KOFA 2003/146: Materielt avvik – avvisningsplikt (Alvdal)

2003/146 Alvdal kommune

Innklaget: Alvdal kommune

Klager: Jan Inge Gjermundshaug AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Oppdragsgiver kunngjorde en anskaffelse omfattet av forsyningsforskriften, men som falt under terskelverdiene. I kunngjøring og konkurransegrunnlag ble det opplyst at reglene i forskrift om offentlige anskaffelser fikk anvendelse. Klagenemnda la til grunn at oppdragsgiver på avtalerettslig grunnlag var forpliktet til å følge bestemmelsene i forskrift om offentlige anskaffelser. Det var bedt om tilbud blant annet på oppgradering av to pumpestasjoner. En av leverandørene ga tilbud basert på at pumpene hadde tilstrekkelig kapasitet, og innkalkulerte derfor ikke kostnader til oppgradering. Dennes tilbud ble valgt. Klagenemnda fant at tilbudet inneholdt materielle avvik fra konkurransegrunnlaget som skulle medført avvisning. Klagenemndas avgjørelse 9. februar 2004 i sak 2003/146 Klager: Jan Inge Gjermundshaug AS Innklagede: Alvdal kommune Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Morten Goller, Siri Teigum Saken gjelder: Likebehandling. Plikt til å følge regelverket på avtalerettslig grunnlag. Klagenemndas kompetanse. Tolkning av konkurransegrunnlaget. Avvik fra konkurransegrunnlaget. Bakgrunn: Alvdal kommune (heretter kalt ”innklagede”) kunngjorde 21.2.2003 en åpen anbudskonkurranse for bygge- og anleggsarbeider. Arbeidene gjaldt:

”3,5 km avløpsledning med 1 elvekryss og 2 nye pumpestasjoner samt oppgradering av 2 eksisterende pumpestasjoner inkludert overvåkning lagt inn i eksisterende driftsovervåkningssystem”. I konkurransegrunnlaget fremgikk det at anskaffelsen ville følge reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del I og del III. Videre fremgikk det at: ”Prosjektet omfatter legging av avløpsledning for 450 pe inkludert 2 pumpestasjoner, nødvendig signalanlegg for driftsovervåking og vannledninger til driftsvann til pumpestasjonene. Det er en elvekryssing på traseen. Endepunktene på ledningene ligger i tilnærmet samme nivå. I tillegg skal 2 eksisterende pumpestasjoner oppgraderes. … Eksisterende stasjoner oppgraderes tilsvarende. Eksisterende pumpesumper kan evt. beholdes.” Valg av tilbud ville skje etter det økonomisk mest fordelaktige tilbud, etter nærmere angitt tildelingskriterier. Det ble avholdt anbudsbefaring 18.3.2003. I referat fra befaringen fremgår det: ”Det ble ved befaringen stilt en del spørsmål om ansvar og utførelse. Følgende skulle gi svar på det meste. Det er opp til anbyder å utarbeide og tilby løsninger som de kan stå inne for…” Innklagede mottok fire tilbud, herunder fra Jan Inge Gjermundshaug AS, heretter kalt ”klager”. Klagers tilbud, og to av de andre tilbudene, baserte seg på at de to eksisterende pumpestasjonene skulle oppgraderes slik som forutsatt i konkurransegrunnlaget. Ett av tilbudene ble levert inn av Sanden Maskin AS, og baserte seg på at de to eksisterende

pumpestasjonene hadde tilstrekkelig kapasitet, og innkalkulerte derfor ikke kostnader til oppgradering. Sistnevnte tilbud ble valgt av innklagede. Innklagede mottok deretter en klage, og valgte på denne bakgrunn å be den valgte leverandøren og klager om å revidere sine tilbud med hensyn til oppgradering av de to pumpestasjonene. Den valgte leverandørens opprinnelige tilbud var på kr. 1.799.500,- eks. mva. Nytt tilbud med tillegg for oppgradering ble innlevert pålydende kr. 1.989.469,- eks. mva. Klagers opprinnelige tilbud var på kr. 2.804.812,- eks. mva. Ny, redusert pris etter at oppgradering av pumpestasjonene var tatt ut, var kr. 2.286.100,- eks. mva. Også denne gang ble det klaget med anførsel om at endringene var brudd på forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser. Innklagede valgte da å tildele kontrakten basert på de opprinnelige tilbud uten justeringer. Tilbudet fra Sanden Maskin AS ble valgt på nytt. Partenes anførsler: Klagers anførsler: I konkurransegrunnlaget fremgikk det at oppgradering av to eksisterende pumpestasjoner skulle inngå i leveransen. Dette ble også opplyst på anbudsbefaringen. Den valgte leverandøren innleverte et mangelfullt tilbud i forhold til denne forutsetningen, og skulle derfor vært avvist. Innklagedes anførsel om at det under befaringen ble opplyst at leverandørene gjerne måtte vurdere om det var faktisk behov for oppgradering av de eksisterende pumpestasjonene kan ikke legges til grunn som forutsetninger for konkurransen. Det fremgår ikke av referatet at dette ble nevnt. Alle leverandørene ble derfor ikke gjort kjent med dette. At tre av fire leverandører leverte komplett tilbud viser hva som var den allmenne oppfatning av forutsetningene. Innklagedes anførsel om at det valgte tilbudet er et alternativt tilbud kan ikke legges til grunn. Den valgte leverandøren leverte ikke et komplett hovedtilbud. Det mangelfulle tilbudet er det eneste den valgte leverandøren leverte inn. I meddelelse om valg av tilbud er det ikke angitt noen klagefrist. Dette er i strid med forskriftens § 17-3.

