KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/21: Brudd ved tildeling av skytebanekontrakt
Faktum
Det frivillige Skyttervesen er et offentligrettslig organ finansiert over statsbudsjettet. I forbindelse med et løpende støyutbedringsprogram for landets skytebaner inviterte innklagede syv leverandører til en begrenset anbudskonkurranse for oppføring av støydempet standplass og standplassoverbygg for Isfjorden og Åndalsnes skytterlag. Konkurransen ble ikke kunngjort i DOFFIN. Verken kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget inneholdt opplysning om tildelingskriterier. Konkurransegrunnlaget var detaljert og delte anskaffelsen i 102 prisede elementer. Tre tilbud ble innlevert. Klagers tilbud var lavest i pris med kr. 844 652,- inkl. mva. Innklagede tildelte likevel kontrakten til Knut Straume, som hadde nest lavest pris, under henvisning til samlet pris inkludert skytterlagets egenbidrag, tidligere gode erfaringer med leverandøren, og tildelingskriterier innklagede hevdet fulgte implisitt av NS 3400. Klager fikk ingen begrunnelse for valget, og kontrakt ble inngått samme dag som klager ble underrettet om beslutningen.
KOFAs vurdering
1. Regelverkets anvendelse og kunngjøringsplikt (FOA 2001 § 13-1): Rettsregelen er at anskaffelser over nasjonal terskel skal kunngjøres i DOFFIN. KOFA fastslo at Det frivillige Skyttervesen som offentligrettslig organ er underlagt loven, jf. LOA 1999 § 2 bokstav b, og at kontrakten falt inn under forskriftens del III ettersom den ikke oversteg terskelverdiene i FOA 2001 § 2-2. Innklagede hadde ikke kunngjort konkurransen. Delkonklusjon: Brudd på kunngjøringsplikten i FOA 2001 § 13-1.
2. NS 3400 som grunnlag for tildelingskriterier og forholdet til FOA 2001 § 17-2: Rettsregelen er at oppdragsgiver enten må velge laveste pris eller det økonomisk mest fordelaktige tilbud, og at alle kriterier må fremgå av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, jf. FOA 2001 § 17-2. Innklagede anførte at tildelingskriteriene fulgte implisitt av en henvisning til NS 3400. KOFA avviste dette kategorisk og uttalte at NS 3400 punkt 13.1 «gir anbudsinnbyder fullstendig frihet til å velge hvilket som helst av de innleverte anbud», noe som er «i direkte strid med regelverket for offentlige anskaffelser». NS 3400 er etter KOFAs syn erstattet av anskaffelsesregelverket på alle vesentlige punkter, også for anskaffelser etter del III. Når ingen kriterier var oppgitt, var laveste pris det eneste lovlige grunnlag for tildeling. Det avgjørende faktum var at klagers tilbud – uansett hvilken priskomponent som ble lagt til grunn – var lavest. Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke rettslig adgang til å vektlegge tidligere erfaringer med Knut Straume.
3. Alternative tilbud (FOA 2001 § 15-6): Rettsregelen er at alternative tilbud bare kan tas i betraktning dersom tildeling skal skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Knut Straumes forslag om frostsikring var ikke etterspurt i konkurransegrunnlaget og ble av KOFA klassifisert som et alternativt tilbud. Siden tildeling i dette tilfellet måtte baseres utelukkende på pris, hadde innklagede ikke adgang til å legge vekt på frostsikringselementet. Delkonklusjon: Vurdering av det alternative tilbudet var i strid med FOA 2001 § 15-6.
4. Begrunnelse, klagefrist og karensperiode (FOA 2001 § 17-3): Rettsregelen er at meddelelsen om valg av tilbud skal inneholde begrunnelse og opplysning om klagefrist, og at kontrakt ikke kan inngås før fristen er utløpt. Meddelelsen til klager inneholdt ingen begrunnelse og ingen opplysning om klageadgang. Kontrakt ble inngått samme dag som meddelelsen ble gitt. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 17-3 (1) og (2).
