KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2025/181: Brudd på begrunnelsesplikt – Kirkelig fellesråd Oslo
Faktum
Kirkelig fellesråd i Oslo kunngjorde 25. september 2024 en åpen anbudskonkurranse for parallelle rammeavtaler for håndverkertjenester – tømrer-, snekker-, murer- og grunnarbeider – knyttet til vedlikehold og utbedring av kirkens eiendommer. Anskaffelsens estimerte verdi var 250 millioner kroner ekskl. mva. over hele rammeavtaleperioden. Kontrakt skulle tildeles tre leverandører etter tildelingskriteriene «Pris» (50 %) og «Kvalitet» (50 %), der sistnevnte bestod av underkriteriene oppdragsforståelse, kompetanse hos tilbudt personell og tilgjengelighet og service. Elleve tilbud ble mottatt. I tildelingsbrev 16. januar 2025 ble det meddelt at kontrakt var tildelt AGS-Bygg AS, Finstad og Jørgensen AS og Grøttumsbråtens Eftf. AS. Klager hadde tilbudt lavest samlet pris, men ble rangert som nummer fire samlet. Klager påklaget beslutningen og anførte ulovlig uklart konkurransegrunnlag, at Grøttumsbråtens ikke oppfylte kvalifikasjonskravene og at tilbudet hadde vesentlige avvik, at tilbudsevalueringen var vilkårlig, og at begrunnelsen var mangelfull. Klager hadde parallelt begjært midlertidig forføyning; Oslo tingrett tok ikke begjæringen til følge.
KOFAs vurdering
1. Avvisning av klagen som uhensiktsmessig. Rettsregel: Klagenemndsforskriften § 9 åpner for avvisning av klager som er «uhensiktsmessige for behandling», mens § 6 tredje ledd sperrer kun for saker avgjort ved «dom». KOFAs tolkning: Valget av ordet «dom» i § 6 ble ansett som et bevisst lovgivervalg; en kjennelse i forføyningssak er ikke en «dom». Muntlige bevis fra forføyningssaken var heller ikke så sentrale at avvisning var begrunnet. Avgjørende faktum: Tingretten hadde avgjort saken ved kjennelse. Delkonklusjon: Klagen ble ikke avvist.
2. Uklart konkurransegrunnlag og avlysningsplikt. Rettsregel: Konkurransegrunnlaget skal utformes «klart, presist og utvetydig» slik at enhver rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør forstår innholdet likt, jf. EU-domstolens avgjørelser i C-42/13 Cartiera dell'Adda og C-19/00 SIAC Construction. KOFAs tolkning: Tre underkriterier fremgikk klart av den punktvise opplistingen i tildelingskriteriet Kvalitet. Det var ikke oppstilt noen øvre grense for antall ressurser eller referanseprosjekter; ulike besvarelser gjenspeiler leverandørenes egne valg, ikke uklarhet. Taktekkerarbeid – unntatt blikkenslagertjenester som var dekket av egen rammeavtale – var klart inkludert. Avgjørende faktum: Ingen leverandører stilte spørsmål om antall ressurser; spørsmål-og-svar-runden avklarte taktekkingens omfang. Delkonklusjon: Ingen ulovlig uklarhet; avlysningsplikt ikke påvist.
3. Avvisning av leverandør og tilbud. Rettsregel: FOA 2017 § 24-2 (1) bokstav a pålegger avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene; § 24-8 (1) bokstav b pålegger avvisning av tilbud med vesentlige avvik. KOFAs tolkning: Kravet om «god erfaring fra lignende/sammenlignbare oppdrag» krevde ikke dokumentert taktekkingskompetanse; hoveddisiplinene var tømrer, snekker, murer og grunnarbeid, og det ble vist til HR-2022-1964-A Flage Maskin om at krav ikke kan innfortolkes uten forankring i konkurransegrunnlaget. Den omfattende referanselisten til Grøttumsbråtens var ikke tatt i betraktning ved kvalifikasjonsvurderingen, og utgjorde ikke vesentlig avvik siden ingen øvre grense for referanser var satt. Delkonklusjon: Grøttumsbråtens skulle ikke avvises.
4. Tilbudsevaluering og begrunnelsesplikt. Rettsregel: Oppdragsgivers skjønn kan kun tilsidesettes dersom evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med loven § 4, jf. Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 44. Samtidig begrunnelse etter FOA 2017 § 25-1 skal inneholde «redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler». KOFAs tolkning: Påståtte faktafeil i Grøttumsbråtens' tilbud gjaldt «unøyaktige opplysninger på mindre punkter» og hadde ikke påvirket evalueringsutfallet. Evalueringen var ikke vilkårlig. Den samtidige begrunnelsen inneholdt derimot «vage og generiske formuleringer» uten konkrete egenskaper, i strid med § 25-1. Avgjørende faktum: To etterfølgende begrunnelser, særlig av 10. februar 2025, rettet mangelen ved å vise konkrete egenskaper og rangering per underkriterium. Delkonklusjon: Brudd på § 25-1 konstatert. Bruddet hindret likevel ikke klager i å forstå tildelingsbeslutningen og hadde ikke innvirkning på konkurranseutfallet; klagegebyret tilbakebetales ikke.
Konklusjon
Klagenemnda konstaterte at Kirkelig fellesråd i Oslo hadde brutt regelverket ved ikke å gi en tilstrekkelig samtidig begrunnelse for kontraktstildelingen, jf. FOA 2017 § 25-1. Samtlige øvrige anførsler – om uklart konkurransegrunnlag, avvisning av leverandør og tilbud, og feil ved tilbudsevalueringen – førte ikke frem. Bruddet på begrunnelsesplikten ble ansett rettet gjennom etterfølgende begrunnelser og fikk ingen innvirkning på konkurranseutfallet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at den samtidige begrunnelsen etter FOA 2017 § 25-1 er den rettslig avgjørende begrunnelsen – det er den som skal vurderes opp mot lovens krav, ikke eventuelle etterfølgende begrunnelser. Generiske og vage formuleringer uten henvisninger til konkrete egenskaper ved de valgte tilbudene oppfyller ikke kravet, særlig der kontrakten ikke er tildelt tilbyder med lavest pris. Avgjørelsen viser videre at en etterfølgende, tilstrekkelig detaljert begrunnelse kan rette bruddet og avskjære krav om tilbakebetaling av klagegebyr. For vurdering av kvalifikasjonskrav fastslås det at krav ikke kan innfortolkes uten klar forankring i konkurransegrunnlaget, og at det ikke er ulovlig å tilby flere ressurser og referanseprosjekter enn et angitt minimum når konkurransegrunnlaget ikke setter en øvre grense.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Avlysning/totalforkastelse. Avvisning av klage. Avvisning av leverandør. Avvisning av tilbud. Begrunnelse. Tildelingsevaluering. Uklart konkurransegrunnlag. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av parallelle rammeavtaler for håndverkertjenester. Klager anførte at en av de valgte leverandørene skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, at den valgte leverandørens tilbud skulle vært avvist som følge av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, at det var begått feil ved tildelingsevalueringen og at innklagedes begrunnelse for tildelingen var mangelfull. Endelig anførte klager at konkurransegrunnlaget på flere punkter var uklart og at innklagede var forpliktet til å avlyse konkurransen. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt begrunnelsesplikten. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 4. juli 2025 i sak 2025/0181 Klager: Karlsen og Nordseth Entreprenør AS Innklaget: Kirkelig fellesråd i Oslo Klagenemndas medlemmer: Tarjei Bekkedal, Kjersti Holum Karlstrøm og Christina Paludan Melson
Bakgrunn
(1)Kirkelig fellesråd i Oslo (heretter innklagede) kunngjorde 25. september 2024 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av parallelle rammeavtaler for håndverkertjenester. Avtalene skulle inngås med tre leverandører og hadde en varighet på to år med opsjon på forlengelse i ett pluss ett år. Anskaffelsens verdi var estimert til 50 millioner kr. per år, med et maksimalt omfang på 250 millioner kroner ekskl. mva. for hele rammeavtaleperioden. Tilbudsfrist var 28. oktober 2024.