Innklagedes anførsler: Innklagede har i ettertid blitt klar over at anskaffelsen omfattes av forsyningsforskriften. Siden anskaffelsen er kunngjort i henhold til forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, er det likevel denne som vil regulere konkurransen. Det valgte tilbudet ligger innenfor en rimelig fortolkning av det skriftlige konkurransegrunnlaget. Det var derfor ingen plikt til å avvise tilbudet. Anbudskonkurransen var en totalentreprise, der leverandøren er prosjekterende og utførende. Det foreligger ikke et ferdig prosjektert og masseberegnet konkurransegrunnlag. I konkurransegrunnlaget var formålet med anlegget beskrevet, i tillegg til enkelte forutsetninger om beliggenhet, omfang og belastningskrav. Det var opp til leverandørene å prosjektere løsninger som ivaretok anleggets formål og som hadde tilstrekkelig standard. Konkurransegrunnlaget åpnet for ulike løsninger. I konkurransegrunnlagets generelle del under prosjektopplysninger fremgår det at eksisterende pumpestasjoner skal oppgraderes for å klare økt belastning. Kommunen antok at eksisterende pumpestasjoner kunne få kapasitetsproblemer, men la til grunn at dette ville avklares av leverandørene under prosjekteringen. Beskrivelsen av oppgraderingen av de to eksisterende pumpestasjonene må undergis den begrensning at en oppgradering faglig sett er nødvendig. Den valgte leverandøren vurderte det slik at hele, ikke bare deler av eksisterende pumpestasjoner kunne benyttes videre. Subsidiært anføres at dersom det skriftlige konkurransegrunnlaget må tolkes slik at kommunen ubetinget krevde en oppgradering av pumpestasjonene, kunne tilbudet uansett ikke avvises etter den felles befaringen som ble foretatt. Befaringen utgjør også en del av konkurransegrunnlaget. Alle fremmøtte fikk anledning til å stille spørsmål, og det ble foretatt en rekke avklaringer. Den valgte leverandøren spurte uttrykkelig om eksisterende pumpestasjoner måtte oppgraderes, eller om det var opp til leverandøren å vurdere dette. Kommunens representant svarte at dette fikk leverandøren vurdere selv. Dette var en del av bakgrunnen for at alle leverandørene fikk tilsendt tekniske data for de to eksisterende pumpestasjonene.

Den valgte leverandøren foretok etter dette beregninger som viste at eksisterende pumpestasjoner har tilstrekkelig kapasitet, og at renovering og oppgradering derfor var unødvendig. Atter subsidiært anføres at det valgte tilbudet var et alternativt tilbud. Hensynet til lovgivers intensjoner tilsier at man er lempelig med adgangen til å vurdere alternative tilbud. De eventuelle avvik i det valgte tilbudet gjaldt ikke vesentlige forhold rundt leveransen, og medfører ikke vesentlige endringer i forhold til konkurransegrunnlaget. Det var derfor ikke et avvik som medfører avvisning. Det var i konkurransegrunnlaget ikke opplyst at alternative tilbud ikke ville bli vurdert. I anbudsbefaringen ble det åpnet uttrykkelig for en slik adgang. Leverandørene kunne i den foreliggende sak velge å kun levere inn et alternativt tilbud. Det kunne virket ytterligere avklarende dersom møtereferatet hadde vært mer detaljert vedrørende at eksisterende pumpestasjoner kunne unnlates oppgradert. Dette kan likevel ikke bebreides kommunen, siden en slik forståelse må kunne innfortolkes i det øvrige, skriftlige konkurransegrunnlaget. Uansett hadde unnlatelsen ikke betydning for kontraktstildelingen. Klager ville ikke vunnet konkurransen selv om møtereferatet var mer presist. Det er usikkert om klager ville basert sitt tilbud på at oppgradering ikke var nødvendig. Videre ville klager uansett ligget mye høyere i pris enn den valgte leverandøren. Klager ble gitt anledning til å korrigere sine priser i etterkant, der kostnadene til oppgradering av eksisterende pumpestasjoner ble trukket ut. Klagers tilbud var fortsatt langt høyere. Klagers tilbud var langt over den vedtatte ramme på 2 mill. kr. for utbyggingen. Klager ville derfor under ingen omstendigheter blitt tildelt kontrakten. Klagenemndas vurdering: Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.