5. Erstatning for positiv kontraktsinteresse: Med henvisning til Rt. 2001 s. 1062 la KOFA til grunn at det forelå vesentlige brudd – manglende kunngjøring, feilaktig bruk av NS 3400 og valg av feil tilbud – og at det var «klar sannsynlighetsovervekt» for at klager ville fått kontrakten. Vilkårene for erstatning av den positive kontraktsinteressen ble ansett som mulig oppfylt.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Det frivillige Skyttervesen hadde brutt lov om offentlige anskaffelser med forskrifter ved valg av tilbud. Bruddene ble ansett som vesentlige, og det forelå klar sannsynlighetsovervekt for at klager ville ha fått kontrakten dersom regelverket var overholdt. KOFA la til grunn at klager kunne ha krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at NS 3400 ikke kan benyttes som grunnlag for tildelingskriterier eller anbudsprosedyre ved offentlige anskaffelser, selv for bygg- og anleggskontrakter under EØS-terskel. Videre slår avgjørelsen fast at dersom tildelingskriterier ikke er oppgitt, er laveste pris det eneste lovlige grunnlaget for tildeling – tidligere leverandørerfaring kan ikke vektlegges. Alternativt tilbud som ikke er etterspurt kan bare tas i betraktning når det skal velges det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Avgjørelsen illustrerer også at manglende kunngjøring, manglende begrunnelse og brudd på karensperioden samlet kan utgjøre vesentlige brudd som åpner for erstatning av den positive kontraktsinteressen.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/21 Det Frivillige Skyttervesen
Innklaget: Det Frivillige Skyttervesen
Klager: Kågen Linjebygg
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemndas avgjørelse 24. mars 2003 i sak 2003/21 Klager: Kågen´s Linjebygg Innklaget: Det frivillige Skyttervesen Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Kai Krüger, Inger Roll-Matthiesen Saken gjelder: Tildeling av bygge- og anleggskontrakt for støyutbedring av skytebane. Offentligrettslig organ. Manglende kunngjøring. Laveste pris eneste tildelingskriterium når ikke basis for valg av tilbud er opplyst. Vurdering av alternative tilbud. Manglende meddelelse om valg av tilbud, herunder manglende begrunnelse og opplysing om klagefrist før inngåelse av kontrakt. Klagenemnda legger til grunn at vilkårene for erstatning for den positive kontraktsinteressen kan være oppfylt.
Bakgrunn
Det frivillige Skyttervesen (heretter kalt ”innklagede”) ble opprettet ved Stortingsbeslutning 30. juli 1892, og har som formål å fremme praktisk skyteferdighet innen det norske folk og ”derved dyktiggjøre det for landets forsvar”. Skytterlagene har et nært samarbeid med de ulike forsvarsavdelingene, og Forsvaret bidrar med støtte når skytterlaget arrangerer stevner. Det frivillige Skyttervesen er inndelt i rundt 1 000 skytterlag, som eier og vedlikeholder ca. 850 utendørs skytebaner. Innklagede er i hovedsak finansiert over statsbudsjettet, og har statlig oppnevnt representasjon i styret. Det har siden 1992 pågått et prosjekt for støyutbedring ved skytebanene. Innklagede mottar fem millioner kroner i 2003 over Forsvarsbudsjettet til dette. Innklagede inviterte på denne bakgrunn syv leverandører til å delta i en begrenset anbudskonkurranse for utbygging av støydempet standplass og oppføring av standplassoverbygg for Isfjorden og Åndalsnes skytterlag. Konkurransen ble ikke kunngjort i Norsk Lysingsblads elektroniske database (”DOFFIN”). Det var verken i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget opplyst noen tildelingskriterier. Det ønskede arbeidet fremgikk detaljert av konkurransegrunnlaget, med et vedlagt tilbudsskjema hvor anskaffelsen var delt opp i 102 elementer. Leverandørene ble bedt om å spesifisere delprisene for hver av de 102 elementene.
Det kom inn tre tilbud innen tilbudsfristens utløp. Klagers tilbud var lavest i pris med kr. 844 652,-, og Knut Straume var nest lavest i pris med kr. 872 579,-. Det fremgår av tilbudet fra Knut Straume at ”Isfjorden skytebane ligger på en av de kaldeste stedene i Romsdal. Av den grunn velger jeg å isolere både fundamenter og standplassdekke for å hindre frosten å gjøre skade”. Innklagede orienterte klager om valg av tilbud 4. februar 2003, uten begrunnelse for valget. Samme dag ble Knut Straume meddelt at hans tilbud var akseptert. Partenes anførsler:
Klagers anførsler
Klager anfører at hans tilbud skulle vært valgt, idet dette hadde laveste pris. Videre anføres at det ikke er gitt noen begrunnelse for valg av tilbud i henhold til regelverket for offentlige anskaffelser.