(2)Konkurransegrunnlagets tittel var «RAMMEAVTALE FOR HÅNDVERKERTJENESTER. TØMRER-, SNEKKER-, MURER- OG GRUNNARBEIDER». Det var angitt at formålet med anskaffelsen var å inngå rammeavtale om kjøp av tømrer-, snekker-, murer- og grunnarbeider for serviceoppdrag og håndverkertjenester knyttet til små og store oppdrag på innklagedes kirker og andre eiendommer.
(3)I ytelsesbeskrivelsen var det gitt følgende beskrivelse av anskaffelsens formål: «Formålet med anskaffelsen er å inngå rammeavtaler for håndverkertjenester der det er arbeid med én eller flere håndverkergrupper i samme oppdrag, knyttet til små og store oppdrag på vår bygningsmasse. I tillegg vil avtalen kunne benyttes for arbeid i våre kontorlokaler, driftsbygninger og ellers anlegg som eies av KFiO. Tilhørende rammeavtaler vil kunne benyttes av hele KFiO, og Oslos menigheter (i alt 38) for aktuelle oppdrag. Postadresse: Besøksadresse:
Arbeidene skal sikre nødvendig vedlikehold, rask utbedring etter skade, fornyelser og ombygging i et begrenset omfang osv. Oppdragsgiver avroper fra rammeavtalen etter behov. Behovet materialiserer seg både gjennom planlagte utskiftninger, vedlikeholdsaktiviteter og akutte hendelser som skade og hærverk.»
(4)Det var oppstilt to kvalifikasjonskrav om leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner, herunder følgende krav: Krav Dokumentasjonskrav 4.3.1 Beskrivelse av leverandørens inntil 3 mest relevante oppdrag i løpet av de siste 5 årene. Beskrivelsen må Det kreves at Leverandøren inkludere angivelse av oppdragets verdi, tidspunkt har god erfaring fra og mottaker (navn, telefon og e-post.) Det er lignende/sammenlignbare leverandørens ansvar å dokumentere relevans oppdrag. gjennom beskrivelsen. Leverandøren kan dokumentere erfaringen ved å vise kompetanse til personell som leverandøren råder over og kan benytte til dette oppdraget, selv om erfaringen er opparbeidet mens personellet har utført tjenester for en annen leverandør.
(5)Kontrakt skulle tildeles basert på tildelingskriteriene «PRIS», vektet 50 prosent, og «KVALITET», vektet 50 prosent. Kvalitetskriteriet med tilhørende dokumentasjonskrav var angitt på følgende måte i konkurransegrunnlaget: Tildelingskriterier Vekting Dokumentasjonskrav KVALITET 50 % • Under dette kriteriet vurderes • Innen oppdragsforståelse gis en beskrivelse av hvordan - Oppdragsforståelse leverandøren vil håndtere/levere - Kompetanse hos tilbudt på rammeavtalen. Det vektlegges personell at det redegjøres for god kvalitetssikring, og rutiner for - Tilgjengelighet og service oppfølgende kontroll av at utført OBS 1 oppdrag er løst på en god måte. Oppdragsgiver søker generelt Innenfor underkriteriet miljøvennlige løsninger/tiltak, så Kompetanse hos tilbudt personell beskrivelse av presiseres at det er ønskelig, og vil miljøtiltak/miljøledelsestiltak hos bli vektlagt positivt i evalueringen, leverandør vektlegges. at leverandøren tilbyr kompetente medarbeidere innenfor fagene • Under kompetanse hos tilbudt tømrer og murer blant sine egne personell gis opplysninger om ansatte, fremfor å tilby disse personenes utdannelse og ressursene gjennom arbeidserfaring, med oversikt underleverandør. Dette vil til orientering ikke bli vektlagt
særskilt ift. tilbudt personell på over utvalgte, tidligere utførte fagområdet grunnarbeider. relevante oppdrag. Se OBS 1 OBS 2 • Erfaring med tjenesteoppdrag på eiendom tilhørende kirker eller Innenfor tildelingskriteriet kvalitet ved andre sammenlignbare eldre forutsettes at dersom tilbudt og verneverdige bygg vil kunne personell byttes ut i vektlegges. Oppdragsgivers egen kontraktsperioden skal dette søkes erfaring med leverandøren vil om til Oppdragsgiver, og det må kunne vektlegges. tilbys erstattende personell/nøkkelpersonell med • Rutiner for tilsvarende eller bedre kompetanse. tilgang/tilgjengelighet og service ved oppdrag vektlegges. Det kan også redegjøres for hvordan benyttet personell koordineres.
(6)Det var gitt følgende informasjon om evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet»: «Ved evaluering av kvalitet vil oppdragsgiver faktisk og skjønnsmessig vurdere tilbudets innhold/opplysninger og dokumentasjon ift. underkriteriene i tildelingskriteriet, og sette poengscore i henhold til dette i en skala fra 0-10. Tilbudet med best oppdragsforståelse, tilbudt kompetanse m.m. vil få 10 poeng, og de andre tilbudene vil bli vurdert opp mot det beste tilbudet.»
(7)Vedlagt konkurransegrunnlaget fulgte en CV-mal fra innklagedes organisasjon med «Foretrukket CV-mal» angitt i toppteksten. Malen inneholdt overskriftene «CV prosjektleder 1» og «CV prosjektleder 2» og felter for utdannelse, kompetanse og relevant arbeidserfaring. Det var tilrettelagt for å fylle ut tre referanseprosjekter per prosjektleder.
(8)Av den vedlagte ytelsesbeskrivelsens regler om organisering, fulgte det at: «Leverandørene skal til enhver tid ha minimum to-2 dedikerte prosjektledere/oppdragsansvarlige som vi kan forholde oss til for hele kontraktsperioden. Dersom denne/disse byttes ut i kontraktsperioden skal det informeres om dette til Oppdragsgiver i god tid før byttet, og det skal tilbys nøkkelpersonell med tilsvarende eller bedre kompetanse, kostnadsfritt for Oppdragsgiver. Vi kan ved saklig grunn kreve disse byttet ut. Prosjektleder er ansvarlig for kvaliteten på utført arbeid, - og at prosjektet er klart for overtakelse på ferdigstillelsesdatoen.»
(9)Før tilbudsfrist mottok innklagede følgende spørsmål om taktekker- og blikkenslagerarbeider i prisskjemaet: «Ett- og to-lags asfalt takbelegg inngår ikke i tømrerfaget og må utføres av taktekker med denne kompetansen. Kan det legges til timepris poster for taktekker? Evt. Blikkenslager dersom takplater av metall er båndtekking?»
(10)Innklagede ga følgende svar:
«Taktekkerarbeider er her tenkt utført til samme pris som for tømrer, så vi legger ikke til særskilt timepris for taktekker i dette skjemaet. KFiO er imidlertid enige i at det kunne vært celler for egne priser for taktekker, og vi tar dette med oss videre for revisjon før kommende/senere anbudskonkurranser. Når det gjelder blikkenslager har vi t.o. allerede en annen-, egen rammeavtale for blikkenslagerarbeider.»
(11)Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede 11 tilbud, herunder fra Karlsen og Nordseth Entreprenør AS (heretter klager), Bjerk-Lind Bygg AS, Mesterbedriften Lund AS, AGSBygg AS, Finstad og Jørgensen AS og Grøttumsbråtens Eftf. AS (heretter Grøttumsbråtens).
