KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/19: Skjønnsutøvelse ved tildeling av evalueringstjeneste
Faktum
Direktoratet for naturforvaltning utlyste høsten 2002 to separate konkurranser med forhandlinger om evalueringstjenester knyttet til prøveprosjekter med lokal medvirkning i forvaltningen av nasjonalparkene Forollhogna og Dovrefjell–Sunndalsfjella. Tilbudsfristen var 31. oktober 2002, og kontraktsperioden var fem år fra 1. januar 2003. Tildelingskriteriene var pris og kvalitet, med mål om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Direktoratet mottok 14 tilbud og inviterte fire leverandører til intervjuer i januar 2003. Konsortiet NIBR/NINA/SFB leverte et felles tilbud der NIBR skulle stå som kontraktspart og prosjektleder, mens NINA og Bygdeforskning skulle ha hovedansvaret for hvert sitt nasjonalparkområde. I tilbudet ble det presisert at dersom den felles skissen ikke vant frem, anmodet man om at NINA/SFB fikk evaluere Dovrefjell–Sunndalsfjella alene. Under intervjuet fremkom det uklarhet om NIBRs rolle dersom konsortiet kun skulle evaluere ett av områdene. Direktoratet tildelte kontraktene til to andre leverandører med begrunnelse i faglig kompetanse, kunnskap om kommunal forvaltning og erfaring med evalueringsprosjekter.
KOFAs vurdering
1. KOFAs prøvelseskompetanse ved skjønnsutøvelse
Rettsregel: Klagenemndas kompetanse er begrenset til å prøve om oppdragsgiver har brutt lov om offentlige anskaffelser med forskrifter, jf. forskrift 15. november 2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. KOFAs tolkning: Nemnda kan ikke overprøve «rent innkjøpsfaglige vurderinger og skjønnsutøvelse», men kan prøve om valget er truffet på grunnlag av «riktig saksbehandling og et riktig faktum», og om avgjørelsen fremstår som «usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig», jf. Borgarting lagmannsrett 18. oktober 2002 og KOFA-sak 2003/6 (Bærum kommune – trygghetsalarmer). Avgjørende faktum: Klagen reiste spørsmål om feil faktisk grunnlag og om konkurrerende leverandørers kompetanse var vurdert feilaktig. Delkonklusjon: Nemnda avgrenser seg til å prøve faktumgrunnlaget og den rettslige siden av skjønnet.
2. Faktisk grunnlag for tildelingsbeslutningen
Rettsregel: En tildelingsbeslutning som bygger på uriktige faktiske forhold vil kunne utgjøre brudd på regelverket. KOFAs tolkning: Begrunnelsen i brev av 21. januar og 29. januar 2003 må sammenholdes med innholdet i klagerens eget tilbud. Avgjørende faktum: Klagerens tilbud av 31. oktober 2002 bekreftet at NINA og Bygdeforskning skulle ha «hovedansvaret for hvert sitt område», at NIBRs rolle primært var prosjektledelse og spørreskjemaundersøkelse, og at konsortiet anmodet om særskilt tildeling til NINA/SFB dersom fellessøknaden ikke vant frem. Under intervjuet «kunne klageren ikke gi noe svar» på hva NIBRs rolle ville være ved tildeling av kun én kontrakt. Delkonklusjon: Innklagedes faktumbeskrivelse var i samsvar med det klager selv hadde anført; det var «ikke grunnlag for å fastslå at innklagedes vurdering … er feilaktig».
3. Vurdering av stordriftsfordeler
Rettsregel: Oppdragsgiver må utøve forsvarlig skjønn ved vurderingen av relevante tildelingskriterier, herunder kvalitative fordeler ved en tilbudskonfigurasjon. KOFAs tolkning: Det er tilstrekkelig at oppdragsgiver har vurdert relevante hensyn; nemnda kan ikke overprøve den innkjøpsfaglige avveiningen. Avgjørende faktum: Direktoratets tilsvar dokumenterte at stordriftsfordeler var vurdert, men at man ønsket «at det er flere kompetente miljø som kan utføre oppdraget» og vurderte risiko for å «miste enkelte aspekter» ved en samlet evaluering. Delkonklusjon: Det var ikke grunnlag for å anta at stordriftsfordeler var oversett.