Innklagedes anførsler
Innklagede erkjenner at Det frivillige Skyttervesen er et offentligrettslig organ, og dermed omfattes av lov om offentlige anskaffelser med forskrifter. Klager opplyser at det ved alle anskaffelser siden 1992 har vært lagt vekt på en samlet vurdering av graden av uklare eller uakseptable forbehold, pris, entreprenørens eventuelle erfaring som vår hovedentreprenør i tilsvarende saker, helhetsvurdering av tilbudet og entreprenørens soliditet. Innklagede anfører at disse tildelingskriteriene følger implisitt av NS 3400, og siden det i konkurransegrunnlaget er vist til NS 3400 har alle leverandørene vært kjent med kriteriene for valg av tilbud. Innklagede anfører at Knut Straume leverte tilbudet med laveste samlede pris. Klager opplyser at anskaffelsen består av to komponenter, en som Det frivillige Skyttervesen skal betale og en som det lokale skytterlaget selv skal dekke. Det er lagt vekt på den totale prisen, hvor Knut Straumes tilbud var på kr. 901 490,- og klagers tilbud på kr. 904 984,-. Innklagedes anfører at anbudsprotokollen på dette punktet derfor er misvisende. Videre opplyser klager at det ved siden av pris ble lagt vekt på den meget gode erfaring innklagede har hatt med Knut Straume, senest i 2002.
Klagenemndas vurdering
Klager har deltatt i den aktuelle konkurransen og har saklig klageinteresse. Klagen er rettidig, jf. forskrift fastsatt ved kgl. res. 15.11.2002 nr. 1288 om klagenemnda for offentlige anskaffelser § 6.
Regelverkets anvendelse - krav til kunngjøring – forskriften § 13-1 Innklagede erkjenner at lov 16. juli 299 nr. 69 om offentlige anskaffelser (heretter kalt ”loven”) gjelder i dette tilfelle, jf. loven § 2 bokstav b. Det er på det rene at kontrakten ikke overstiger terskelverdiene i forskrift fastsatt ved kgl. res. 15.6.2001 om offentlige anskaffelser (heretter kalt ”forskriften”) § 2-2. Det er derfor reglene i forskriften del III som kommer til anvendelse. Anskaffelsen skulle vært kunngjort i Norsk Lysingsblads elektroniske database (”DOFFIN”), noe innklagede har unnlatt. Forholdet til NS 3400 Offentlige oppdragsgivere kunne tidligere basere seg på NS 3400 ved gjennomføringen av anbudskonkurranser for entrepriseoppdrag. Utsendelsen av anbudsinnbydelsen er i denne saken åpenbart basert på den misforståelse at denne formen fortsatt et anvendelig. NS 3400 er på alle vesentlige punkter nå erstattet av de prosedyrer som følger av lov om offentlige anskaffelser med forskrifter, herunder for bortsetting av bygg- og anleggskontrakter, og er derfor ikke lenger anvendelig ved offentlige anbudskonkurranser. Dette gjelder også for anskaffelser etter forskriften del III (under terskelverdiene). Tildelingskriterier – alternative løsninger – forskriften § 17-2 og § 15-6 Oppdragsgiver kan etter forskriften § 17-2 (1) basere valg av tilbud på laveste pris eller på det økonomisk mest fordelaktige. Dersom oppdragsgiver skal velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, må alle kriteriene som vil bli lagt til grunn oppgis enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen, jf. forskriften § 17-2 (2). Dersom annet enn pris skal vektlegges ved tildelingen, skal dette fremgå både ved at oppdragsgiver opplyser i kunngjøringen at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet vil bli valgt og ved at kriteriene for valget opplyses enten i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Dette er ikke gjort i dette tilfellet. Når kriteriene for valg av tilbud ikke er opplyst, må derfor tildelingen baseres på laveste pris. Dette er i tråd med bestemmelsens ordlyd og også det eneste objektive holdepunkt leverandørene vil ha ved utarbeidelsen av sitt tilbud. Innklagde har påberopt seg at tildelingskriteriene følger av henvisningen til bransjens standard for anbudskonkurranser innen bygg og anlegg, men dette må klagenemnda tilbakevise. NS 3400 pkt 13.1. gir anbudsinnbyder fullstendig frihet til å velge hvilket som helst av de innleverte anbud – og til å forkaste samtlige – uten krav om forhåndskunngjøring. En slik ordning for tildeling av kontrakter er i direkte strid med regelverket for offentlige anskaffelser, slik det fremgår av det refererte. NS 3400 må det derfor ses bort fra. Når oppdragsgiver ikke har valgt å tildele kontrakt på basis av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, er derfor pris det eneste kriterium innklagede kunne legge vekt på. Det var ikke anledning til å legge vekt på innklagdes tidligere erfaring med Knut Straume. Klagerens konkurrent, Knut Straume, har i sitt tilbud tatt inn forslag til frostsikring. Dette var ikke etterspurt i konkurransegrunnlaget, og må etter klagenemndas mening forstås