(12)Ved brev 16. januar 2025 ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt AGSBygg AS, Finstad og Jørgensen AS og Grøttumsbråtens. I tildelingsbrevet var det gitt følgende informasjon om evalueringen: «Tildelingskriteriet pris I de 11 evaluerte tilbudene er det betydelige forskjeller mellom laveste og høyeste pristilbud, både innenfor timepriser og i punktpriser. Det er også høy grad av variasjon/relativt lite korrelasjon i hvilke tilbydere som tilbyr høyere eller lavere pris på henholdsvis timepriser og punktpriser. I internvektingen av prisene sammenlagt er timepriser vektet 75 %, og punktprisene vektet 25 %. Karlsen og Nordseth Entreprenør AS er den tilbyderen som tilbød laveste/beste sammenlagte pris. AGS-Bygg AS tilbød nest laveste pris. Deretter er laveste priser tilbudt fra henholdsvis Grøttumsbråtens Eftf. AS og Finstad og Jørgensen AS. […] Tildelingskriteriet kvalitet Alle de 11 tilbudene er vurdert kvalitetsmessig, og med beskrivelser av miljøtiltak/miljøledelsestiltak hos leverandør. Etter fagkyndig, skjønnsmessig kvalitetsvurdering av tilbudene ift. underkriteriene i konkurransegrunnlaget, fastslås at tilbudene også under tildelingskriteriet kvalitet har betydelige variasjoner. Under dette kriteriet er det Finstad og Jørgensen AS som er vurdert å ha det beste tilbudet, og som dermed oppnår høyeste poengsum på kvalitetskriteriet. Tilbudet viser i tillegg til svært godt tilbudt kompetanse og erfaring, at leverandøren har en svært god forståelse for oppdraget og oppdragsgivers behov, med fokus på tilgjengelighet og service, og med hensiktsmessighet og tilrettelegging for tilpasset samarbeid for oppdraget. Grøttumsbråtens Eftf. AS er vurdert å ha nest beste kvalitet beskrevet i tilbudet, og utmerket seg særlig med svært god oppdragsforståelse, rutiner for kvalitetssikring og kompetanse hos tilbudt personell. Deretter følger Askim Entreprenør på tredje plass, og AGS-bygg på fjerde plass i evalueringen av tilbudenes kvalitet.»
(13)Deretter fulgte en poengmatrise med oversikt over samtlige leverandørers poeng på de to underkriteriene, og en samlet score. Av denne fremgikk at AGS-Bygg AS var rangert
som nummer én med 9,016 poeng. AGS-Bygg AS hadde oppnådd 4,486 vektede poeng på kvalitet og 4,530 vektede poeng på pris. Finstad og Jørgensen AS var rangert som nummer to med 9,010 poeng, og hadde oppnådd 5 vektede poeng på kvalitet og 4,010 vektede poeng på pris. Grøttumsbråtens var rangert som nummer 3 med 8,966 poeng, og hadde oppnådd 4,706 vektede poeng på kvalitet og 4,260 vektede poeng på pris. Det fremgikk også at klager var rangert som nummer 4 med 8,817 poeng. Klager hadde oppnådd 3,897 vektede poeng på kvalitet og 4,920 vektede poeng på pris.
(14)Følgende begrunnelse ble gitt for valg av leverandører: «De tre valgte tilbudene/leverandørene endte blant de fire beste/de med høyest poengsum under begge tildelingskriteriene. I tillegg til at prisnivået deres sørget for poenguttelling, utmerket de seg med særdeles gode oppdragsforståelser, samt tillitvekkende og tilpassede beskrivelser av kvalitet opp mot oppdragsgivers ønsker og behov, jf. konkurransegrunnlaget. AGS-Bygg AS har tilbudet som er rangert som konkurransens aller beste tilbud sammenlagt. Etter oppdragsgivers skjønnsmessige, fagkyndige vurdering utmerker AGSBygg seg med svært god oppdragsforståelse. De leverer også meget gode beskrivelser av kvalitetssikring, kompetanse hos tilbudt personell, samt tilgjengelighet og service. Under kvalitetskriteriet er AGS-Bygg AS rangert som nummer fire. Prismessig er AGS-Bygg AS tilbud rangert som nummer to. Finstad og Jørgensen AS tilbud er rangert som det nest beste tilbudet samlet sett i konkurransen. Innenfor tildelingskriteriet kvalitet er tilbudet vurdert som det beste tilbudet. De viser svært høy kvalitet på oppdragsforståelse, og svært god kompetanse hos tilbudt personell. Finstad og Jørgensen dokumenterer relevant erfaring og høy kvalitet på tilgjengelighet og service tilbudt. Videre beskriver Finstad og Jørgensen gode miljøtiltak i selskapet. Prismessig er Finstad og Jørgensen AS rangert som nummer fire. Grøttumsbråtens Eftf. AS tilbud ender samlet sett som nummer tre i denne anbudskonkurransen. Under kvalitetskriteriet er Grøttumsbråtens tilbud rangert som nummer to. Tilbudet vurderes å ha særlig høy kvalitet på oppdragsforståelse, og har beskrevet svært god kvalitetssikring. Videre viser Grøttumsbråtens tilbud svært god kompetanse hos tilbudt personell, og meget relevant erfaring. Tilbudet beskriver gode miljøtiltak. Prismessig endte Grøttumsbråtens Eftf. AS tilbud på tredjeplass.»
(15)Klager påklaget tildelingsbeslutningen 22. januar 2025. Innklagede opprettholdt tildelingen 28. januar 2025.
(16)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 2. februar 2025. Klagebehandling startet 3. februar 2025, jf. klagenemndsforskriften § 13.
(17)Den 2. februar innga klager begjæring om midlertidig forføyning til Oslo tingrett. Tingretten avsa kjennelse 3. mars 2025 hvor klagers begjæring ikke ble tatt til følge.
(18)Kontrakt med de valgte leverandørene ble inngått 5. og 6. mars 2026.
(19)Nemndsmøte i saken ble avholdt 30. juni 2025.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(20)Innklagede har utformet et ulovlig uklart konkurransegrunnlag. Det er uklart om tildelingskriteriet «Kvalitet» er delt opp i underkriterier eller ikke, og hvor mange. Tildelingskriteriet er angitt på en måte som tilsier at det består av tre underkriterier, men det er fire kulepunkter i dokumentasjonskravet. Innklagedes begrunnelse indikerer også at innklagede har foretatt en samlet vurdering hvor de tre kriteriene anvendes som momenter. Leverandørene i konkurransen synes å ha besvart kvalitetskriteriet ulikt, noe som indikerer uklarhet.
(21)Det er også uklart hvor mange ressurser som skulle tilbys i besvarelsen av underkriteriet «Kompetanse på tilbudt personell». Konkurransegrunnlaget angir ikke hvor mange ressurser som skal tilbys. I den vedlagte CV-malen er det lagt til rette for to prosjektledere. Også i ytelsesbeskrivelsen er det nevnt at leverandørene til enhver tid skal ha to prosjektledere som oppdragsgiver kan forholde seg til gjennom hele avtaleperioden. Det er uklart om det er tilstrekkelig å levere CV for to prosjektledere eller om det forventes at leverandørene leverer CV for flere ressurser, og om antall ressurser påvirker poengsummen på kriteriet. Leverandørene har tilbudt ulikt antall ressurser, noe som underbygger uklarheten. Leverandørene har videre fått ulik mulighet til å synliggjøre merverdi, avhengig av hvordan de har oppfattet underkriteriet.
