KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/167: Vesentlig avvik – tilbud skulle vært avvist
Faktum
Nesseby kommune kunngjorde 15. mai 2003 en åpen anbudskonkurranse om prosjektledelse for utbygging av Karlebotn vannverk. Kontrakten var angitt å ha en varighet på 18 måneder i kunngjøringen, mens konkurransegrunnlaget forutsatte at byggearbeidene ville vare i to år med byggeplassbesøk tre ganger per uke. Det ble mottatt fire tilbud. Laveste tilbyder, Paulsen RI, ble tildelt kontrakten til en pris av kr 360 000. Klager, Polarplan AS, hadde det høyeste tilbudet med kr 1 371 120. Det valgte tilbudet baserte seg imidlertid uttrykkelig på byggeplassbesøk i gjennomsnittlig 15 uker i 2003 og 15 uker i 2004 – til sammen 30 uker – og ikke gjennom hele kontraktsperioden. Kun de to rimeligste tilbudene ble ifølge saksfremlegget vurdert. Anskaffelsens verdi oversteg ikke terskelverdiene i forsyningsforskriften, og forholdet ble derfor regulert av de generelle kravene i lov om offentlige anskaffelser § 5.
KOFAs vurdering
1. Likebehandlingskravets ufravikelighet og forholdet til forbeholdsklausuler. Rettsregel: Lov om offentlige anskaffelser § 5 stiller ufravikelige krav til likebehandling og forutberegnelighet. KOFAs tolkning: En forbeholdsklausul i konkurransegrunnlaget om at oppdragsgiver forbeholder seg retten til å godta «hvilket som helst av de innkomne anbud helt eller delvis, eller forkaste samtlige», fritar ikke oppdragsgiver fra plikten til likebehandling. Lovens krav er ufravikelige og «kan etter omstendighetene medføre plikt til avvisning». Avgjørende faktum: Innklagede anførte at klausulen ga full frihet til å akseptere ethvert tilbud. KOFA forkastet dette. Delkonklusjon: Forbeholdsklausulen hadde ingen virkning på likebehandlingsplikten.
2. Plikt til å avvise tilbud med vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen. Rettsregel: Det kan utledes av lov om offentlige anskaffelser § 5 at tilbud med vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen må avvises, jf. KOFAs avgjørelser i sakene 2003/146 og 2003/219. Kravet utledes av loven og får anvendelse uavhengig av om anskaffelsen overstiger forsyningsforskriftens terskelverdier. KOFAs tolkning: Når konkurransegrunnlaget forutsetter byggeplassbesøk tre ganger per uke gjennom hele kontraktsperioden på to år, og ikke angir noe annet, er det naturlig å legge til grunn at besøkene er forutsatt «i hele kontraktsperioden». Avgjørende faktum: Det valgte tilbudet fra Paulsen RI baserte seg uttrykkelig på besøk i kun 15 uker per år, mot forutsatt kontinuerlige besøk gjennom 24 måneder. KOFA fant at dette var «et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen». Delkonklusjon: Det valgte tilbudet skulle vært avvist.
3. Plikt til å avvise unormalt lave tilbud. Rettsregel: Det foreligger ingen generell plikt for oppdragsgiver til å avvise unormalt lave tilbud. KOFAs tolkning: Klagers anførsel om at Paulsen RIs tilbud var unormalt lavt, og dermed skulle vært avvist, kan ikke føre frem. Oppdragsgiver har ikke en generell plikt til å sikre at leverandørene oppnår overskudd på prosjektet. Avgjørende faktum: Innklagede hadde ikke avvist tilbudet på dette grunnlaget. Delkonklusjon: Ingen avvisningsplikt for unormalt lave tilbud ble konstatert.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Nesseby kommune brøt kravet til likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved ikke å avvise Paulsen RIs tilbud. Tilbudet inneholdt et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen ved å forutsette byggeplassbesøk i kun 30 uker totalt, mot den toårige perioden med ukentlige besøk som konkurransegrunnlaget la opp til.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at likebehandlingsplikten i anskaffelsesloven er ufravikelig og ikke kan begrenses gjennom forbeholdsklausuler i konkurransegrunnlaget. Den slår videre fast at tilbud som avviker vesentlig fra kravspesifikasjonen i omfang, skal avvises – og at dette kravet gjelder selv om anskaffelsens verdi ikke overstiger terskelverdiene i forsyningsforskriften. Avgjørelsen presiserer også at det ikke foreligger noen generell plikt til å avvise unormalt lave tilbud. Prinsippet om at vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen utløser avvisningsplikt, ble på dette tidspunktet forankret i KOFAs praksis gjennom sakene 2003/146 og 2003/219.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/167 Nesseby kommune
