettmessig konkurransefordel, som innklagede pliktet å utjevne.
(58) Partene er uenige om hvor lenge innklagede har brukt valgte leverandørs system og hvor god kjennskap innklagede har til de andre leverandørenes system. Slik klagenemnda ser det, er ikke dette av betydning for spørsmålet om valgte leverandør har en urettmessig konkurransefordel i form av å være eksisterende leverandør.
(59) En eksisterende leverandør vil typisk ha god kjennskap til oppdraget som skal løses. Dette er imidlertid en naturlig iboende konkurransefordel, som ikke i seg selv innebærer et brudd på prinsippet om likebehandling. Oppdragsgiver kan likevel, i visse tilfeller, ha en aktivitetsplikt for å redusere og eventuelt utjevne en konkurransefordel som en leverandør har i kraft av å være eksisterende leverandør, se for eksempel Eidsivating lagmannsretts dom i sak LE-2015-149169. Her kom retten til at valgte leverandør hadde en fordel ved å kjenne til listen over veier som ikke var omfattet av anbudsinnbydelsen, som ikke den andre leverandøren hadde. Denne informasjonen hadde betydning for prissettingen, og dermed hadde oppdragsgiver brutt prinsippet om likebehandling. Eksisterende leverandør må altså ha en slik konkurransefordel at den kjenner til andre momenter som ikke kommer frem av anskaffelsesdokumentene.
(60) Slik saken er opplyst for klagenemnda, har ikke valgte leverandør fått en konkurransefordel ved å kjenne til andre momenter som ikke kommer frem av anskaffelsesdokumentene. Etter nemndas syn har valgte leverandør en iboende konkurransefordel ved at innklagede kjenner til systemet deres fra før. Innklagede har også forklart ovenfor nemnda at de har erfaring med kvalitetssystemet til de øvrige
leverandørene som leverte tilbud i konkurransen, og nemnda kan ikke se at valgte leverandør har fått en urimelig konkurransefordel som innklagede pliktet å utjevne.
(61) Klagenemnda er kommet til at det aktuelle underkriteriet ikke er utformet på en slik måte at eksisterende leverandør er gitt en konkurransefordel i strid med prinsippene om konkurranse og likebehandling i loven § 4. Det grunnleggende prinsippet om etterprøvbarhet
(62) Endelig skal klagenemnda ta stilling til om innklagede har brutt det grunnleggende prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4 som følge av at det foreligger svært lite informasjon rundt evalueringsprosessen, og at evalueringen i liten grad er begrunnet.
(63) Det følger av loven § 4 at konkurransen skal være etterprøvbar. Kravet innebærer at man skal kunne kontrollere innklagedes vurdering. Et utslag av prinsippet om etterprøvbarhet er begrunnelsesplikten.
(64) Det følger av § 10-1 (2) at begrunnelsen skal inneholde navnet på valgte leverandør og en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene.
(65) Begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som setter leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Dette innebærer at begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosessen har skjedd i samsvar med regelverket. Som et utgangspunkt stilles det strengere krav til begrunnelsen jo mer skjønnsmessig et tildelingskriterium er utformet, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2018/201 premiss 20. Prinsippet om forholdsmessighet i loven § 4 tilsier likevel at man ikke bør stille like detaljerte krav til begrunnelsens innhold i en liten anskaffelse som dette, sammenlignet med store og komplekse anskaffelser hvor behovet for en inngående begrunnelse er større.
(66) Av tildelingsbrevet fremgår det at valgte leverandør hadde det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på de oppgitte kriteriene. Valgte leverandør leverte etterspurt funksjonalitet, og innklagede vurderte dem til å ha den mest intuitive og brukervennlige løsningen. I tildelingsbrevet stod det også at valgte leverandør fikk lik uttelling som de beste på flere punkter, og fikk den beste totalscoren på implementering og drift som inkluderte referanser. I tillegg var det tatt inn en tabell som viste poengscoren til alle leverandørene i konkurransen. Innklagede har vist til hvilke punkter klager scorer dårligere på, basert på de oppgitte tildelingskriteriene og tilhørende evalueringskrav. I tillegg til informasjonen om hva valgte leverandør scorer bedre på, er begrunnelsen etter klagenemndas syn egnet til å forklare hvorfor innklagede tildelte kontrakten til valgte leverandør. Gitt størrelsen på anskaffelsen, punktene som nevnes i begrunnelsen og de underliggende evalueringskravene i kravspesifikasjonen er nemnda kommet til at innklagede har gitt en tilstrekkelig begrunnelse i dette tilfellet.
(67) Klagenemnda vil også bemerke at anførselen om at det er gitt svært lite informasjon rundt evalueringsprosessen ikke fører frem. Utover begrunnelsesplikten i forskriften § 10-1 foreligger det ingen informasjonsplikt i anskaffelsesretten.
(68) Innklagede har etter dette ikke brutt begrunnelsesplikten i § 10-1 (2) eller prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4.
Konklusjon: Finnmark fylkeskommune har ikke brutt anskaffelsesregelverket.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 8-11 — Tildelingskriterier – krav om objektivitet og forbud mot ubegrenset valgfrihet
- FOA 2017 § 10-1 — Begrunnelsesplikt – krav om redegjørelse for valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler
- FOA 2017 § 5-4 — Beregning av anskaffelsens verdi – kontraktsvarighet med opsjoner
- FOA 2017 § 5-1 — Forskriftens del I – hvilke anskaffelser som omfattes
- FOA 2017 § 5-3 — Nasjonale terskelverdier – grense for del II
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper: konkurranse, likebehandling, forholdsmessighet og etterprøvbarhet
- KOFA 2020/804 — Leverandørene trenger ikke med sikkerhet å forutberegne hvilken score tilbudet vil oppnå under kvalitative tildelingskriterier
- KOFA 2015/118 — Tilknytningskravet – tildelingskriterium har tilknytning til leveransen når det vurderer sterke og svake sider ved ytelsen
- KOFA 2015/149 — Tilknytningskravet – samme rettssetning som KOFA 2015/118
- KOFA 2018/201 — Strengere krav til begrunnelse jo mer skjønnsmessig tildelingskriteriet er utformet
- FOA 2017 § 6 — Klagerett – krav om saklig klageinteresse