(22)Konkurransegrunnlaget er også uklart med hensyn til hvor mange referanseprosjekter det er tillatt å levere for å besvare underkriteriet «Kompetanse på tilbudt personell». I vedlagt CV-mal for prosjektledere er det plass til tre referanseprosjekter. Flere leverandører har imidlertid levert enda en CV for sine ressurspersoner med plass til flere referanseprosjekter. Det synes å variere om leverandørene har benyttet seg av CV-malen eller om de har utformet egne og mer omfattende CV-er. At leverandørene har valgt ulike løsninger, underbygger at det ikke har kommet tilstrekkelig klart frem hva innklagede etterspurte. Videre er det uklart om taktekking inngår i kontrakten, herunder om kompetanse innenfor taktekking skal vektlegges i tilbudsevalueringen.
(23)Uklarhetene kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning, og det foreligger derfor avlysningsplikt.
(24)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise Grøttumsbråtens fra konkurransen. Det fremgår av konkurransegrunnlaget, prisskjemaet og innklagedes svar på spørsmål, at taktekkingsarbeid er en viktig del av kontrakten. Det tekniske og faglige kvalifikasjonskravet som etterspør erfaring fra «lignende/sammenlignbare oppdrag», må da forstås å omfatte taktekkingsarbeid. Grøttumsbråtens har imidlertid ikke dokumentert slik erfaring eller dokumentert ansvarsrett for taktekkerarbeid.
(25)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise Grøttumsbråtens’ tilbud fra konkurransen, som følge av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Det er levert en omfattende referanseliste på mer enn 90 sider. Hvis denne er ment å dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner, så er antallsbegrensningen i dokumentasjonskravet overskredet. Gjennom referanselisten har Grøttumsbråtens uansett fått økt mulighet til å synliggjøre merverdi på kvalitetskriteriet sammenliknet med andre leverandører.
(26)Innklagede har gitt klager en uforholdsmessig lav poengscore på tildelingskriteriet «Kvalitet». Klager har fått nest lavest poengscore med et tilbud som i tilsvarende konkurranse i 2022, ble vurdert som best på kvalitet. Konkurransegrunnlaget åpner for å vektlegge egen erfaring med leverandøren, og klager har i snart 20 år utført arbeid for innklagede med gode tilbakemeldinger. Klager har dessuten lengre og bredere erfaring enn blant annet Grøttumsbråtens, og har dokumentert ansvarsrett i tiltaksklasse 3 for samtlige arbeider.
(27)Videre har innklagede vektlagt erfaringen til Grøttumsbråtens’ virksomhet som sådan, i strid med tildelingskriteriet. Det fremgår av begrunnelsen at det er vektlagt at «[l]everandørselskapet […] har opparbeidet seg en solid posisjon» og at «tilbyder har bred kompetanse innenfor aktuelle fagområder». Grøttumsbråtens’ omfattende referanseliste knytter seg dessuten ikke til tilbudte ressurser, men har utvilsomt bidratt til en positiv vurdering av tilbudet. Det er heller ikke gitt trekk for manglende kompetanse innenfor taktekking.
(28)Evalueringen av to øvrige tilbud illustrerer også at klager har fått uforholdsmessig lav uttelling. Én av leverandørene har tilbudt syv underleverandører og har likevel fått høyere poengsum enn klager. En annen leverandør har gitt en såpass kort beskrivelse av kvalitetskriteriet at det synes å mangle en egen beskrivelse av tilgjengelighet og service, men er likevel vurdert bedre enn klagers.
(29)Innklagede har på flere punkter lagt feil faktum til grunn for evalueringen av Grøttumsbråtens’ tilbud. Tilbudet inneholder feilaktig og misvisende informasjon som samlet sett er av et så stort omfang at tilbudsevalueringen må sies å bygge på feil faktum, noe som kan ha påvirket evalueringen. Der det kan påvises at tilbud inneholder uklarheter eller motstridende opplysninger, legger regelverket opp til at tilbudet skal tolkes i leverandørens disfavør. For flere av de oppgitte referanseprosjektene til valgte leverandørs tilbudte prosjektleder én, prosjektleder to og byggeleder én, er det gitt uriktige opplysninger om roller og kompetanse, herunder er det feilaktig opplyst at prosjektleder én var prosjektleder på Lommedalen kirke og at byggeleder én var bas på Frogner kirke. Flere av prosjektene er gjennomført som underleverandør til klager.
(30)Innklagede plikter å undersøke de opplysningene som klager har utpekt som uriktige eller misvisende. Klagen inneholder en rekke konkrete holdepunkter for at opplysninger i Grøttumsbråtens’ tilbud er uriktige, det er pekt på spesifikke forhold som er enkle å kontrollere og flere av oppdragene er gjort nettopp for innklagede.
(31)Innklagede har brutt begrunnelsesplikten. Begrunnelsen som er gitt for kontraktstildelingen, gjør ikke klager i stand til å forstå sin egen poengsum eller til å vurdere om tilbudsevalueringen er foretatt i tråd med regelverket. Det skulle som minimum vært opplyst om hvilken poengsum leverandørene fikk på de ulike underkriteriene, herunder klagers uttelling på de enkelte underkriteriene. De mangelfulle begrunnelsene kan gjenspeile en mangelfull tilbudsevaluering, hvilket kan ha påvirket konkurranseutfallet. Den samtidige begrunnelsen med kontraktstildeling er generell og overfladisk, og ingen beskrivelse av konkrete egenskaper og relative fordeler. Innklagede har heller ikke gitt en tilstrekkelig begrunnelse i etterkant.
(32)Klagen bør ikke avvises fra behandling i klagenemnda.
Innklagede har i det vesentlige anført
(33)Konkurransegrunnlaget er ikke uklart. Det fremgår klart av måten tildelingskriteriet «Kvalitet» og dets tilhørende dokumentasjonskrav er formulert på, at det er oppstilt tre underkriterier. Det er heller ingen uklarhet knyttet til hvor mange ressurser som kan tilbys. Det er ikke angitt noen begrensning, noe som klart må forstås som at det ikke gjaldt noen øvre grense. Minimumskravet på to prosjektledere, endrer ikke dette. Det fremgår også klart av konkurransegrunnlaget at det ikke gjaldt noen øvre grense for antall referanseprosjekter som kunne oppgis. CV-malene med plass til tre referanseprosjekter for de to prosjektlederne, gir ikke grunnlag for å fravike det ellers klare konkurransegrunnlaget. Det er ingen uklarhet knyttet til om kompetanse innenfor taktekking utført av blikkenslager, er etterspurt. Slik kompetanse nevnes ikke i konkurransegrunnlaget. Innklagedes svar i spørsmål og svar, er ikke egnet til å etablere uklarhet på dette punkt.
(34)Grøttumsbråtens oppfyller kvalifikasjonskravene. En samlet lesing av konkurransegrunnlaget, hvor det gjennomgående er tømrer-, snekker-, murer- og grunnarbeider som trekkes frem, tilsier at taktekkerarbeid ikke er en sentral oppgave under anskaffelsen. Det kreves dermed ikke taktekkererfaring for å ha erfaring med «lignende/sammenlignbare oppdrag» slik det heter i det tekniske og faglige kvalifikasjonskravet.
(35)Grøttumsbråtens’ tilbud inneholder ikke vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Den lengre referanselisten er ikke tatt i betraktning ved kvalifikasjonsvurderingen. Konkurransegrunnlaget kan ellers ikke leses slik at det var oppstilt en øvre grense for antall referanseprosjekter som kunne tilbys, slik at referanselisten ikke utgjør noe avvik fra tildelingskriteriene eller har gitt noen konkurransefordel i tilbudsevalueringen. Det er uansett ikke rettslig grunnlag for å avvise Grøttumsbråtens’ tilbud alene fordi det inneholder overskuddsinformasjon.
(36)Innklagede har ikke brutt regelverket ved evalueringen. Evalueringen av klagers tilbud er basert på innlevert dokumentasjon og foretatt i tråd med tildelingskriteriets rammer. Klager har fått en forholdsmessig poengscore på tildelingskriteriet «Kvalitet». Det ligger innenfor oppdragsgivers skjønn å fastsette hvor stor uttelling som skal gis ved tilbudsevalueringen, og det er ikke påvist forhold som tilsier at innklagedes skjønn skal tilsidesettes.