Innklaget: Nesseby kommune
Klager: Polarplan AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Vedlegg I a-v; I bî :ZO sak: ..ZCPS Klagenernnda for offendige ans keffelser Innklagede htnngiorde en åpen anbudskonkutanse .for prosjektledelse -for utby4gtng av et vannverk. Anslcaffelsen-ç verdi oversteg iklæ terskelverdiene, slik at det var lov om ofentlige anskalþtser som regulerte forholdet. Klagenemnda lrom til at innkl.agede brøt lovens krav til Iikebehandting ved iklre å avu*ise et tíIbud som vesentlig aw'ekfra loavsspesifi.kasjonen. Klagenemndas avgiørelse i sak 20031L67 den 19'4'2004 Klager: Polarplan AS Innklaget: Nesseby kommune Klagenemndas medlemmer: Kar Krüger, Siri Teigum og Andreas Wahl. Seken gielder: Krav til likebehandling. Bøkgrunn:
(1)Nesseby kommune kunngiorde 15.5.2003 en åpen anbudskonkuranse for prosjektledelse for utbygglng av Karlebotn vannverk. I kunngøringen ble det opplyst ãt det var tale om err rammear.tale, og at varigheten på kontrakten var 18 måneder"
(2)I konlarnansegrunnlaget fîemgikk det ikke om det var tale om en rammeavtale. Når det gialdt omfattede arbeidsoppgaver, ble det opplyst: . Byggeplassbesøk i dager i ulw, Byggeplass besøk utenomfaste dager blir etter behov og spesiel[e tilfeller. . Følge ojp HMS på. anleggsplass. I henhold tîl byggherreforsl+virten delegeres anslaVet üt piosjektteae, a¡øEe opp a,t HMS planen blir fulgt. , Su til at Òppsdttfremdrifßplanfølges. Godkjenne everttuelleþrandringer i . o p p s att fr e rndr irt s p bn. Justerin! ai mengdebeskrivelse basert på byggetegrînger ogforhandling med entreprenør onlevt speslelle løsninger. Generelt slml alleforandringer i henhold til gitt anbudsbeslvfuelie giøres i samråd med byggherre og prosielúerertde konsulentI Rontroll ay omfyllingsmdsser. Av erfarìng er det vílctig at det taes prøver av omfyllirtgsmasser. Det sl<nlfølges med at det brukcs besktevet og godþiente omfyllingstftdsser. . Arrangere og innlmlle til faste og el+staordinære byggemøter. Prosjektleder kat være møtereferent. s. Økonomistyring av prosjekt, Dette innebæter: Sørgefor dt avfi.ylgsnotaene er i henhold til utfurt arbeid og gitt anbudsPrisKLargjøre regninger þr anvisning.
Føre prosjektregnskap underveis og red avslutting av prosjektet. ' Generelle arbeidsappgaver. d e t s kal s lcrives ukent líge rapp o r ter angåend e fremdrifdu tfø rt arb eid. byggeplassbesøk og HMS (evt awik) Prosjeldleder velger selv hvordan oppsettet til rapporten sk¿l være. Prosjektleder skal være et bindeledd mellom entreprenør og byggherre/konsulent. Alt av henvcrtdelser fra entreprenør bør gå gjennom prosjektleder. "
(3)Videre ble det lagt ti1 grunn at valg av tilbud vrlle baseres på: 1 Kompetanse og erfarirtg (ttlbudt personell og referanser) s0% 2 Ølønomiskeforhold (tilbudssum, timepris og lignende) 30% 3 Administrativeþrhold (HMS, K$ so/¿dilet og lignende) 20 %"
(4)Det frerngikk også et eget punkt om forh¿ndlínger: "I(onfraktsfothandlingme vil bli ledet av kornmunens prosjektleder. Fordi tilbudskonkunansen blir avgjort ved politisk vedtak, har ikke vedkommende anledning til â binde kommunen. Det forutsettes imidlertid at tilbyders representant i forhandlingore har fullmakt til å binde tilbyderen. Endelig avtale vil først foreligge ved bestiilingsbrev eltcr undcttegnlng av ar4aledokurnent. "
(5)NS 8402 (alminnelige kontraktsbestemmelssr for rådgiwningsoppdtag honorert ettcr medgått tid) var forutsatt benyttet, og leverandørene skulle som del av tilbudet uta¡beide "et budsjeft for honorar og utgrftsdekninger over kontraktsperioden. Dette skal knyttes direkte til tilbydets spesifiserte forslag til gjennomføring".