Konklusjon
KOFA fant at Direktoratet for naturforvaltning ikke hadde brutt lov om offentlige anskaffelser med forskrifter. Innklagedes tildelingsbeslutning bygget på et faktisk korrekt grunnlag hentet fra klagerens eget tilbud og fra intervjuet, og skjønnsutøvelsen fremsto verken som vilkårlig, usaklig eller kvalifisert urimelig. Klagen ble ikke tatt til følge.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer den sentrale grensen mellom rettslig overprøving og innkjøpsfaglig skjønn: KOFA kan prøve faktum og saksbehandling, men ikke erstatte oppdragsgivers faglige vurderinger. Saken viser videre at konsortiers tilbudskonfigurasjon kan svekke en søknad dersom tilbudet gir inntrykk av at nøkkelaktørers deltakelse er betinget av full kontraktstildeling. Dokumentasjon av enkeltaktørers roller og betingede deltakelse bør fremgå entydig av tilbudet, ettersom slike uklarheter kan vektlegges negativt av oppdragsgiver uten at dette utgjør brudd på regelverket.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/19 Direktoratet for naturforvaltning
Innklaget: Direktoratet for naturforvaltning
Klager: Norsk Institutt for by- og regionforskning (NIBR)
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemndas avgjørelse 26. mai 2003 i sak 2003/19 Klager: Norsk institutt for by- og regionforskning (NIBR), Norsk Institutt for naturforskning, og Norsk senter for Bygdeforsning Innklaget: Direktoratet for naturforvaltning Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Morten Goller, Siri Teigum. Saken gjelder: Urimelig og usaklig skjønn, feil faktisk grunnlag for skjønnet.
Bakgrunn
Direktoratet for naturforvaltning (heretter kalt ”innklagede”) utlyste høsten 2002 to konkurranser med forhandlinger for anskaffelse av evalueringstjenester. Gjenstand for evalueringene var to prøveprosjekter med lokal medvirkning i forvaltningen av nasjonalparkene Forollhogna og Dovrefjell – Sunndalsfjella. Tilbudsfristen for begge konkurransene var 31.10.2002. Kontraktsperioden var 5 år fra 1.1.2003. I konkurransegrunnlaget var det opplyst at valg av tilbud ville skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene var pris og kvalitet. Innklagede opplyste senere overfor interesserte leverandører at det kunne leveres inn en felles søknad for de to prosjektene. Det måtte imidlertid fremgå klart om tilbudet sto ved lag dersom leverandørene kun ville få tildelt det ene prosjektet. Innklagede fikk inn 14 tilbud innen fristen løp ut. Ett av disse tilbudene var utarbeidet av Norsk Institutt for by- og regionsforskning (NIBR), Norsk Institutt for naturforskning (NINA) og Norsk senter for Bygdeforskning (SFB) (heretter kalt ”klager”) i fellesskap. Innklagede hadde opplyst overfor klager at det var i orden at flere instanser kunne gå sammen om å utarbeide tilbud.