(37)Det er heller ingen feil ved evalueringen av de øvrige tilbudene. Det er kun kompetansen til Grøttumsbråtens’ tilbudte ressurser, som er evaluert. Det er ikke etterspurt kompetanse innenfor taktekking i form av blikkenslager. Det utgjør dermed ingen feil ved tilbudsevalueringen at det ikke er gitt trekk for manglende slik kompetanse. Det er ikke sannsynliggjort at evalueringen av øvrige tilbud har vært vilkårlig, eller at evalueringen av øvrige tilbud medfører at evalueringen av klagers tilbud fremstår vilkårlig.
(38)Det er ikke lagt til grunn feil faktum av betydning ved evalueringen av Grøttumsbråtens’ tilbud. Med unntak av to tilfeller, la tingretten til grunn at det ikke kunne sannsynliggjøres feil eller unøyaktigheter i tilbudet. Opplysningen om at Grøttumsbråtens’ ene prosjektleder var «prosjektleder» på Lommedalen kirke, mens han i realiteten var prosjektleder innenfor fagområdene mur- og fasadearbeid, er uten betydning for den samlede evalueringen. At en annen tilbudt ressurs ikke var bas på Frogner kirke, ett av
totalt 13 referanseprosjekter for den aktuelle ressursen, er også uten betydning for den samlede evalueringen.
(39)Oppdragsgiveren skal i utgangspunktet kunne stole på opplysningene i et tilbud, med mindre det foreligger forhold som gir grunn til å foreta nærmere undersøkelser. En klage på tildelingsbeslutningen gir i seg selv ingen slik foranledning til kontroll. Det er foretatt undersøkelser både i forbindelse med klagebehandling og ved begjæringen om midlertidig forføyning. For tingretten ble det fremlagt skriftlig dokumentasjon og det ble ført flere parts- og vitneforklaringer. Grøttumsbråtens har også svart på en rekke spørsmål fra innklagede om de opplysningene klager har gjort gjeldende. Her har Grøttumsbråtens bekreftet at opplysningene er korrekte, uten at klager har klart å dokumentere at påstandene i Grøttumsbråtens’ tilbud ikke er troverdige.
(40)Eventuelle mangler i innklagedes opprinnelige begrunnelse, er rettet gjennom de to senere begrunnelsene. De tre begrunnelsene som er gitt, oppfyller samlet sett regelverkets krav. Begrunnelsene ble gitt før kontraktsinngåelse, slik at klager har hatt mulighet til å forstå og imøtegå tildelingsbeslutningen. Et eventuelt brudd på etterprøvbarhetsprinsippet har derfor ikke påvirket konkurranseutfallet. I begrunnelsene er det vist hvordan hver av de tre valgte leverandørene er vurdert opp mot underkriteriene til tildelingskriteriet «Kvalitet», tilbudenes egenskaper er beskrevet og det er gitt en begrunnelse for rangeringen. Det er ikke påkrevd å angi poengene på underkriteriene i begrunnelsen. Poengene gir uansett ingen større forståelse for evalueringen.
(41)Klagesaken bør avvises som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Klagers anførsler har allerede vært gjenstand for behandling av Oslo tingrett i forbindelse med klagers begjæring om midlertidig forføyning. I tingretten ble det gjennomført muntlige forhandlinger over to dager med omfattende bevisførsel, herunder muntlige forklaringer.
Klagenemndas vurdering
(42)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder håndverkertjenester, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 250 millioner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del III jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(43)Klagenemnda tar først stilling til om klagen skal avvises som uhensiktsmessig for behandling fordi anførslene i klagen har blitt behandlet i tingretten i forbindelse med klagers begjæring om midlertidig forføyning.
(44)Det følger av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9 at en klage som er «uhensiktsmessig for behandling» i klagenemnda, kan avvises. Vilkåret må forstås på bakgrunn av forskriften § 6 tredje ledd, hvor det heter at dersom spørsmålet som er gjenstand for klagen er avgjort ved «dom», så kan ikke klagen tas til behandling i klagenemnda. Begjæringen om midlertidig forføyning er avgjort ved kjennelse, og ikke ved «dom». Etter klagenemndas syn må det anses som et bevisst valg at det er ordet «dom» som er brukt i forskriften. Klagen kan også være uhensiktsmessig for behandling dersom muntlige bevis er sentrale i saken. Selv om det har vært muntlige forklaringer i forbindelse med begjæringen om midlertidig forføyning, er de sentrale bevisene i denne saken skriftlige. Nemnda finner derfor ikke grunn til å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling.
Uklart konkurransegrunnlag
(45)Klagenemnda tar i det følgende stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å utforme et ulovlig uklart konkurransegrunnlag.
(46)EU-domstolen har i sin praksis slått fast at konkurransegrunnlaget, herunder tildelingskriteriene, skal utformes klart, presist og utvetydig, slik at enhver rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kriterienes innhold og tolke dem på samme måte, se avgjørelsene C-42/13 Cartiera dell’Adda, avsnitt 44 og C-19/00 SIAC Construction, avsnitt 42. Klarhetskravet innebærer blant annet at tildelingskriteriene sammenholdt med konkurransegrunnlaget for øvrig, skal gi korrekt og tilstrekkelig informasjon om anskaffelsen og forhold som har betydning for utforming av tilbudene.
(47)Klager har vist til flere forhold for å begrunne anførselen om at konkurransegrunnlaget er ulovlig uklart. Alle klagers innvendinger gjelder utformingen av tildelingskriteriet «Kvalitet». Kriteriet og dets tilhørende dokumentasjonskrav er gjengitt i sin helhet i avsnitt 5 i sakens bakgrunn.
(48)Om tildelingskriteriet «Kvalitet» fulgte det av konkurransegrunnlaget at «under dette kriteriet vurderes» «Oppdragsforståelse», «Kompetanse hos tilbudt personell» og «Tilgjengelighet og service».
(49)Det er naturlig å forstå den punktvise opplistingen av momenter i tildelingskriteriet slik at kriteriet «Kvalitet» bestod av tre underkriterier. Den innledende angivelsen av at det var «dette» som skulle vurderes, må forstås som at opplistingen er uttømmende. Etter klagenemndas syn kommer det dermed klart frem at tildelingskriteriet «Kvalitet» bestod av tre underkriterier. Det at dokumentasjonskravet var angitt i fire kulepunkter, eller at leverandørene har utformet sine besvarelser av tildelingskriteriet forskjellig, kan ikke medføre at konkurransegrunnlaget må anses uklart på dette punkt. Det er heller ikke grunnlag for å anta at innklagede har lagt til grunn en annen forståelse av tildelingskriteriet enn det som følger av ordlyden og kriteriets utforming. Klagers anførsel om at det er uklart hvor mange underkriterier som var oppstilt, fører dermed ikke frem.
(50)For underkriteriet «Kompetanse hos tilbudt personell» var det angitt at det var ønskelig at leverandørene «tilbyr kompetente medarbeidere innenfor fagene tømrer og murer blant sine egne ansatte, fremfor å tilby disse ressursene gjennom underleverandør». Det var også angitt at kompetanse for tilbudt personell innenfor grunnarbeid ikke ville vektlegges særskilt. Det var presisert at bytte av tilbudt personell i kontraktsperioden krevde søknad til innklagede, og at erstattere måtte ha tilsvarende eller bedre kompetanse. Av de tilhørende dokumentasjonskravene fulgte det at leverandørene skulle opplyse om tilbudte ressursers «utdannelse og arbeidserfaring, med oversikt over utvalgte, tidligere utførte relevante oppdrag». Det var også presisert at erfaring med tjenesteoppdrag på eiendom tilhørende kirker eller på sammenliknbare eldre og verneverdige bygg, og oppdragsgivers egne erfaringer med leverandørene, ville kunne vektlegges. I ytelsesbeskrivelsen var det angitt at det måtte tilbys to dedikerte prosjektledere. Konkurransegrunnlaget inneholdt ingen andre opplysninger om hvilke ressurser som skulle tilbys. Vedlagt konkurransegrunnlaget fulgte en CV-mal med overskriften «Foretrukket CV-mal», med plass til CV for to prosjektledere med tre referanseprosjekter i hver CV.