(6)knklagede mottok fue tilbud. herunder fra Polarplan AS (heretter kalt 'klager') med høyeste tilbudssum, kr. I .371.'120,-, Laveste tilbyder vat Paulsen RI med kr, 360.000.. Byggebistand AS leverte tilbud på kr. 432.000,-, mens Barlindhaug leverte tilbud på k-.736.000,-.
(7)I saksfranlegget for kommunen fremgikk det at "De to rimeligste titbud er r rrdert"^ Þet ble detetter inngstt konhaktmed laveste tilbyder, Paulsen Rl, i kåd med saksfremlegget og anbefalingen i denne.
(8)I klagets tilbud frvrngikk det: "Honorarbudsjettet er basert på ttlbudsforespørselen og er basert på et opplegg med 3 besøkpå byggeplass pr. uke. Det ervidere lagt opp til oppstart på arbeídefte senest pr. Í. juli 2003. Måned 1) Det erforzúsatt avslutníng av prosjeldet pr. 1- juli 2005. (Måned 24) Vi harforutsatl tìl sammen 4 uker medþrîd inaktivitet i prosjelctet over prosjel,"aperìoden. "
(9)I dar valgte leverandørens tilbud ble det derimot lagt til gruru at: "Tilbu-det er basert på. gjennom.sníttlíg 3 befaringer pr ulce, for I5 uker i 2003 og I 5 uker i 2004. Skulle det etter avtale î det enkehe tilfelle, være behov for ytterligere ') L
befaringer, dekkes merkostnadene med lv. L000,- pr tur í reiseutgirter, pluss timehonorert tíd som går med utenom þøretida."
(10)Timeprisen i klagers tilbud va¡ kr. 600,-, mens timeprisene i det valgte tilbudet varierte fra kr. 515,- til W.795,- for de forskjellige røkkelpersonene. Klager har i det vesentlige ånføft:
(11)Konkuransegrunnlaget samsvaret ikke med kunngiøringetr. Dette gjelder punkt II.l.4, II.1.6 og III.3.2.
(12)l konkurransegnrf,Ílagets punkt 2.7 Er det forutsatt å benytte forhandlinget. Dette er ikke i henhold til kunngiøringer i DOFFIN, der konkurransen ble kunngiort som €Íl åpen anbudskonkurranse.
(13)Tildelingsktiteriene er ikke fulgt ved vnrdering av tilbudene. Kun to av tilbudene er w¡dert, og da kun ut fra kriterium knyttet til økonomi, som i dette tilfellet bare skulle telle 30 Yo.
(14)Tilbudet fra Byggebistand AS skulle vært forkastet da firmaet ikke tilfredsstilte travene for deltakelse i konkurransen^ (1 s) Tilbudct fra Paulsen RI skulle vært a'.¡r¡ist d¿ dette er unormalt lart i fothold til de ytelser som skal utføres over kontraktspetioden angitt i konkurransegrunnlaget.
(16)Innklagede evaiuerte ikke alle tilbudene før kontrakt ble tíldelt.
(17)Det valgte tilbudet sku'lle vært avr¡ist da det er begrenset til å gielde penoder av 15 uker i året. og ikke over 2 år slik som forutsatt i konkunansegnrnnlaget. Når det ikke Eî grtt informasjon om slikt redusert omfang av arbeidet, skal konkumansegnrnnlagets omfaqg legges til grunn, dvs. to år med arbeid hr,'er uke med normalt fradrag for fede etc. tnnklagede har i det vesentlige enført:
(18)Det er gjort et kor¡ekt valg av levsrander. Paulsen Rl ble valgt på bakgrwu av god kompetanse, gode referanseprosjekt, laveste pris og gode administrative forhold.
(19)Det er beklagelig at det i konkurransegnrnnlaget ble opplyst at det skulle holdes kontraktsforhandlingu med valgt leverandør. Etter at leverandør bie valgt, ble det inngått ¿vtale i henhold til Norsk standard utøl end¡inger i pris eller ytelse.
(20)I Norsk standatd står det at r:normalt lave tilbud kan fo*astes hvis mrln metrer at anbyder ikke kan utføre arbeidet til den pnsen, og ikke har god nok økonomi til å kuture gå med undenkudd på ptosjektøt. lnnklagede anser seg iliJce forpliktet til å påse at leverandørene går med ovetskudd.
(21)Klager kan ikke kreve at nôen av tilbudene skullc vært awist, siden det i konkr:rransegrunnlaget sto at'byggherren forbeholder seg retten til å godta hvilket ssm helst av de irmkomne anbud helt eller delvis. eller forkaste samtlige". J
Klegenemndrs vurdering
(22)K-lagerhardeltattikonkunansen, ogharsakligklageinteresse, jf forskriftom klagenernnd for offentlige anskaffelser g 6. Klagen er rettidig.