Innklagede valgte å innkalle fire leverandører til intervjuer/forhandlingsmøter. Intervjuene ble avholdt den 7., 8., 9. og 14.1.2003. Den 20.1.2003 sendte innklagede en e-post til de fire leverandørene der det ble redegjort for valg av leverandører. Det fremgikk at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med to forskjellige leverandører for de to prosjektene. Klager var ikke blant de valgte leverandørene. Både i klagers og i de valgte leverandørenes tilbud var kompetansen til tilbudt nøkkelpersonell grundig dokumentert. I brev av 21.1.2003 til NIBR begrunnet innklagede valg av tilbud på følgende måte: ”Begrunnelsen for valget er faglig kompetanse, kunnskap om kommunal forvaltning og erfaring med evalueringsprosjekter”. På anmodning ga innklagede i brev 29.1.2003 til NIBR følgende supplerende begrunnelse for avgjørelsen: ”Søknaden beskriver et samarbeid mellom NIBR som ”koordinerende institusjon, men at den konkrete evalueringen skulle foretas av hhv SBF og NINA for Forollhogna og Dovrefjell – Sunndalsfjella nasjonalparker. Dette ble ytterligere understreket gjennom intervjuet. NIBRs rolle virket derfor noe perifer i forhold til den rollen som SBF og NINA skulle ha. Disse instansene kunne ikke i samme grad dokumentere samme kompetanse på kommunal organisering/virksomhet som de andre relevante institusjonene. Dere presiserte også at samarbeidet mellom dere nærmest forutsatte at dere fikk kontrakt på begge områdene. Det var svært uklart om NIBR i det hele tatt skulle delta i samarbeidet dersom det kun ble aktuelt å evaluere ett av områdene”.
Anførsler
Klagers anførsler
Klager angir at klagen er basert på følgende tre forhold: ” 1. Vi mener at DNs vurdering av UT-Forsk og Asplan VIAK som mer kompetente fagmiljøer enn NINA, NIBR og Bygdeforskning er direkte feilaktige. 2. Ut i fra prosjektbeskrivelsen er DNs oppfatning at prosjektorganiseringen slik DN presenterer dette i brev av 29.01.03 feil. 3. Vi mener at DN i utilstrekkelig grad har vurdert stordriftsfordeler og fordeler ved å sikre
et likt empirisk grunnlag for den senere komparasjonen av forvaltningsforsøkene ved å dele evalueringen opp på ulike fagmiljøer. ” Alle de tre klagegrunnlag er nærmere utdypet i klagen. Det fremholdes at bakgrunnen for klagen er at NIBR, NINA og Bygdeforskning finner begrunnelsen for at søknaden ikke kom i betraktning vanskelig både å forstå og å akseptere.
Innklagedes anførsler
Innklagede anfører at valget av de to andre søkerne til oppdraget bygger på et samlet inntrykk av søknad og intervju. Prismessig var de aktuelle søknadene svært like. I intervjuet presiserte klageren at samarbeidet NIBR/NINA/SBF nærmest forutsatte at de fikk kontrakt på begge verneområdene. Det var svært uklart om NIBR i det hele skulle delta i samarbeidet dersom det bare ble aktuelt å evaluere ett av områdene. I søknaden var det fremhevet et opplegg der NIBR skulle være prosjektleder, og videre at dersom den felles skissen ikke skulle vinne frem, anmodet man om at NINA/SBF fikk evaluere Dovrefjell-Sunndalsfjella alene. Da innklagede under intervjuet spurte om hvilken rolle NIBR i så fall skulle ha i prosjektet, kunne klageren ikke gi noe svar. Det bestrides at direktoratet i for liten grad har vurdert stordriftsfordeler: ”DN ser klart at det kan være fordeler ved en stordrift, men vi ser også en fare for at en kan miste enkelte aspekter ved de samlede evalueringene for de fire områdene dersom samme instans vurderer alle områdene. Vi har her sett det interessant dersom det er flere kompetente miljø som kan utføre oppdraget. …Vi valgte til slutt, som ved utlysningen, å evaluere modellene som to separate oppdrag.”
Klagenemndas vurdering
Klager har deltatt i den aktuelle konkurransen og har således saklig klageinteresse, jf. forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Klagenemnda bemerker at innklagede har beregnet hver av de to utlyste kontraktenes verdi til NOK 1 mill. Beregningen av anskaffelsens verdi skal ifølge forskrift 15.6.2001 om offentlige anskaffelser § 2-3(5) foretas samlet dersom en planlagt anskaffelse av ensartede tjenester kan føre til tildeling av flere kontrakter samtidig. Det kan reises spørsmål om regelen medfører at de to evalueringsprosjektenes samlede verdi kommer i betraktning i forhold til forskriftens terskelverdier, slik at anskaffelsene reguleres av forskriftens del II, ikke del III, som innklagede har lagt til grunn. Dette er imidlertid ikke tatt opp av noen av partene, og klagenemnda går ikke nærmere inn på de spørsmål som her eventuelt ville kunne oppstå.
