KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/24: Avvisning av tilbud – merkingskrav konvolutt
Faktum
Justisdepartementet kunngjorde 14. januar 2003 i DOFFIN en konkurranse med forhandling om juridiske tjenester knyttet til TETRA-prosjektet – et felles landsdekkende mobilt kommunikasjonsnett for nødetatene. Ni advokatfirmaer meldte interesse, og fem ble invitert til å levere tilbud 27. januar 2003. Invitasjonen krevde at konvolutten merkes: «Tilbud juridiske tjenester, åpnes kun av adressat». Advokatfirmaet Schjødt leverte 31. januar 2003 kl. 14.17, innen tilbudsfristen kl. 15.00, en lukket konvolutt adressert til Justisdepartementet v/RBA/TETRA-prosjektet. Konvolutten bar adressen, men ikke den påkrevde merkingsteksten. Tilbudet ble overlevert for hånd til den navngitte kontaktpersonen, som øyeblikkelig signerte en skriftlig «Bekreftelse på mottak av tilbud juridiske tjenester». Det var følgelig ubestridt at kontaktpersonen var fullt ut klar over konvoluttens innhold. Justisdepartementet avviste 4. februar 2003 tilbudet med den begrunnelse at konvolutten ikke var korrekt merket i henhold til invitasjonens krav.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel om merkingskrav og avvisningsplikt. Etter FOA 2001 § 15-5 (1) skal tilbud leveres i en «lukket og merket forsendelse». Forskriften stiller ikke nærmere krav til merkingstekstens konkrete innhold, men gir oppdragsgivere adgang til å spesifisere kravet i konkurransegrunnlaget. Dersom et tilbud ikke er levert i samsvar med fastsatte krav, herunder merkingskrav, skal det avvises etter FOA 2001 § 15-5 (1) bokstav b. Klagenemnda la dette til grunn som utgangspunkt.
2. Formålet bak merkingskravet. Nemnda trakk inn NOU 1975:9 s. 106, der det fremgår at merking skal sikre «at anbudene ikke blir åpnet før det fastsatte tidspunkt» og at de ikke «åpnes ved en misforståelse». Nemnda tolket merkingskravet funksjonelt: det avgjørende er om formålet – å hindre utilsiktet åpning og ivareta konfidensialitet – er oppfylt i det konkrete tilfellet. En rent formalistisk tolkning som ser bort fra dette formålet, ble ikke ansett forenlig med regelverkets system.
3. Konkret vurdering og likebehandling. Klagenemnda konstaterte at kontaktpersonen «uomtvistelig hadde kunnskap om konvoluttens innhold» idet tilbudet ble overlevert. Det forelå følgelig «ingen risiko for at tilbudets innhold skulle bli kjent eller at tilbudene skulle bli åpnet ved en misforståelse». På dette grunnlag fant nemnda at tilbudet var «tilstrekkelig merket», og at en eventuell mangel uansett ble rettet opp under selve overleveringen. Avvisningen innebar dermed en usaklig forskjellsbehandling i strid med likebehandlingsprinsippet i FOA 2001 § 3-1, ettersom tilbudets manglende formelle merking reelt sett var uten betydning for konkurransen.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Justisdepartementet hadde brutt likebehandlingsprinsippet i LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 3-1 ved å avvise tilbudet fra Advokatfirmaet Schjødt. Nemnda påla Justisdepartementet å redegjøre innen 4. mars 2003 for hvilke tiltak som ville bli iverksatt for å rette opp feilen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at merkingskravet for tilbudskonvolutter skal tolkes i lys av sitt formål: å hindre utilsiktet åpning og ivareta konfidensialitet frem til tilbudsåpning. En rent formell mangel ved merkingen medfører ikke automatisk avvisningsplikt dersom formålet er oppfylt på annen måte – for eksempel ved personlig overlevering til kontaktperson med umiddelbar skriftlig kvittering. Avgjørelsen illustrerer også at en oppdragsgivers avvisningskompetanse begrenses av likebehandlingsprinsippet, og at formalkrav ikke kan håndheves på en måte som er løsrevet fra den underliggende beskyttelsesinteressen.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2003/24 Justisdepartementet
Innklaget: Justisdepartementet
Klager: Advokatfirma Schjødt
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Vedlegg...... tt Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemndas avgiørelse 27. februar 2003 i sak2003124 Saken gielder Justisdepartementets anskaffelse av juridiske tjenester. Et av tilbudene ble awistfordi det ikke var korrekt merket, i henhold tit invitasjon om å levere inn tilbud. Tilbudet ble levert i tukket konvolutt, i hànden pà Justisdepartementets kontadperson sammen med enforklaring på hva konvolutten inneholdt. Klager mottok slcriftlig kvittering på at tilbudet var innlevert. klagenemnda finner at tilbudet var tilstrekkelig merket, og at avvisning av titbudet var i strid med lov om offentlige an s kaffe I s er me d fors lcr ift er. Klager: AdvokatfirmaetSchjødt Pb.2444 Solli
Innklaget: Justisdepartementet Pb. 8005 Dep.
Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Kai Krüger, Inger Roll-Matthiesen Saken gielder: Awisning av tilbud på grunnlag av ukorrekt merking av konvolutt. Bakgrunn: Det skal bygges et felles landsdekkende mobilt kommunikasjonsnett for brannvesen, politi og helsevesen (TETRA-prosjektet). Justisdepartementet (heretter kalt "innklagede") koordinerer arbeidet og kunngiorde i Norsk Lysingsblads elektroniske database (DOFFIN) 14. januar 2003 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av juridiske tjenester i forbindelse med planleggingen og utbyggingen av kommunikasj onsnettet. I kunngføringen ble det opplyst at tilbud eller søknader om å delta i konkurransen skulle sendes til Justisdepartementet v/RBA/TETRA prosjektet. Videre ble det gitt opplysninger om adressat, kontaktperson og kontaktpersonens e-postadresse. Ni advokatfirmaer meldte seg på i konkurransen, og fem ble utvalgt til å levere inn tilbud. Invitasjon til å levere tilbud ble sendt til de utvalgte leverandørene 27. januar 2003. Det ble i invitasjonen opplyst at tilbudet skulle leveres i to eksemplarer, i papirversjon. Videre fremgikk det av invitasjonen at tilbud tilbud som ikke var i samsvar med vilkårene i invitasjonen kunne bli forkastet. I invitasjonen ble det også gitt opplysninger om leveringssted i tilfelle tilbud ble gitt med bud, samt at tilbud skulle merkes: "Tilbud juridiske tjenester, åpnes kun av adressat". Advokatfirmaet Schjødt (heretter kalt "klager") leverte en lukket konvolutt merket
"Justisdepartementet v/RBA/TETRA-prosjektet, Grensen 17, 3. etasje". Tilbudet ble levert 31. januar 2003,kL.14.17 mens tilbudsfristen var kl. 15.00 samme dag. Tilbudet ble overlevert av en av klagers ansatte, direkte til den kontaktperson som var oppgitt i kunngj øringen og i konkurransegrunnlaget. Kontaktpersonen signerte umiddelbart ut "Bekreftelse på mottak av tilbud juridiske tjenester". Det er følgelig ubestridt at kontaktpersonen var klar over at konvolutten inneholdt et tilbud på den aktuelle anskaffelse. Innklagede avviste i brev, datert 4. februar 2003, klagers tilbud med den begrunnelse a konvolutten ikke var korrekt merket. Partenes anførsler: Klagers anførsler: Klager anfører at tilbudet var i henhold til alle krav til tilbudets utformning. Adresseringen var konekt og når mottaker hadde kunnskap om konvoluttens innhold, er det i strid med regelverket for offentlige anskaffelser å awise tilbudet på grunn manglende merking. Uansett må en eventuelt manglende merking anses å ha blitt korrigert. Innkl age de s anfør s I e r : Innklagede anfører at konvolutten fra klager kun var merket med adresse og ikke med "Tilbud juridiske tjenester, åpnes kun av adressat", slik invitasjonen krevde. Det var følgelig ikke mulig å lese av konvolutten hva den inneholdt. Regelverkets krav til merking er absolutte formkrav som ikke kan fravikes. Formkravene gir ikke rom for skjønn og rimelighetsbetraktninger basert på bakgrunnshensyn kan ikke anses relevant. Det vil dessuten være i strid med prinsippet om likebehandling å akseptere et tilbud i strid med formkravene. Klagenemndas vurdering: Klager er deltaker i den aktuelle konkurransen og har saklig klageinteresse. Klagen er rettidig, jf. forskrift