KOFA 2024/1447: Avrunding i evalueringsmetode – lovlig?

Saken gjelder:

Tilbudsevaluering

Saken gjelder en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av fv. 505 Frøyland bru med tilhørende infrastruktur, med tilstøtende kjøre-, sykkel- og gangveianlegg. Klagers anførsel om at evalueringsmetoden i tildelingsvurderingen er ulovlig på grunn av en unødvendig avrunding i den matematiske formelen for utregningen av fratrekkverdien, førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 10. desember 2024 i sak 2024/1447 Klager:

Stangeland Maskin AS

Innklaget:

Rogaland fylkeskommune

Klagenemndas medlemmer:

Hallgrim Fagervold, Elisabeth Wiik og Hanne S. Torkelsen

Bakgrunn

(1)Rogaland fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 22. mai 2024 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av fv. 505 Frøyland bru med tilhørende infrastruktur, og tilstøtende kjøre-, sykkel- og gangveianlegg. Anskaffelsens verdi ble ikke oppgitt i kunngjøringen. Tilbudsfristen var 12. august 2024.

(2)Kontrakten skulle tildeles tilbudet med beste forhold mellom tildelingskriteriene «K1: Tilbudssum» og «K2: Klimaavtrykk og miljøbelastning», der vektinga av K2 ville være maksimalt 30%. I evalueringen skulle oppdragsgiver vurdere tilbudene på grunnlag av tildelingskriteriene og beregne hvert av tilbudenes konkurransesum. Tilbudet med lavest konkurransesum (S) ble ansett å ha det beste forholdet mellom tildelingskriteriene. Konkurransesummen (S) skulle beregnes etter følgende modell: «S = K1 – K2».

(3)Det fulgte av konkurransegrunnlaget punkt 7, at: «Kontrollregnet tilbudssum brukes som tilbudssum (K1) i beregningen av konkurransesum. Eventuelle avvik, kan bli tillagt vekt ved evalueringen».

(4)Videre fulgte det av konkurransegrunnlaget at: «Tildelingskriteriet K2 er nedenfor angitt med en prosentvis vekting. Vektingen angir et fratrekk i prosent av den gjennomsnittlige tilbudssummen til alle tilbyderne. Det beste tilbudet får maksimalt fratrekk innenfor oppgitt ramme, mens øvrige tilbud får lavere fratrekk som gjenspeiler forskjellen til et best mulig tilbud. Vektinga i denne konkurransen er: K2 Klimaavtrykk og miljøbelastning: maksimalt 30 %

Den oppnådde verdien på det enkelte tildelingskriteriet kommer til fradrag til leverandørens tilbudssum. Leverandørens besvarelse og forhold som representerer en merverdi i tilknytning til kontrakten honoreres».

(5)Tildelingskriteriet «K2: Klimaavtrykk og miljøbelastning» bestod av to underkriterier, henholdsvis «K2 A: Utslippsfri byggeplass og anleggsområde» og «K2 B: Utslipp for konstruksjon». De to delene ble beskrevet slik i konkurransegrunnlaget: «K2 A Tildelingskriterium: Utslippsfri byggeplass og anleggsområde Leverandørens ivaretakelse av at kontrakten skal gjennomføres med minst mulig direkte utslipp fra maskiner innenfor anleggsområdet. Anleggsområdet dekker byggeplass, riggområder og alle midlertidige arealer som benyttes for gjennomføring av kontrakten, ref. SN/TS 3770. (…) Tildeling vil bli evaluert basert på grad av utslippsfrihet i prosent. Skår beregnes med utgangspunkt i helt utslippsfri (100% reduksjon). Vektet maskintime fremkommer ved å multiplisere maskintimene med 1 for maskiner under 8 tonn, 2 for maskiner mellom 8 og 20 tonn, og 4 for maskiner over 20 tonn. K2 B Tildelingskriterium: Utslipp for konstruksjon Leverandøren skal produsere brukonstruksjonen i vedlegg 2, sted K01 Bru i hht til kontrakten med lavest mulig klima- og miljøbelastning. (…) Evaluering Besvarelse av K2 vil kunne gi et fradrag med inntil 30 % av gjennomsnitt av leverandørenes tilbudssum ved beregning av tilbudets konkurransesum. Leverandørene honoreres for besvarelsen og for forhold som representerer en konkret og forpliktende merverdi for kontrakten. Øvrige fradrag vil bli fastsatt med utgangspunkt i disse ytterpunktene: Laveste CO2-utslipp gis full skår og dobbelt utslipp gis null. Øvrige fordeles lineært i en poengskala fra 0-10. Fradragssum for vekting av kriterium K2 vektes 30% Tilbudet med best besvarelse av «K2 A» vil få fradrag på inntil 15 % av leverandørenes gjennomsnittlige tilbudssum. Tilbudet med best besvarelse av «K2 B» vil få fradrag på inntil 15 % av leverandørenes gjennomsnittlige tilbudssum. Leverandørene honoreres for besvarelsen og forhold som representerer en konkret og forpliktende merverdi i tilknytning til kontrakten. Den beste besvarelsen får den høyeste fradragsverdien og øvrige fradrag vil bli fastsatt med utgangspunkt i ytterpunktene».