Det må understrekes at klagenemndas kompetanse ifølge forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser begrenser seg til å prøve om oppdragsgiveren under en anskaffelsesprosedyre har brutt lov om offentlige anskaffelser med forskrifter. Klagenemnda kan derfor, i den foreliggende sak, ikke prøve innklagedes rent innkjøpsfaglige vurderinger og skjønnsutøvelse. Klagenemnda kan imidlertid prøve om innklagedes valg av kontraktspart er truffet på grunnlag av en riktig saksbehandling og et riktig faktum, og etter omstendighetene også om avgjørelsen fremstår som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, jf. avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett 18.10.2002 og klagenemndas avgjørelse i sak 2003/6 (Bærum kommune – trygghetsalarmer). Innklagedes begrunnelse for ikke å velge klageren som fagmiljø for de to evalueringsprosjektene fremgår av innklagedes brev 21.1.2003 til klageren slik den er supplert ved brev 29.1.2003, gjengitt foran. Klageren kan ikke se at begrunnelsen bygger på et uriktig faktum. I klagers søknad datert 31.10.2002 heter det at ”Bygdeforskning , NINA og NIBR fremmer med dette et forslag til felles evaluering av de femårige forvaltningsforsøkene i de vernede områder i Dovrefell-Sunndalsfjella og Forollhogna. NIBR vil stå som kontraktspart i forhold til DN. …Vi anmoder DN om at NINA/Bygdeforskning får evaluere Dovrefjell-Sunndalsfjella alene dersom denne felles skissen ikke vinner fram…” Om prosjektets gjennomføring er det i søknaden bl.a. anført: ”Vi ser for oss at NINA og Bygdeforskning får hovedansvaret for hvert sitt område. … NIBRs ansvar vil være å lede prosjektet, gjennomføre spørreskjemaundersøkelsen og arrangere formidlingsseminarer…” Det fremgår av brevet 29.1.2003 og også av tilsvaret at de forutsetninger for søknaden som her angis, etter innklagedes vurdering ble bestyrket under intervjuet med klager. Når dette legges til grunn, er det ikke grunnlag for å fastslå at innklagedes vurdering av klagerens kompetanse i forhold til oppdragene eller av den påtenkte prosjektorganisering er feilaktig, slik det anføres i klagen, eller at den fremstår som vilkårlig eller urimelig. Heller ikke er det grunnlag for å anta at innklagede har unnlatt å ta hensyn til ”stordriftsfordeler” og fordeler ved å kunne sikre et likt empirisk grunnlag for den senere evaluering av de ulike forvaltningsordningene. Klagenemnda må bygge på at det siste har vært vurdert av innklagede slik det fremgår av tilsvaret, gjengitt ovenfor.
Klagen tas etter dette ikke til følge.
Konklusjon
Klagenemnda finner at Direktoratet for naturforvaltning ikke har brutt lov om offentlige anskaffelser med forskrifter ved anskaffelse av evalueringstjenester. For klagenemnda, Jens Bugge Oslo den 26.6.2003.
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 2-3 — Beregning av anskaffelsens verdi – ensartede tjenester som kan gi flere samtidige kontrakter skal vurderes samlet
- FOA 2001 § ikke spesifisert i avgjørelsen — Del II og del III – terskelverdibasert regulering; innklagede la del III til grunn
- Forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Saklig klageinteresse og nemndas kompetanse
- KOFA 2003/6 — Rekkevidden av KOFAs prøvelseskompetanse ved innkjøpsfaglige skjønnsvurderinger