Klagenemndas kompetanse Anskaffelsen faller etter sin art ikke innenfor virkeområdet til forskrift om offentlige anskaffelser, jf. forskriftens § 1-2 (4), men under forskrift om innkjøpsregler for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon, ”forsyningsforskriften”. Den konkrete anskaffelsens verdi er imidlertid under forsyningsforskriftens terskelverdier, slik at denne likevel ikke får anvendelse. I konkurransegrunnlaget var det opplyst at reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del I og III ville bli lagt til grunn for konkurransen, og innklagede må da anses forpliktet til å følge disse reglene ut fra et avtalerettslig grunnlag. Klagenemnda kan kun behandle saker som gjelder brudd på lov om offentlige anskaffelser med forskrifter, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser §§ 1 og 6. I den foreliggende sak er det et spørsmål om brudd på reglene i forskrift om offentlige anskaffelser på avtalerettslig grunnlag. Innklagede er imidlertid under enhver omstendighet forpliktet til å følge de grunnleggende krav i lov om offentlige anskaffelser § 5, herunder kravet til forutberegnelighet. Å avvike fra reglene i forskrift om offentlige anskaffelser ville i det foreliggende tilfelle innebære et brudd på kravet til forutberegnelighet i lovens § 5. Klagenemnda har således kompetanse til å behandle saken med utgangspunkt i loven, og på bakgrunn av reglene i forskrift om offentlige anskaffelser. Tolkning av konkurransegrunnlaget Etter klagenemndas oppfatning fulgte det klart av konkurransegrunnlaget at tilbudet skulle omfatte oppgradering av to pumpestasjoner. Det er noe usikkerhet knyttet til hva som ble meddelt under befaringen, uten at klagenemnda kan se at dette kan få noen betydning. At det ble gitt anledning til å inngi tilbud uten oppgradering av to pumpestasjoner fremgikk ikke av referatet fra befaringen eller på annen måte. Forskriftens § 12-3 stiller krav om skriftlig referat skal sendes uten ugrunnet opphold til samtlige som har mottatt konkurransegrunnlaget. Når det gjelder kravet til innhold i referatet fra befaringen, må dette ses i lys av kravet til etterprøvbarhet i lovens § 5 og kravene i forskriftens § 12-4 (2) som lyder: ”Rettelser, suppleringer eller endringer skal umiddelbart sendes samtlige som har mottatt konkurransegrunnlaget. Opplysninger som oppdragsgiver gir på forespørsel fra en leverandørene, skal likeledes meddeles alle”. Opplysninger som måtte fremkomme på en befaring skal således nedtegnes i skriftlig referat til leverandørene, i den grad opplysningene innebærer en endring av konkurransegrunnlaget. Når de anførte muntlige endringene i konkurransegrunnlaget ikke fremkommer i skriftlig

referat, kan dette ikke ses på som lovlige endringer. Leverandørenes tilbud skal i en slik situasjon baseres på det skriftlige konkurransegrunnlaget, herunder på eventuelle senere skriftlige endringer eller modifiseringer. Klagenemnda legger derfor til grunn at det skulle leveres inn tilbud inkludert oppgradering av to pumpestasjoner. At dette ble utelatt i den valgte leverandørens tilbud, innebærer ikke at tilbudet skal anses for et alternativt tilbud, men at det er levert tilbud på bare deler av ytelsen. Dersom det er anledning til å levere inn tilbud på deler av ytelsen skal dette opplyses i konkurransegrunnlaget, jf. forskriftens § 12-1 (1) a). Når dette ikke var gjort, innebærer dette at det valgte tilbudet avvek fra konkurransegrunnlaget. Spørsmålet er etter dette om det var tale om et materielt avvik som måtte føre til avvisning, eller om avvikene hadde ubetydelig effekt på den samlede anskaffelsens pris, kvalitet og levering, slik at man kunne se bort fra dem, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2003/219 (Sykehuset i Vestfold). Det kan stilles spørsmål ved om §§ 15-10 (1) d), jf 15-6 er korrekt avvisningsgrunnlag for materielle avvik fra konkurransegrunnlaget. Uansett rammes dette av det bredere kravet til likebehandling i lovens § 5. Basert på de reviderte tilbudene fra henholdsvis Sanden Maskin AS og fra klager, legger klagenemnda til grunn at verdien av de aktuelle arbeidene utgjorde mellom 10 % og 20 % av totalverdien av anskaffelsen. I tillegg er det ikke tale om levering av arbeid eller varer av antatt dårligere kvalitet, men om et tilbud der deler av ytelsen beskrevet i konkurransegrunnlaget ikke vil bli levert. Klagenemnda er på denne bakgrunn av den oppfatning at det forelå et materielt avvik fra konkurransegrunnlaget, og at innklagede pliktet å avvise tilbudet fra Sanden Maskin AS ut fra plikten til likebehandling av leverandørene, jf. lovens § 5. Det er ikke gitt klagefrist i meddelelsen om valg av tilbud, og meddelelsen er dermed ikke i samsvar med forskriftens krav (§ 17-3). Konklusjon: Alvdal kommune har brutt kravet til likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5, ved ikke å avvise et tilbud med materielle avvik fra konkurransegrunnlaget. Alvdal kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5, jf kravet til klagefrist i forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3.