(23)K-lagen gjelder utbyggrng av vannvsrk, og faller derfor etter sin art ín¡ under forskrift om imkjrysregler for oppdragsgivere innen vann- og energiforcyning, tansport og jf telekommunikasjon (forsyningssektotar), forstciftens $ 4 ru 1 bokstav a). Anskaffelsen gjelder en tjenesteanskaffelse, man overstiger ikke terskelverdiene for jf forskriftens anvendelse, forskriftens g 12 nr I bokstav a). Anskaffelsen reguleres således av de mcr gsnerelle krav i lov om offentlige anskaffelser $ 5.
(24)Klagenemnda fi¡trer il&e grunn til å komme inn på r:likhetene mellom kunngiøringe,Íl o g konkurransegrunnl aget.
(25)Slik klagenemnda set saken, er det vesentlige spørsmålet om det valgte tilbudet skulle vætt awvist ellcr ikke, Innklagedes genedle anførsel om at det ikke kan foreligge noen plikt hl å awise tilbud når det i ko¡kunansegnrmrlaget er taff forbehold om å kunne godtahvilket som helst av de in¡komne tilbud, eller forkaste samtlige kan ikke føre frem. Lovens generelle krav ti1 opp&agsgiver, jf blant annet kravet til forutberegnelighet og likebehandling i lovens $ 5, er ufravikelige, og disse kravene kan etter omstendighetcne medføre plikt til awisnìng. Q6) Motsatt har ikke inrrklagede noen gffisrell plikt til å arn¡ise unormalt lave tilbud, og klagers anførsler på dette punktet kan derfor ik&e føre frern,
(21)Klagerhar anført at tilbudet som ble innstilt som nuflmer to fra Byggebistarrd AS skulle vært awist som følge av at det ikke oppfylte kompetanselcavene som var stilt i kufftgiøringen e1ler i konkunansegrunnlaget. Innklagede har verken bestridt elier på annen måte kommentert anførselsrr overfor til klagenemnda, og klagenannda legger til gnrnn at innklagede aksepterer klagers a¡førsel på dette punkt.
(28)Klager har også anført at det valgte tilbudet skulle vært awist fordi tilbudet ikke oppfylte kravene i konkurransegfunnlaget.
(29)Det kan utledes av lov om ofTentlige anskaffelser g 5 om likebehandling at tiibud med vesentlige av'rik fra kravsspesifikasjonen må awv'ises, jf klagenenrndas avgiørelset i sakene 20031746 og2t03l2l9, Ettersom kravet utledes av lovefl, f'ar det anvendelse på denne anskaffelsen selv om dan ikke qverstiger forsyningsforskriftens tetskelverdier.
(30)I konkurra¡segruflfllaget fremgikk det at byggearbeidene ville vare i to år, og at bygg€plassbesøk var forutsatt te ganga hver uke. Når ikke annct var sagt, finner klagenemnda det naturlig å legge til grutur atbyggeÞlassbesøk da var forutsatt i hele kontraktsperioden.
(3 1) Når det valgte tilbudet uttrykkelig baserte seg på en forutseüring om byggeplassbesøk i hm t5 uker i året, er dette et vessntlig awvik fra ftravspesifikasjonen. Det valglç tilbudet skulle derfor vært avr¡ist.
Konklusjon
Nesseby kotnmune har brutt kravet til likebehandting i lov om offentlige anskaffelser g 5 ved il&e å awisc et tilbud på byggeledyrtjørester som inneholdt et vesentlig awvik fra kravspesifìkasjonen med hensyn til omfang. For kl Wahl SV V!1[
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Generelle krav til likebehandling og forutberegnelighet – hovedgrunnlag for avvisningsplikt ved vesentlig avvik fra kravspesifikasjon
- Forsyningsforskriften 2006 § 4 — Anskaffelsens art faller inn under forsyningssektoren (vannforsyning); terskelverdiene overstiges ikke, jf. § 12 nr. 1 bokstav a
- Forsyningsforskriften 2006 § 12 — Terskelverdier for forsyningsforskriftens anvendelse – overstiges ikke, slik at kun LOA § 5 regulerer anskaffelsen
- KOFA 2003/146 — Etablerer prinsippet om at tilbud med vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen må avvises, utledet av LOA § 5
- KOFA 2003/219 — Bekrefter prinsippet om avvisningsplikt ved vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, utledet av LOA § 5