om klagenemnda for offentlige anskaffelser $ 6. Anskaffelsen gjelder juridiske tjenester og er derfor uprioriterte, jf. forskriften $ 2-5 kategori (21). Dette innebærer at anskaffelsen følger reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del I og del III, jf. forskriften 2-1 (3). $ jf. Utgangspunktet er at et tilbud skal leveres i en "lukket og merket forsendelse", forskriften $ 15-5 (1). Det er i forskriften ikke stilt nærmere krav til merkingens innhold, og oppdragsgivere har her adgang til å spesifisere kravet, slik det blant annet var giort i den aktuelle invitasjon til å levere tilbud. Dersom et tilbud ikke er levert i samsvar med de krav som er satt, herunder krav til merking, skal tilbudet avvises, jf. forskriften $ 15-5 (1) bokstav b). Det vises til NOU 1975:9 Regelverk for statens anskaffelsesvirksomhet m.v., hvor det på side 106 heter: "For å unngå at opplysninger om anbudets innhold skal bli kjent eller komme på urette hender, må det sørges þr qt anbudene ikke blir àpnet før det fastsatte tidspunkt. Anbudene må derfor merkes på en spesiell måte slik øt de kan skilles ut fra annen post og oppbevares pà en betryggende måte inntil anbudsåpningen skal finne sted." I og med at anskaffelsens kontaktperson uomtvistelig hadde kunnskap om konvoluttens innhold, var det følgelig ingen risiko for at tilbudets innhold skulle bli kjent eller at tilbudene skulle bli åpnet ved en misforståelse før tidspunktet for tilbudsåpningen. Ved at tilbudet ble levert for hånd til oppgitte kontaktperson og at denne ble gjort kjent med at konvolutten inneholdt et tilbud på de aktuelle tjenester var det følgelig ingen risiko for at tilbudets innhold skulle bli kjent eller at tilbudene skulle bli åpnet ved en misforståelse før
tidspunktet for tilbudsåpningen. Klagenemnda finner derfor at tilbudet var tilstrekkelig merket, og at en eventuelt manglende merking uansett ble rettet opp under overleveringen. Innklagede hadde derfor ingen adgang til å avvise tilbudet med den begrunnelse at tilbudet ikke var tilstrekkelig merket, og følgelig var awisningen i strid med likebehandlingsprinsippet i forskriften $ 3-1. Konklusjon: Klagenemnda finner at Justisdepartementet har brutt kravet til likebehandling i lov om offentlige anskaffelser $ 5 og forskrift om offentlige anskaffelser $ 3-l ved å awise tilbudet fra advokatfirmaet Schjødt med begrunnelse i ikke korrekt merking av konvolutten. Klagenemnda ber Justisdepartementet redegjøre senest tirsdag 4. mars 2003 for hva som vil bli gjort for å rette opp i den feil som er gjort. \--irg È:fi t'.. t , tà- . klagenemnda, For Inger Roll-Matthiesen 2712-03
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Likebehandlingsprinsippet – grunnlag for bruddkonklusjonen
- FOA 2001 § 2-1 — Anskaffelsen følger del I og del III som uprioritert tjeneste
- FOA 2001 § 2-5 — Uprioriterte tjenester, kategori 21 – juridiske tjenester
- FOA 2001 § 3-1 — Likebehandlingsprinsippet – konkret grunnlag for brudd
- FOA 2001 § 15-5 — Krav om lukket og merket forsendelse; avvisningsplikt ved manglende overholdelse
- NOU 1975:9 Regelverk for statens anskaffelsesvirksomhet m.v., s. 106 — Formålet med merkingskravet: hindre åpning av tilbud på feil tidspunkt