(51)Det fremgår klart av ytelsesbeskrivelsen at det skulle tilbys to prosjektledere. Tildelingskriteriets ordlyd utelukker ikke at det kunne tilbys ytterligere ressurser, og
angivelsen av at det vil telle positivt i evalueringen at leverandørene har kompetent personell innenfor tømrer- og murerfagene, underbygger at det nettopp var adgang til å tilby flere ressurser. Konkurransegrunnlaget la opp til at leverandørene selv kunne vurdere hvor mange ressurser man ville tilby og anså nødvendig for å utføre oppdrag under kontrakten, og man var forpliktet til å bruke de ressursene som ble tilbudt. Ingen av leverandørene stilte spørsmål om antall ressurser før tilbudsfristen. Det at leverandørene har tilbudt ulikt antall ressurser er dermed ikke ensbetydende med at tildelingskriteriet er uklart. De ulike besvarelsene henger sammen med hvilke vurderinger leverandørene har foretatt i tilbudsutformingen. Av dokumentasjonskravene kommer det klart frem at det er kompetansen til det tilbudte personellet som skal evalueres, og ikke antall tilbudte ressurser. Innklagede har også forklart at antall tilbudte ressurser i seg selv ikke har vært et eget moment i evalueringen. Det var heller ikke angitt noen øvre grense for antall referanseprosjekter som kunne leveres inn for å dokumentere tilbudt personells kompetanse, og det ble ikke stilt spørsmål om det gjaldt noen slik antallsbegrensning. Også her var det altså opp til leverandørene selv å vurdere hvor mange prosjekter som skulle legges ved for å dokumentere oppfyllelse av tildelingskriteriet. Klagers anførsler om at konkurransegrunnlaget var uklart med hensyn til hvor mange ressurser som skulle tilbys under underkriteriet «Kompetanse på tilbudt personell» og hvor mange referanseprosjekter som kunne inngis, fører dermed ikke frem.
(52)Til sist har klager anført at konkurransegrunnlaget er uklart hva gjelder innholdet i selve kompetansekravet. Klagenemnda forstår dette som en anførsel om at det er uklart hvorvidt taktekking var en del av kontrakten, herunder om det å tilby slik kompetanse ville gi uttelling i tilbudsevalueringen. I prisskjemaet var det angitt en rekke takarbeider, herunder reparasjon, fjerning og tilbakelegging av eksisterende takstein. I spørsmål og svar hadde innklagede uttalt at taktekkerarbeid skulle utføres til samme pris som tømrer, men at det ikke skulle anskaffes blikkenslagertjenester da dette var omfattet av en egen rammeavtale. Det fremgikk derfor klart at taktekkerarbeid som ikke krevde blikkenslagerkompetanse, var en del av kontrakten og kunne gis uttelling i tilbudsevalueringen.
(53)Klagers anførsler om at konkurransegrunnlaget er uklart og at konkurransen derfor skulle vært avlyst, fører ikke frem. Avvisning av leverandør
(54)Klagenemnda tar i det følgende stilling til om Grøttumsbråtens skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av tekniske og faglige kvalifikasjonskrav.
(55)Det følger av forskriften § 24-2 (1) bokstav a at oppdragsgiveren «skal» avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».
(56)Ved tolking av kvalifikasjonskrav skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravene. Ordlyden står sentralt, men det kan også være nødvendig å se til andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. Det kan imidlertid ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva konkurransegrunnlaget samlet sett gir grunnlag for, og det kan ikke innfortolkes krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, se Høyesteretts avgjørelse i HR-2022-1964-A Flage Maskin, avsnitt 48-51 med henvisninger til EU-domstolens avgjørelse i sak C27/15 Pippo Pizzo, avsnitt 35 flg.
(57)I det aktuelle tekniske og faglige kvalifikasjonskravet var det stilt krav om at leverandørene måtte ha «god erfaring fra lignende/sammenlignbare oppdrag». Det tilhørende dokumentasjonskravet var leverandørenes inntil tre mest relevante oppdrag fra de seneste fem årene, og en beskrivelse av disse. Partene er uenige om kvalifikasjonskravet stilte krav om erfaring fra taktekkingsarbeider. Klagenemnda forstår anførslene dithen at dersom slik erfaring ikke var påkrevd, så er det enighet om at Grøttumsbråtens har dokumentert kvalifikasjonskravet oppfylt.
(58)Kvalifikasjonskravets ordlyd «god erfaring» legger opp til en sammenlikning av leverandørenes dokumenterte erfaring, og arbeidet kontrakten går ut på. Ordlyden «lignende/sammenlignbare oppdrag» tilsier at referanseoppdragenes art og vanskelighetsgrad må være av lignende eller sammenlignbar størrelse og kompleksitet som oppgavene under kontrakten, og at de må omhandle de samme arbeidsmåter og fagdisipliner som i hovedsak er aktuelt under kontrakten. Kvalifikasjonskravets formulering tilsier en høyere terskel for oppfyllelse enn der erfaringen må være av «relevant» art, se til sammenlikning klagenemndas avgjørelse i sak 2024/1731, avsnitt 25. Ordlyden åpner samtidig opp for en viss grad av skjønn for innklagede i vurderingen av om referanseprosjektene er å anse som «lignende» eller «sammenlignbare».
(59)Konkurransegrunnlagets tittel var «Håndverkertjenester. Tømrer-, snekker-, murer- og grunnarbeider». Disse fire fagområdene ble gjentatt under angivelsen av anskaffelsens formål og omfang. I ytelsesbeskrivelsen var det videre angitt at formålet med anskaffelsen var å inngå rammeavtaler for håndverkertjenester, hvor det inngikk arbeid med én eller flere håndverkergrupper, knyttet til små og store oppdrag på innklagedes bygningsmasse. Avtalen skulle også benyttes for arbeid i innklagedes kontorlokaler, driftsbygninger og andre anlegg i innklagedes eie. Det var videre presisert at arbeidene skulle sikre nødvendig vedlikehold, rask utbedring etter skader, og fornyelser og ombygging i et begrenset omfang. Avrop under rammeavtalen ville bero på planlagte utskiftninger, vedlikehold og akutte hendelser som skade og hærverk. Det var inntatt flere takarbeider i prisskjemaet, og det fremgikk av innklagedes svar på spørsmål at taktekkerarbeid skulle utføres til samme pris som tømrer. I spørsmål og svar presiserte innklagede også at det ikke skulle tilbys blikkenslager, da dette var omfattet av en egen rammeavtale.
(60)Beskrivelsene av anskaffelsens omfang og formål viser en nokså stor variasjon i hvilke typer bygg det kunne bli aktuelt å utføre arbeid på. Det er også en rekke ulike arbeider som kunne bli aktuelt å utføre under rammeavtalen. I tillegg til at det ville variere om oppdragene gjaldt skadeutbedring, ombygging eller vedlikehold, var det også flere ulike håndverkerarbeider som skulle inngå i anskaffelsen. Selv om prisskjemaet inneholder takarbeider, tilsier konkurransegrunnlagets tittel og beskrivelsene av anskaffelsens formål og omfang, at det likevel er tømrer-, snekker-, murer- og grunnarbeider som er hovedoppgavene under anskaffelsen. For en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør, måtte det derfor være klart at en leverandør kunne anses å være kvalifisert uten at referanseprosjektene gjaldt taktekkerarbeid. Det var likevel også klart at referanseprosjekter som gjaldt taktekking kunne vektlegges i den samlede skjønnsmessige vurderingen av om leverandøren var kvalifisert. Klagers anførsel om at valgte leverandørs skulle vært avvist som følge av manglende taktekkingskompetanse, fører dermed ikke frem. Avvisning av tilbud
(61)Klagenemnda tar i det følgende stilling til om innklagede pliktet å avvise Grøttumsbråtens’ tilbud på grunn av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.
