KOFA 2025/1096: Ulovlig avklaring og omgjøring av tildeling

Saken gjelder:

Avklaring eller retting av tilbud. Avlysning/totalforkastelse. Avvisning av tilbud.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vintervedlikehold. Klager ble først tildelt kontrakten, men på bakgrunn av avklaringer ble tildelingen omgjort. Klager anførte at omgjøringen var ulovlig. Klagenemnda kom til at avklaringen innebar en ulovlig forbedring av tilbudet og at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist. Da innklagede på tidspunktet for behandling av saken i nemnda ikke hadde avvist klager eller avlyst anskaffelsen tok klagenemnda ikke stilling til innklagedes anførsel innførsel om at det forelå plikt eller rett til å avvise klagers tilbud eller at det forelå saklig grunn til avlysning av anskaffelsen. Klagenemndas avgjørelse 7. november 2025 i sak 2025/1096 Klager:

Hansen Multiservice AS

Innklaget:

Dielddanuori Suohkan, Tjeldsund kommune

Klagenemndas medlemmer:

Sverre Nyhus, Alf Amund Gulsvik, og Wenche Sædal

Bakgrunn

Dielddanuori Suohkan – Tjeldsund kommune (heretter innklagede) kunngjorde 4. juni 2025 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vintervedlikehold av kommunale veier. Anskaffelsen var delt inn i totalt 13 ulike roder, og leverandørene kunne inngi tilbud på én eller flere roder. Avtalens varighet var fra 2025 til 2029. Anskaffelsens samlede verdi var etter det opplyste estimert til 22 millioner kroner. Tilbudsfristen var 2. juli 2025.

De ulike rodene var angitt i konkurransegrunnlaget. Rode 7 gjaldt Kongsvik/Hårvik, og hadde en lengde på «4375 meter». Arealet på roden utgjorde «2300 m2».

Etter angivelsen av de ulike rodene fulgte det følgende beskrivelse: «Enhetspriser oppgis i lm og i m2 for justering av nøyaktige lengder og areal. Timepriser for arbeider som ikke omfattes av kontrakten skal oppgis.»

I konkurransegrunnlaget fremgikk at pris var eneste tildelingskriterium. Leverandørenes priser skulle oppgis i vedlagt prisskjema. Øverst til høyre i prisskjemaet skulle leverandørene oppgi hvilken rode den aktuelle prisen gjaldt. Innledningsvis i prisskjemaet fremgikk følgende formulering:

«Angivelse av total tilbudssum fordelt på rodens beskaffenhet. De summer som angis for lengdementer og areal i tabell 1, benyttes ved lengde- og arealjusteringer av kontrakt (Skraverte felt må fylles ut.)

Prisen til leverandørene skulle utfylles i henhold til to ulike skjemaer. Relevant for denne saken er følgende tabell: Rodens oppgitte lengde i Pris pr. lengdementer (lm) meter (Se tilbudsgrunnlagets kapittel 1)

Rodens oppgitte areal i m2 (Se Pris pr. kvadratmeter (m2) tilbudsgrunnlagets kapittel 1)

Tilbudssum vintervedlikehold iht beskrivelse for gjeldende rode i kroner ekskl. mva.

Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede tilbud fra Hansen Multiservice AS (senere klager) og Pertenta AS på rode 7. Under kolonnen for «Rodens oppgitte lengde i meter» hadde klager oppgitt lengdene «4375», «18680», og «23055». Enhetsprisen per lengdemeter var «37,86». Deretter var det angitt en pris på «872 916,58» kroner. Summen korresponderte med antall lengdemeter på 23 055 ganget med enhetsprisen på 37,86 kroner. Under «Rodens oppgitte areal» hadde klager fylt ut «2300». Etterfulgt av en enhetspris på 37,86 kroner. Dette ga en sum på 87 083,42 kroner. Klagers totale tilbudssum var dermed 960 000 kroner ekskl. mva.

Pertenta AS hadde oppgitt rodens lengde i meter som «4375», og gitt en enhetspris på 148,6 kroner. Summen for lengdemeter var oppgitt til 650 000 kroner. Rodens areal ble utfylt med tallet «2300», og enhetsprisen var «282,6». Dette ble etterfulgt av summen 650 000 kroner. Total tilbudssum ble deretter oppgitt til 650 000 kroner ekskl. mva.