(6)Innklagede mottok tilbud fra fem leverandører innen tilbudsfristen, fra Risa AS (heretter valgte leverandør), Stangeland Maskin AS (heretter klager), Bjelland AS, Grunn Service AS og Bertelsen & Garpestad AS.

(7)Den 9. september 2024 meddelte innklagede at Risa AS hadde den laveste konkurransesummen, og dermed ble innstilt som kontraktspart. Resultatet av evalueringen av tildelingskriterium «K2 A: Utslippsfri bygge og anleggsplass» var følgende:

Konkurranse Fv. 505 Frøyland bru Maks vekting % Maks poeng Maks fratrekkverdi Leverandør

Resultat – Konkurransepoeng – vekting av tilbyderne Kriterium K2 A: Utslippsfri bygge og anleggsplass 15 % 15 %

15 7023297,45

Bertelsen 51 766 og 876,00 Garpestad AS Bjelland AS 46 507 274,00 Grunn 50 037 Service AS 499,00 Risa AS 44 266 431,00 Stangeland 41 531 Maskin AS 835,00

Utslippsfri byggeplass og anleggsområde Leverandørens ivaretakelse av kontrakten skal gjennomføres med minst mulig direkte utslipp fra maskiner innenfor anleggsområdet. Anleggsområdet dekker byggeplass, riggområder, og alle midlertidige arealer som benyttes for gjennomføring av kontrakten, ref. SN/TS 3770.

Nr SUM % Fratrekkverdi K1 oppnåelse K2 A

4916308,22

4213978,47

7023297,45

3511648,73

702329,75

(8)Klager klaget på tildelingsbeslutningen 12. september 2024. Klager påpekte at innklagede hadde avrundet underveis i utregningen av leverandørenes poengsum på en måte som ga tilfeldige utslag.

(9)Innklagede avviste klagen 20. september 2024. Begrunnelsen var at det lå innenfor oppdragsgivers skjønn å avrunde der det er hensiktsmessig. Innklagede hadde derfor evaluert hvert tilbud på en skala fra 0-10, hvor det beste tilbudet ble gitt 10 poeng. Poengene til de øvrige tilbudene ble fordelt relativt til det beste tilbudet. Deretter ble resultatene avrundet til én desimal, for så å bli tillagt vekting. Poengene ble til slutt gjort om til prosent.

(10)Klager påklaget avvisningen på nytt 23. september 2024, og ba om en utdypende argumentasjon fra innklagede.

(11)Slik saken er opplyst for klagenemnda var det ikke videre korrespondanse mellom klager og innklagede, før klagen ble bragt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser 24. september 2024.

(12)Innklagede har inngått kontrakt med valgte leverandør 2. oktober 2024.

(13)Nemndsmøte i saken ble avholdt 9. desember 2024.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(14)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å bruke en ulovlig evalueringsmetode ved tildelingsvurderingen. Det blir gjort gjeldende at innklagede baserer tilbudsevalueringen på en feil utregning av tildelingskriteriet K2 «Klimaavtrykk og miljøbelastning» ved å runde av en matematisk formel unødig i beregningen av fratrekkverdi. Avrundingen har medført store svingninger i gitt fratrekkverdi for leverandørene, i forhold til fratrekkverdien leverandørene hadde oppnådd uten avrundingen underveis i evalueringen. Klager ble dermed uriktig rangert som nummer to i konkurransen. Dersom avrundingen ikke hadde blitt benyttet ville klager blitt rangert som nummer én i konkurransen og skulle blitt tildelt kontrakten. Det finnes andre mer hensiktsmessige måter å gjøre en slik utredning på som bedre setter innklagede i stand til å finne det beste tilbudet.