(62)Det følger av forskriften § 24-8 (1) bokstav b at oppdragsgiveren «skal» avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene.
(63)Et «avvik» vil typisk foreligge dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlaget, se lagmannsrettens avgjørelse i LG-2019-148023 med videre henvisninger. Det kan også foreligge avvik dersom et tilbud på annen måte skiller seg fra det som fremgår av anskaffelsesdokumentene. Klager har gjort gjeldende at avviket i Grøttumsbråtens’ tilbud består i at det er levert en lengre oversikt over referanseprosjekter som har gitt Grøttumsbråtens økt mulighet til å synliggjøre merverdi enten i kvalifikasjonsvurderingen eller tilbudsevalueringen.
(64)Slik klagenemnda forstår klager, siktes det for det første til vurderingen av kvalifikasjonskrav 4.3.1 om tekniske og faglige kvalifikasjoner. Det aktuelle kvalifikasjonskravet er gjengitt i avsnitt 4, og skulle dokumenteres gjennom inntil tre referanseprosjekter. I Grøttumsbråtens’ tilbud er det under henvisning til kvalifikasjonskravene, vist til tre referanseprosjekter. Innklagede har forklart at det kun ble sett hen til disse tre under kvalifikasjonsvurderingen, og ikke til den omfattende referanselisten. Nemnda har ingen grunn til å tvile på innklagedes forklaring. Under forutsetning om at kvalifikasjonskravet ikke krevde erfaring med taktekkerarbeid, forstår nemnda det slik at partene er enige om at Grøttumsbråtens har dokumentert å være kvalifisert gjennom disse tre prosjektene. Overskuddsinformasjonen i Grøttumsbråtens’ tilbud har derfor ikke gitt noen fordel i kvalifikasjonsvurderingen, og det er ikke dermed ikke grunnlag for å avvise Grøttumsbråtens’ tilbud.
(65)Klagenemnda forstår videre klager slik at anførselen retter seg mot referanseprosjekter for å dokumentere kompetanse hos tilbudt personell i tilbudsevalueringen. Som det fremgår av avsnitt 50-51, var det ikke oppstilt noen øvre grense for antall tillatte referanseprosjekter for besvarelsen av tildelingskriteriet «Kvalitet» og underkriteriet «Kompetanse hos tilbudt personell». Grøttumsbråtens har dermed ikke synliggjort merverdi i større grad enn det som var tillatt etter konkurransegrunnlaget, og som de andre leverandørene også hadde adgang til. Grøttumsbråtens’ tilbud inneholder dermed ikke avvik fra retningslinjene om dokumentasjon av tildelingskriterier. Klagers anførsel om at Grøttumsbråtens skulle vært avvist som følge av vesentlige avvik, fører dermed ikke frem. Tilbudsevalueringen
(66)Klagenemnda tar i det følgende stilling til om innklagede har brutt regelverket ved tilbudsevalueringen, med den følge at klager samlet sett har oppnådd en uforholdsmessig lav poengsum på kvalitetskriteriet.
(67)Klagenemnda skal ikke foreta en ny evaluering av tilbudene. Det som kan prøves, er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1783, avsnitt 44.
(68)Klager har anført at det er gjort en rekke feil ved tilbudsevalueringen. Alle anførslene gjelder evalueringen foretatt under tildelingskriteriet «Kvalitet». Hvilke rammer som er oppstilt for evalueringen, beror på en tolkning av konkurransegrunnlaget. Tilbudsevalueringen er en sammensatt vurdering hvor enkelte egenskaper vil kunne trekke opp, og andre ned. Leverandørene har ingen berettiget forventning om at ethvert fortrinn ved tilbudet skal gi utslag i poengscoren, se klagenemndas avgjørelse i sak 2024/1803, avsnitt 84 med videre henvisninger. Det at en oppdragsgiver har forbeholdt seg retten til å vektlegge egne erfaringer med leverandørene, gir ingen garanti for at slike erfaringer vil vektlegges. Leverandørene har ansvar for å levere sitt beste tilbud og synliggjøre oppfyllelse av de krav og kriterier som er stilt.
(69)Som det fremgår av tolkningen i avsnitt 49, bestod tildelingskriteriet av tre underkriterier.
(70)Klager har anført at evalueringen av andre tilbud underbygger at deres tilbud er gitt for lav uttelling, og at evalueringen har vært vilkårlig. I den forbindelse har klager pekt på at én leverandør hadde vedlagt forpliktelseserklæring fra syv underleverandører og fått høyere poengsum enn klager. Tingretten tok stilling til anførselen i behandlingen av begjæringen om midlertidig forføyning og kom på grunn av manglende innsyn i de aktuelle tilbudene, til at det ikke var sannsynliggjort at evalueringen har vært vilkårlig. Klagenemnda har heller ikke fått innsyn i de aktuelle tilbudene. Ut fra den dokumentasjonen som er forelagt nemnda, er det ingen holdepunkter for at evalueringen er uriktig. Nemnda slutter seg derfor til tingrettens bevisvurdering. Klagers anførsel fører dermed ikke frem.
(71)Klager har også anført at Grøttumsbråtens ikke har synliggjort kompetanse innenfor taktekking, mens klager selv har tilbudt blikkenslager. Som det fremgår av tolkningen i avsnitt 52, hadde innklagede presisert at det ikke skulle tilbys blikkenslager fordi det forelå en egen rammeavtale for slikt arbeid. Klagenemnda kan dermed ikke se at innklagede har handlet i strid med de grunnleggende prinsippene, eller at evalueringen fremstår vilkårlig på dette punkt.
(72)Klager har videre anført at evalueringen av Grøttumsbråtens’ tilbud bygger på en vurdering av kompetansen til selskapets virksomhet, og ikke til de tilbudte ressursene. Det følger av ordlyden «Kompetanse hos tilbudt personell» at det er kompetansen til de tilbudte ressursene, og ikke den generelle kompetansen i leverandørenes virksomhet, som skal premieres ved tilbudsevalueringen. I klagesvar 28. januar 2025 skrev innklagede at «tilbudets kvalitet gjenspeiler» Grøttumsbråtens solide posisjon innenfor antikvarisk restaurering og bygg- og rehabiliteringsprosjekter. Det at kvaliteten på Grøttumsbråtens’ tilbud gjenspeiler virksomhetens posisjon og erfaring, kan etter klagenemndas syn ikke leses som at det er virksomhetens kompetanse som er evaluert. I klagesvaret ble det også trukket frem at «tilbyder har bred kompetanse innenfor aktuelle fagområder». I en etterfølgende begrunnelse 10. februar 2025 het det at «[t]ilbyders tilbudte personell har bred kompetanse innenfor aktuelle fagområder». I begrunnelsen av 10. februar kommer det etter nemndas syn klart frem at det er de tilbudte ressurser som er evaluert. Klagers anførsel fører dermed ikke frem.