I e-post 25. juli 2025 meddelte innklagede at klager hadde blitt tildelt kontrakten. Som grunnlag ble det vist til at klagers tilbudssum var på 960 000 kroner ekskl. mva., mens Pertenta AS’ tilbudssum var 1 300 000 kroner ekskl. mva.

Innklagede ble kontaktet av Pertenta AS i e-post 25. juli. I e-posten ble det påstått at utregningen som lå til grunn for tildelingen, var feil: «Pertenta AS har tilbydd brøyting av roden til totalt 650 000kr. I summeringsarket skulle det oppgis pris pr meter og per kvadratmeter. Vi kan ikke forstå hvordan dette er tolket som at vi skal 650 000kr x2 for roden. Kan dere utdype hvordan evalueringen er gjort? […]».

(10)Henvendelsen ble besvart samme dag. Innklagede redegjorde for at de hadde tolket tilbudet slik at prispostene for oppgitt areal på «2300» og lengde på «4375», skulle summeres for å utregne tilbudets totalsum. Dersom dette ikke var tiltenkt, ble valgte leverandør oppfordret til å avklare dette.

(11)På bakgrunn av oppfordringen ovenfor, gjentok Pertenta AS i e-post 26. juli 2025 at «summeringen i prisskjemaet er veldig tydelig på at vår totalpris er 650 000kr for rode 7».

(12)Innklagede besvarte Pertenta AS den 29. juli 2025. I svaret ble det igjen vist til uklarheter i Pertenta AS’ prisskjema: «Dersom du ser på regneoppsettet i det du har priset, og tar med at du skal brøyte 4375 meter vei og det skal du ha kr 148,60,- pr meter så blir det kr 650 125 kr eks mva for veiene i rodene. I tillegg er det en del areal som skoleplass/barnehage etc som skal ryddes, dette blir til sammen 2300 m2, dette skal du ha 282,69 pr m2 summen av det blir kr 649 980,- eks mva. Jeg kan ikke forklare hvordan 650 125,- + 649 980 kan bli en totalsum på kr 650 000,- eks mva. Dersom totalsummen skal bli det må enhetsprisene endres ellers vil vi ikke kunne forklare det.»

(13)Pertenta AS besvarte henvendelsen 1. august 2025: «Når vi priser dette, tolket vi det som at dere hadde satt opp roden i løpemeter og/eller kvadratmeter. Altså at dere ønsket enhetspriser for begge delene, så da la vi inn pris for begge delene men at totalen ble den samme. Som du ser på oppsummeringen nederst i prisarket, har vi lagt inn 650 000kr. Det er nok en avrundingsfeil som gir differanse på et par hundre kroner. Så det enkleste er å legge inn 325 000kr for hver av postene, og at det da blir 650 000kr totalt.»

(14)Innklagede ga følgende svar 1. august 2025: «Det var sånn jeg trodde du hadde tenkt. Men som du ser vil det bli feil i enhetsprisene som igjen vil gjelde dersom det kommer endringer på vei/areal i roden. Kan du sette opp et regnestykke til meg som viser den rette meterprisen og m2 prisen slik at summen blir det du mener på 325 000 på hver post. Dette for at det skal komme fra deg og at vi ikke endrer enhetsprisene»

(15)Pertenta AS sendte deretter nytt prisskjema, hvor det fremgikk at enhetsprisen per lengdemeter var 74,29, som ga totalt 325 000 kroner. Enhetsprisen for rodens areal ble 141,30 kroner, som igjen ga en sum på 325 000 kroner. Totalsum for roden ble derfor 650 000 kroner ekskl. mva.

(16)På bakgrunn av avklaringene med Pertenta AS sendte innklagede ny e-post til leverandørene 4. august 2025. I e-posten ble det meddelt at tildelingen hadde blitt omgjort. Pertenta AS’ (heretter valgte leverandør) tilbudssum på 650 000 kroner ble lagt til grunn, og følgelig ble valgte leverandør tildelt kontrakten.

(17)Klager påklagde beslutningen 4. august 2025, men klagen ble ikke tatt til følge.

(18)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 12. august 2025. Klagebehandling startet 13. august 2025, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser (heretter klagenemndsforskriften) § 13 siste punktum.