som et alternativt tilbud. Det følger av forskriften § 15-6 (2) at det bare er adgang til å ta i betraktning alternative tilbud dersom tildeling av kontrakt skal skje på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Når det bare var anledning til å legge vekt på pris, måtte derfor innklagede ved valg av tilbud se bort fra at Knut Straumes tilbud også gjaldt frostsikring. Anbudskunngjøringen er feilaktig på dette punkt fordi den uttrykkelig inviterer til alternative løsninger. Så lenge både klagers tilbud og tilbudet fra Knut Straume oppfylte de tekniske spesifikasjonene, måtte derfor pris alene være avgjørende. Innklagde har ikke påberopt seg at Straumes tilbud uten frostsikring ville endret rekkefølgen mellom anbudene, og det er derfor ikke nødvendig å ta opp spørsmål om avvisning etter forskriftens § 15-10(1) bokstav d. Innklagede har anført at med begge priskomponenter, både den del som skal dekkes av innklagede og den del som skal dekkes av det lokale skytterlaget, var Knut Straumes tilbud på kr. 901 490,- og klagers tilbud på kr. 904 984,-. Det fremgår imidlertid av klagers tilbud at prisen var kr. 844 652,04 inkl. mva., inkludert det som det lokale skytterlaget skulle betale. Klager hadde i tillegg gitt tilbud på bygging av en standplassbu til kr. 26 600,- eks. mva. Denne inngår ikke i anbudssummen. Ut fra de innsendte tilbudene legger derfor klagenemnda til grunn at klagers tilbud var lavest i pris, uansett om tilleggsarbeidet det lokale skytterlaget skulle dekke selv tas med i vurderingen eller ikke. Klagenemnda er etter dette av den oppfatning at innklagede ikke hadde anledning til å velge Knut Straumes tilbud fremfor tilbudet fra klager, som var det laveste. Begrunnelse, klagefrist – frist før tildeling av kontrakt- forskriften § 17-3 Meddelelsen til klager, datert 4.2.2002, inneholder ingen begrunnelse for valg av tilbud eller klagefrist, slik forskriftens § 17-3 (2) krever. Kontrakt er dessuten tildelt konkurrerende anbyder uten iakttagelse av fristen etter § 17-3 (1). Spørsmål om erstatning Utgangspunktet er at klager kan kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse dersom det foreligger vesentlige brudd på regelverket og det er klar sannsynlighetsovervekt for at klagers tilbud skulle vært valgt, jf. Rt. 2001 s. 1062. I vurderingen av om en feil er vesentlig må det legges vekt på feilens størrelse, type feil og i hvilken grad oppdragsgiver kan lastes for feilene. Klagenemnda legger til grunn at innklagede har begått flere feil og at feilene samlet må anses som vesentlige: Forsømt kunngjøring, misforståelser ved bruk av NS 3400 og valg av annet enn tilbudet med laveste pris. Klagers tilbud var klart lavest i pris, og det var ikke angitt andre tildelingskriterier. Valg av tilbud ble ikke begrunnet og det ble ikke orientert om klageadgang. Ut fra at klager leverte tilbudet med laveste pris synes det å foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at klagers tilbud ville blitt valgt dersom feilene ikke var begått. Basert på de opplysninger som foreligger for klagenemnda, finner den etter dette at vilkårene for å kreve erstatning kan være oppfylt.
Konklusjon
Klagenemnda finner at Det frivillige Skyttervesen har brutt lov om offentlige anskaffelser med forskrifter ved valg av tilbud for utbygging av støydempet standplass og bygging av standplassoverbygg for Isfjorden og Åndalsnes skytterlag. Klagenemnda finner at innklagde har begått vesentlige feil og at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at klager ville fått kontrakten dersom feilene ikke var blitt begått. Klagenemnda antar derfor at klager kan ha krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse. For klagenemnda, Kai Krüger 26/3-03
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 2 — Lovens anvendelsesområde – Det frivillige Skyttervesen anerkjent som offentligrettslig organ, jf. bokstav b
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier – kontrakten lå under EØS-terskelen, slik at del III kom til anvendelse
- FOA 2001 § 13-1 — Kunngjøringsplikt – innklagede unnlot å kunngjøre konkurransen i DOFFIN
- FOA 2001 § 15-6 — Alternative tilbud – kan bare tas i betraktning ved valg etter økonomisk mest fordelaktige tilbud
- FOA 2001 § 15-10 — Avvisning av tilbud – vurdert men ikke avgjort, da spørsmålet ikke var nødvendig for resultatet
- FOA 2001 § 17-2 — Tildelingskriterier – laveste pris eller økonomisk mest fordelaktige; manglende oppgivelse av kriterier tvinger frem laveste pris
- FOA 2001 § 17-3 — Begrunnelse, opplysning om klagefrist og karensperiode – alle tre krav brutt av innklagede