(73)Klager har videre anført at innklagede på en rekke punkter har lagt feil faktum til grunn for evalueringen av Grøttumsbråtens’ tilbud, og at feilene har ført til at klager har fått uforholdsmessig lav uttelling for sitt tilbud. Hvorvidt innklagede har lagt til grunn feil faktum ved evalueringen, beror på konkrete bevisvurderinger. Tingretten tok stilling til de samme anførslene i behandlingen av begjæringen om midlertidig forføyning. Den
skriftlige dokumentasjonen som er forelagt klagenemnda under klagebehandlingen, ble også forelagt tingretten. Disse bevisene ble der supplert av muntlige vitne- og partsforklaringer. Siden det ikke er forelagt nye bevis for nemnda, legger nemnda til grunn tingrettens bevisvurderinger.
(74)Etter tingrettens bevisvurdering er det sannsynliggjort at Grøttumsbråtens’ tilbud inneholdt unøyaktige opplysninger på to punkter. Tingretten fant det for det første sannsynliggjort at en av Grøttumsbråtens tilbudte prosjektledere ikke var prosjektleder på Lommedalen kirke, men at hans rolle var fagansvarlig for mur. Det ble for det andre sannsynliggjort at en annen av Grøttumsbråtens tilbudte ressurser ikke var bas på Frogner kirke. Tingrettens vurdering var at unøyaktighetene i Grøttumsbråtens’ tilbud ikke var et slikt omfang at de kunne hatt betydning for tilbudsevalueringen. Klagenemnda viser til at Grøttumsbråtens tilbud inneholder omfattende dokumentasjon på tilbudt personells kompetanse, og at det dreier seg om unøyaktige opplysninger på mindre punkter. Nemnda finner derfor heller ikke grunnlag for å anta at disse opplysningene har hatt betydning for utfallet av evalueringen. Klagers anførsel om at feil faktum er lagt til grunn ved evalueringen av Grøttumsbråtens’ tilbud, fører dermed ikke frem. Undersøkelsesplikt
(75)Klager har anført at innklagede, basert på feilene i Grøttumsbråtens’ tilbud, har en plikt til å undersøke opplysningene i tilbudet. Utgangspunktet er at oppdragsgiveren skal kunne stole på de opplysningene som gis i et tilbud, uten å foreta ytterligere kontroll av disse, se LB-2016-65693, LB-2014-156469 og LH-2020-178227. Oppdragsgiveren får først en plikt til å kontrollere tilbudsopplysningene dersom det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning for kontroll, se LB-2016-65693.
(76)Mellom tildeling og kontraktsinngåelse har innklagede gjennomført flere undersøkelser med valgte leverandør for å få avklart flere forhold klager har påpekt. Undersøkelsene er foretatt uavhengig av om innklagede var forpliktet til å foreta dem. Klagenemnda finner derfor ikke grunnlag for å gå nærmere inn på denne anførselen. Begrunnelsesplikt
(77)Klagenemnda tar i det følgende stilling til om innklagede overholdt begrunnelsesplikten.
(78)Det følger av forskriften § 25-1 (1) og (2) at oppdragsgiver skal gi leverandørene en begrunnelse for valget av leverandør «samtidig» som valget meddeles. Begrunnelsen skal inneholde en «redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene». At begrunnelsen skal gis samtidig, vil si at det er den første begrunnelsen som er gitt, som skal vurderes, se klagenemndas avgjørelse i sak 2024/578, avsnitt 65.
(79)For å overholde begrunnelsesplikten må oppdragsgiver beskrive det valgte tilbudets egenskaper, hvordan egenskapene ble evaluert under det enkelte tildelingskriteriet, og hvorfor disse egenskapene skilte valgte leverandørs tilbud fra de øvrige tilbudene. Begrunnelsen skal sette leverandørene i stand til å vurdere om anskaffelsen har foregått i tråd med anskaffelsesregelverket, se Prop. 12 L (2011-2012), side 60. Der kontrakt er tildelt en leverandør som ikke har tilbudt lavest pris, så skal begrunnelsen vise hvilke egenskaper som veier opp for den høyere prisen, se klagenemndas avgjørelse i sak 2024/183, avsnitt 51 med videre henvisninger. Oppdragsgivers begrunnelsesplikt skal
likevel ikke være uforholdsmessig tyngende, se lagmannsrettens avgjørelse i LG-201728938. I dette ligger blant annet at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å redegjøre for alle vurderinger som er gjort, se klagenemndas avgjørelse i sak 2020/144, avsnitt 91.
(80)Innklagedes begrunnelse ble meddelt leverandørene sammen med tildelingsbeslutningen, og den er gjengitt i avsnitt 12-14 ovenfor. Klager hadde tilbudt lavest pris, og de tre leverandørene som ble tildelt kontrakt hadde de tre nest laveste prisene. Det avgjørende for tildeling av kontrakt, var derfor evalueringen av kvalitetskriteriet.
(81)Klagenemnda finner det klart at den samtidige begrunnelsen for kontraktstildelingen, ikke oppfyller regelverkets krav. Begrunnelsen inneholder ingen henvisninger til tilbudenes konkrete egenskaper, og det er brukt vage og generiske formuleringer som ikke gjør leverandørene i stand til å vurdere om evalueringen er gjort på riktig grunnlag. Den mangelfulle samtidige begrunnelsen utgjør et brudd på § 25-1.
(82)Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at oppdragsgiveren kan rette en mangelfull begrunnelse ved å gi en ny begrunnelse, se for eksempel klagenemndas avgjørelse i sak 2024/1469, avsnitt 76 med videre henvisninger. Innklagede har i denne saken gitt ytterligere to begrunnelser, datert 25. januar 2025 og 10. februar 2025. Ved begrunnelsen som er gitt 10. februar har innklagede vist hvordan tilbudene til de tre valgte leverandørene er vurdert opp mot hvert underkriterium og det er henvist til konkrete egenskaper ved tilbudene som illustrerer at evalueringen er foretatt i tråd med de rammene som fulgte av konkurransegrunnlaget. Tilbudenes rangering er også forklart. Bruddet på begrunnelsesplikten synes derfor ikke å ha hindret klager i å forstå tildelingsbeslutningen, og det foreligger derfor ikke brudd på prinsippet om etterprøvbarhet. Bruddet på begrunnelsesplikten som nemnda har konstatert kan ikke ha hatt innvirkning på resultatet i konkurransen, og gir dermed heller ikke grunnlag for å tilbakebetale klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Kirkelig fellesråd i Oslo har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å gi en tilstrekkelig samtidig begrunnelse for kontraktstildelingen.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tarjei Bekkedal
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-2 — Plikt til å avvise leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav
- FOA 2017 § 24-8 — Plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene
- FOA 2017 § 25-1 — Begrunnelsesplikt – samtidig begrunnelse med redegjørelse for valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi og valg av del I og del III
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi og valg av del I og del III
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet
- C-42/13 (Cartiera dell'Adda) — Klarhetskrav til konkurransegrunnlag og tildelingskriterier
- C-19/00 (SIAC Construction) — Klarhetskrav – enhver rimelig opplyst leverandør skal forstå kriteriene likt
- C-27/15 (Pippo Pizzo) — Krav kan ikke innfortolkes uten forankring i konkurransegrunnlaget
- KOFA 2024/1731 — Terskel for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav med krav om 'god erfaring' vs. 'relevant' erfaring
- KOFA 2024/1803 — Ingen berettiget forventning om at ethvert fortrinn i tilbudet gir utslag i poengscore
- KOFA 2024/578 — Det er den første (samtidige) begrunnelsen som skal vurderes opp mot lovens krav
- KOFA 2024/183 — Begrunnelse skal vise hvilke egenskaper som veier opp for høyere pris
- KOFA 2024/1469 — Oppdragsgiver kan rette mangelfull begrunnelse ved ny begrunnelse
- KOFA 2020/144 — Oppdragsgiver ikke forpliktet til å redegjøre for alle vurderinger
- Prop. 12 L (2011-2012) — Begrunnelse skal sette leverandører i stand til å vurdere om anskaffelsen har foregått i tråd med regelverket