(19)Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse avventes til klagenemnda har behandlet klagen, og saken er derfor gitt prioritert behandling.

(20)Nemndsmøte i saken ble avholdt 3. november 2025.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(21)Omgjøringen som resulterte i at valgte leverandør ble tildelt kontrakten, er foretatt i strid med anskaffelsesregelverket. Valgte leverandørs tilbud inneholder vesentlige uklarheter og avvik, og skulle vært avvist. Når innklagede ikke kunne fastslå den faktiske tilbudssummen, skulle tilbudet vært avvist.

(22)Tilbudet til valgte leverandør inneholder to prisbærende linjer, begge spesifisert med 650 000 kroner. Det er ikke oppgitt at summene skal slås sammen, erstattes eller at kun én er gyldig. Tilbudet gir grunnlag for to tolkninger, herunder at totalprisen er 1 300 000 kroner eller 650 000 kroner. Ettersom avklaringene skjedde etter at tilbudsprisene i konkurransen var kjent, får valgte leverandør muligheten til å velge det laveste prisalternativet. Dette er i strid med likebehandlingsprinsippet.

(23)Klagers tilbud er korrekt og fullstendig, og tildelingen til valgte leverandør utgjør en usaklig forskjellsbehandling. At valgte leverandør fikk anledning til å klargjøre sitt tilbud, innebærer en ensidig fordel, ettersom klager ikke fikk den samme muligheten. Denne klargjøringen er dermed foretatt i strid med anskaffelsesloven § 4 og anskaffelsesforskriften § 23-3 om likebehandling.

Innklagede har i det vesentlige anført

(24)Omgjøringen av tildelingsbeslutningen ble foretatt i samsvar med anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd. Det ville vært i strid med anskaffelsesregelverket å opprettholde tildelingen til klager, ettersom den ikke er i samsvar med kriteriene for valg av tilbud (laveste pris), og vil bryte med prinsippet om likebehandling, jf. anskaffelsesloven § 4. Tildelingen til valgte leverandør er ikke i strid med anskaffelsesregelverket.

(25)Det anføres subsidiært at innklagede har rett til å avlyse konkurransen, fordi feilene som er gjort i utfyllingen av prisskjemaene gjør det umulig å direkte sammenligne tilbudene ved evalueringen av delprisene. I prisskjemaet skulle tallene for lengdemeter og areal hentes fra tilbudsgrunnlagets kapittel 1. For rode 7 er dette 4 375 lengdemeter og 2 300 kvadratmeter. Klager forholdt seg ikke til dette, og har for lengdemeter angitt en egen distanse på totalt 23 055 lengdemeter som grunnlag for prisberegningen. Valgte leverandør har forholdt seg til riktige tall fra tilbudsgrunnlagets kapittel 1, men har misforstått utregningsmodellen ved at total tilbudssum er benyttet for beregning av delpris på både lengde og areal, ved at tilbudssummen er dividert på tallene fra kapittel 1. Dette medfører sannsynligvis høyere pris per lengdemeter og kvadratmeter ved endringer enn det som var tilsiktet.

Klagenemndas vurdering

(26)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. klagenemndsforskriften § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder vintervedlikehold, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 22 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del III jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(27)Klagenemnda skal i det følgende ta stilling til om omgjøringen av den første tildelingen var lovlig.

(28)Det følger av forskriften § 25-1 fjerde ledd at en meddelt tildelingsbeslutning kan omgjøres før kontraktsinngåelsen, dersom oppdragsgiver finner at beslutningen om valg av leverandør er «i strid med forskriften». Oppdragsgiver kan omgjøre tildelingsbeslutningen dersom det er feil ved denne. Det er feil dersom oppdragsgiver har brudt forskriften, de grunnleggende prinsippene i loven § 4 eller det er lagt til grunn feil faktum eller skjønnsutøvelsen er vilkårlig eller grovt urimelig, jf. blant annet LH-202158587. 3.

(29)Hvorvidt innklagede lovlig kunne omgjøre tildelingsbeslutningen av 25. juli 2025, beror dermed på om det forelå feil ved den første tildelingen.