Innklagede har i det vesentlige anført

(15)Det vil stride med kravet til forutberegnelighet når metode for tilbudsevalueringen er angitt i konkurransegrunnlaget, å avvike den fastsatte evalueringen. Innklagede fulgte dermed anskaffelsesregelverket da den fastsatte evalueringsmodellen ble benyttet i evalueringen av tilbudene. Innklagede har langvarig praksis for å operasjonalisere evalueringen av det enkelte tildelingskriteriet via poengskalaer, hvor det benyttes heltall mellom én og ti. En slik skala er så vid at den fanger opp ulike nyanser, samtidig som skalaen ikke blir så vid at den vanskelig lar seg bruke i praksis.

(16)Det bestrides også at det er valgt en mindre god evalueringsmodell. Valg av evalueringsmetodikk ligger uansett innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet.

Klagenemndas vurdering

(17)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder bygging av bru med tilhørende infrastruktur over Frøylandsbekken som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi ble ikke angitt i kunngjøringen, men anskaffelsen er kunngjort som en del II anskaffelse og basert på de innkomne tilbudene estimeres verdien til mellom 41 og 52 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Evalueringsmetoden

(18)Spørsmålet for klagenemnda er om innklagede har benyttet en ulovlig evalueringsmetode ved tilbudsevalueringen.

(19)Ved valg av evalueringsmodell har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, men må overholde de grunnleggende krav og prinsipper som følger av blant annet anskaffelsesloven § 4, se eksempelvis EU-domstolens avgjørelse i C-6/15 (Dimarso) avsnitt 30-31. Temaet for rettslig kontroll er ikke om evalueringsmodellen er optimal, men om den er lovlig. At det eventuelt finnes en bedre egnet modell slik klager gjør gjeldende, vil derfor ikke være avgjørende.

(20)Et sentralt spørsmål i vurderingen av om evalueringsmodellen er lovlig, er om modellen gir utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene, jf. blant annet lagmannsrettens avgjørelse i LB-2017-100799.

(21)Terskelen for å tilsidesette en evalueringsmodell som uegnet i de tilfellene hvor oppdragsgiver har gjort fremgangsmåten kjent i anskaffelsesdokumentene, er høy, jf. blant annet Dimarso avsnitt 27 flg., og klagenemndas avgjørelser i 2022/20 avsnitt 52 og 2020/296 avsnitt 47. En risiko for at den valgte modellen ikke gir oppdragsgiver det mest fordelaktige tilbudet er ikke tilstrekkelig, jf. klagenemndas sak 2017/103 avsnitt 32. Det har ikke betydning at andre innkjøpere i andre konkurranser har valgt andre metoder.

(22)Det følger videre av Dimarso avsnitt 29 at oppdragsgiver har en viss frihet til å «strukturere sit arbejde med at undersøge og analysere de afgivne tilbud», så fremt dette ikke endrer tildelingskriteriene.

(23)For anskaffelser etter forskriften del III følger det av rettspraksis at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å angi evalueringsmetoden i konkurransegrunnlaget, se EU-domstolens avgjørelse C-6/15 Dimarso avsnitt 27. Selve metoden må imidlertid fastsettes før tilbudene er åpnet, med mindre oppdragsgiver godtgjør at dette ikke er praktisk mulig. Det kan ikke stilles strengere krav til angivelse av evalueringsmetode i del II enn etter reglene i del III.

(24)Det fulgte av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriet «K2 A: Utslippsfri bygge og anleggsplass» skulle vektlegges med femten prosent. Videre skulle evalueringen foretas på følgende måte: «Evaluering Besvarelse av K2 vil kunne gi et fradrag med inntil 30 % av gjennomsnitt av leverandørenes tilbudssum ved beregning av tilbudets konkurransesum. Leverandørene honoreres for besvarelsen og for forhold som representerer en konkret og forpliktende merverdi for kontrakten. Øvrige fradrag vil bli fastsatt med utgangspunkt i disse ytterpunktene: Laveste CO2-utslipp gis full skår og dobbelt utslipp gis null. Øvrige fordeles lineært i en poengskala fra 0-10».