(30)Feilen som påberopes, er at innklagede ikke tildelte kontrakten til tilbudet med lavest pris. I tildelingsbeslutningen ble det lagt til grunn at prisen til klager var 960 000 kroner, og valgte leverandørs tilbud var 1 300 000 kroner. Spørsmålet for klagenemnda blir dermed om innklagede lovlig kunne legge til grunn at tilbudssummen til valgte leverandør var 650 000 kroner. I så fall må det ha berodd på en feil i det faktiske grunnlaget for tildelingsbeslutningen, at tilbudsprisen til valgte leverandør ble angitt som 1 300 000 kroner.

(31)Utgangspunktet er at inngitte tilbud er bindende, og at det er leverandøren som har risikoen for utformingen av tilbudene, jf. forskriften § 23-3. Tolkningen av tilbud skal ta utgangspunkt i en objektiv fortolkning av tilbudets ordlyd, se HR-2012-2126-A avsnitt 58, og blant annet LB-2017-61961.

(32)Kontrakten gikk ut på å brøyte veier, som ble angitt i lengdemeter, men også areal knyttet til skoleplasser o.l., som ble angitt i kvadratmeter. I konkurransegrunnlaget fulgte det at rode syv hadde en lengde på 4375 meter og et areal på 2300 kvadratmeter. Det er ikke anført at konkurransegrunnlaget var uklart med hensyn til dette. Som det fremkom under angivelsen av rodens størrelse, skulle det oppgis enhetspriser for både lengde- og kvadratmeter. Enhetsprisene skulle brukes til «justering av nøyaktige lengder og areal». Følgelig er enhetsprisene knyttet til separat arbeid som skulle gjennomføres. Dette betyr etter nemndas syn, at oppgitte enhetspriser i prisskjemaet skulle være bindende ved eventuelle endringer eller justeringer av brøyteområdene.

(33)I tilbudet til valgte leverandør, var det oppgitt en enhetspris på 148,6 kroner for rodens lengde og 282,6 for rodens kvadratmeter. Ved å multiplisere enhetsprisene med henholdsvis rodens lengde, og antall kvadratmeter, beløp kostnadene seg til ca. 650 000 kroner hver. Valgte leverandør hadde oppgitt nøyaktig 650 000 kroner for både rodens lengde og arealangivelsen. En objektiv tolkning av valgte leverandørs oppgitte

enhetspriser, multiplisert med rodens lengde og areal, tilsier dermed at tilbudsprisen var totalt 1 300 000 kroner.

(34)Valgte leverandør hadde imidlertid også oppgitt total tilbudssum på 650 000 kroner. Den totale tilbudssummen står dermed i motstrid med de oppgitte enhetsprisene. Dette skaper etter nemndas syn en uklarhet knyttet til hvilken totalpris valgte leverandør egentlig hadde ment å forplikte seg til. Spørsmålet blir dermed om denne uklarheten lar seg avhjelpe ved den avklaringen innklagede har foretatt.

(35)Det følger av forskriften § 23-5 første ledd at oppdragsgiver kan be leverandørene om å avklare eller utfylle mottatte opplysninger, dersom opplysningene synes å inneholde feil eller uklarheter. Denne adgangen begrenses av forskriften § 23-5 annet ledd, ved at avklaringen ikke kan medføre at det opprinnelige tilbudet «forbedres».

(36)I EU-domstolens avgjørelse i sak C-387/14 (Esaprojekt), gir EU-domstolen uttrykk for at prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet ikke er til hinder for «at oplysningerne vedrørende tilbuddet i enkelttilfælde kan berigtiges eller suppleres, bl.a. fordi de åbenlyst blot kræver en præcisering eller for at bringe åbenlyse indholdsmæssige fejl til ophør». Det ble videre presisert i premiss 39 og 40 at det da påhviler oppdragsgiver å sikre at supplerende opplysninger ikke fører til at «tilbudsgiver i virkeligheden fremsætter et nyt tilbud» eller at anmodningen «kan fremstå som uberettiget at have begunstiget eller forskelsbehandlet den eller de ansøgerne, som har været genstand for denne anmodning». Avklaringen eller ettersendelsen må altså gjennomføres i samsvar med de grunnleggende prinsippene om likebehandling og etterprøvbarhet i loven § 4. Hensynet bak begrensningene i avklaringsadgangen, er at en leverandør ikke skal kunne utnytte avklaringsadgangen til å taktisk endre tilbudet i strid med forhandlingsforbudet.

(37)I det nye prisskjemaet var enhetsprisene halvert, slik at totalprisen ble 650 000 kroner. Enhetsprisene ble dermed endret og tilpasset totalprisen. For klagenemnda fremstår det ikke åpenbart at det var enhetsprisene som var feil angitt, og ikke totalprisen i det opprinnelige tilbudet. Tvert imot tilsier enhetsprisene at totalprisen var 1 300 000 kroner. Enhetsprisene skulle være bestemmende for eventuelle justeringer av areal og lengde, og hadde dermed direkte innvirkning på prisen innklagede skulle betale. Det er imidlertid motstrid mellom oppgitt totalpris og enhetsprisene for kontraktsarbeidet.

(38)I en slik situasjon, foreligger det ikke tilstrekkelige holdepunkter for hvilken tolkning av tilbudet som er objektivt riktig. Når valgte leverandør, etter å ha blitt kjent med klagers tilbudspris, selv angir prisen på 650 000 kroner som riktig tolkning, og endrer enhetsprisene i tråd med dette, foreligger det en risiko for at tilbudet er blitt taktisk endret i strid med likebehandlingsprinsippet i loven § 4.

(39)Klagenemnda har dermed kommet til at avklaringene innebærer en forbedring av valgte leverandørs tilbud. Innklagede kunne dermed ikke lovlig legge til grunn at tilbudsprisen var 650 000 kroner, jf. forskriften § 23-5 annet ledd. Dette innebærer at uklarheten knyttet til valgte leverandørs tilbudspris, ikke lar seg avhjelpe ved den avklaringen som er gjort. Innklagede kunne dermed ikke lovlig omgjøre tildelingen, jf. forskriften § 25-1 fjerde ledd.

(40)Klagers anførsel om at det var ulovlig å omgjøre slik at valgte leverandør skulle tildeles kontrakten, har dermed ført frem.

(41)Innklagede har subsidiært anført at det foreligger saklig grunn til å avlyse konkurransen, ettersom også klager har fylt ut prisskjemaet feil ved å oppgi enhetspriser som knyttet seg til. I klagers prisskjema var prispostene knyttet til rodens areal og lengde blitt summert til en totalpris på 960 000 kroner. Enhetsprisene var 37,86 kroner for begge postene. Klager hadde imidlertid ikke oppgitt rodens lengde til 4375 meter, men med 23 055 meter. Dersom enhetsprisen på 37,86 hadde blitt multiplisert med riktig lengde på 4375 meter, skulle prisposten blitt totalt 165 637,5 kroner, og ikke 872 916,58, som klager hadde oppgitt. Totalprisen til klager ville da ha blitt 252 720,92 kroner, istedenfor 960 000 kroner

(42)Slik klagenemnda ser det, har imidlertid ikke klager anført at konkurransen må avlyses, eller hva som er konsekvensene av at innklagede har foretatt en ulovlig avklaring av valgte leverandørs tilbud. Klagenemndsforskriften § 6 første ledd fastslår at klage til klagenemnda «må gjelde unnlatelser, handlinger, eller beslutninger under gjennomføringen av anskaffelser». I dette ligger det at klagenemnda kun har kompetanse til å behandle klager på gjennomførte unnlatelser, handlinger eller beslutninger. Det er leverandørene som har klagerett, ikke oppdragsgivere. Det er klagers anførsler som setter rammene for nemndas behandling, og nemnda skal ikke uttale seg om mulige konsekvenser av brudd uten at dette er gjort til del av klagesaken, se klagenemndsforskriften § 12 annet ledd fjerde punktum. Dersom klagenemnda skulle behandlet innklagedes anførsel om subsidiær avlysningsrett, ville det i realiteten innebære at nemnda tar forhåndsstandpunkt til en mulig handling fra innklagedes side.

(43)Klagenemnda har dermed ikke adgang til å vurdere innklagedes subsidiære anførsel. Spørsmålet om også klagers tilbud inneholder en uklarhet som gir saklig grunn til å avlyse konkurransen, behandles derfor ikke.

(44)Bruddet som klagenemnda har konstatert, kan ha hatt innvirkning på konkurransens utfall. Klagegebyret skal tilbakebetales jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon

Dielddanuori Suohkan – Tjeldsund kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å foreta en ulovlig omgjøring av kontraktstildelingen.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Alf Amund Gulsvik

────────────────────────────────────────────────────────────