(25)For beregningen av «øvrige» tilbud, har innklagede regnet ut forholdstallet mellom andelen utslippsfrihet på byggeplassen og anleggsområde som den enkelte tilbyderen tilbød i prosent, med 72 som var den høyeste tilbudte utslippsfriheten i prosenten i konkurransen. Dette forholdstallet synes å ha blitt ble gangen med ti for å finne scoren. Slik klagenemnda forstår det har innklagede ikke har ønsket å bruke desimaltall når scoren tildeles, og har dermed avrundet tallet til nærmeste heltall på skalaen 0 til 10 som konkurransegrunnlaget oppgav at skulle benyttes. Dette heltallet utgjorde poengsummen på tildelingskriteriet. Poengsummen ble så vektet ved å gange poengsummen med vekting

på 15, og deretter ved å dele tallet på ti. Den beste besvarelsen fikk den maksimale fradragsverdien og øvrige fradrag skulle bli fastsatt med utgangspunkt i ytterpunktene. For å finne fratrekkverdien til andre enn beste tilbyder på kriteriet ble dermed poengsummen tilbyderen fikk, delt på den maksimale uttellingen for underkriteriet på 15 poeng. Dette tallet ble så ganget med kr. 7 023 297,45 som er 15 % av den gjennomsnittlige tilbudssummen og dermed det maksimale fratrekket som var mulig å oppnå som for dette kriteriet. Resultatet ble fratrekksummen leverandøren fikk for tildelingskriteriet «K2 A: Utslipssfri byggeplass og anleggsområde».

(26)Slik klagenemnda forstår klager er det avrundingen til heltallet underveis for det utregnede forholdstallet, som klager har anført er ulovlig. Avrundingen har utvilsomt påvirket hvilken tilbyder som fikk best konkurransesum, hvor klager ville ha fått lavest konkurransesum og vunnet konkurransen dersom avrundingen ikke hadde blitt foretatt.

(27)Konkurransegrunnlaget sier ikke noe om bruk av avrunding knyttet til evalueringen av tildelingskriteriene, kun at den lineære skalaen 0 til 10 skal benyttes. Slik evalueringsmodellen er beskrevet, utelukker modellen dermed ikke for at det skulle foretas en slik avrunding til heltall av poengsummen mellom 0 og 10 i utregningen.

(28)Klagenemnda legger i sin vurdering vekt på at store deler av poengskalaen ble brukt, noe som taler for at evalueringsmodellen var egnet til å premiere relevante forskjeller i tilbudenes utslippsfrihet på bygeområdet og anleggsplassene. Videre vil formålet med fratrekkverdier som evalueringsmodell, ofte være å illustrere den faktiske betalingsviljen oppdragsgiver har knyttet til andre deler av ytelsen enn pris, i vår sak utslippsfrihet på byggeplass og anleggsområde. Oppdragsgivere må derfor gis et stort skjønn til å fastsette fratrekkverdien selv, så lenge de handler i tråd med føringene til konkurransegrunnlaget. Det vil for eksempel kunne sies å være likhet mellom en slik avrunding som innklagede gjør i saken nemnda har til vurdering og oppdragsgiveres mulighet til å fastsette standardiserte fratrekkverdier som tilbyderne kan oppnå som er blant modellene DFØ anbefaler i sin veileder. Begge disse evalueringsmetodene gir uttrykk for at oppdragsgivere har samme betalingsvilje for tilbud innenfor hver avrunding/hver oppnåelig fratrekkverdi, og understøtter at evalueringsmodellen var egnet til å premiere relevante forskjeller i utslippsfrihet på bygg- og anleggsplassene i de tilbudte tilbudene.

(29)Nemnda kan ikke se at avrundingen underveis i utregningen har endret tildelingskriteriet, noe som taler tungt i retning av at avrundingen var innenfor den frihet innklagede har til å strukturere arbeidet med tilbudene på. Det er ikke omtvistet at avrundingsmåten ble bestemt før tilbudene ble åpnet.

(30)Følgelig har nemnda kommet til at innklagede har handlet innenfor deres innkjøpsfaglige handlingsrom ved bruk av avrundingen underveis i utregningen av fratrekkverdien av tildelingskriteriet «K2 A: Utslipssfri byggeplass og anleggsområde». Evalueringsmodellen er følgelig lovlig. Klagers anførsel har ikke ført frem.

Konklusjon

Rogaland fylkeskommune har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved å avrunde underveis i utregningen av fratrekkverdien.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Elisabeth Wiik

────────────────────────────────────────────────────────────