KOFA 2004/76: Pris ulovlig ved utvelgelse til forhandlinger

2004/76 Statens barnevern og familievern

Innklaget: Statens barnevern og familievern

Klager: Tiltaksgruppen AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennomført en konkurranse med forhandling om kjøp av barneverntjenester. Som ett av tildelingskriteriene ble det opplyst at det ville bli innhentet en uttalelse fra fylkesmennene på antall pålegg og merknader siste år, i tillegg til en ” totalvurdering” av tiltakene. Flere fylkesmenn ønsket imidlertid ikke å gi noen totalvurdering, og for flere av leverandørene var det ikke gjennomført noe tilsyn siste år. For leverandørene dette gjaldt valgte oppdragsgiver å gi de 0 poeng. Klagenemnda kom til at dette var i strid med kravet til likebehandling. Et annet tildelingskriterium forutsatte at det skulle gjennomføres en befaring, og at det som følge av denne ville bli gitt poeng for ulike sider ved tiltakene. Innklagede valgte ikke å gjennomføre befaring, siden en befaring måtte gjennomføres på et senere tidspunkt i forbindelse med godkjenning av tiltakene. Innklagede ga derfor alle leverandørene 9 poeng på kriteriet. Klagenemnda la til grunn at dette var vilkårlig skjønnsutøvelse. Ved utvelgelsen av hvilke leverandører som skulle inviteres til forhandlinger la innklagede vekt på pris i tilbudene. Klagenemnda la til grunn at dette var i strid med forskriftens § 16-3 (2). Klagenemndas avgjørelse i sak 2004/76 den 14. juni.2004 Klager: Tiltaksgruppen AS Innklaget: Statens barnevern og familievern Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Svein Dahl og Morten Goller Saken gjelder: Tildelingskriterier. Utvelgelse til forhandlinger. Krav om at forutsetninger i konkurransegrunnlaget må følges. Bakgrunn Formatert: Punktmerking og

(1)(1) Barne- og familiedepartementet kunngjorde på vegne av på vegne av Statens nummerering barnevern og familievern ved Region Vest (heretter kalt ” innklagede” ) en

konkurranse med forhandling om kjøp av barneverntjenester den 16. september 2003. I kunngjøringen ble anskaffelsen beskrevet som følger: ” Statens Barnevern og familievern ved Region Vest ber om tilbud på langtidsplasser for ungdom med alvorlige atferdsvansker. Leverandør må kunne gi et tilbud som inneholder omsorg og behandling i samsvar med kravene i konkurransegrunnlaget og ivaretakelse av retten og plikten til skole/opplæring for ungdom plassert etter §§ 4-24, 2. ledd og 4-26 i lov av 17. juli 1999, nr. 100 Lov om Barneverntjenester.”

(2)(2) I konkurransegrunnlaget fremgikk det at: Formatert: Punktmerking og nummerering ” Oppdragsgiver har valgt å gjennomføre denne anskaffelsen som en konkurranse med forhandling, jfr. FOA § 16-3. Alle leverandører som ønsker det vil få tilsendt konkurransegrunnlag, og får anledning til å levere inn tilbud. Oppdragsgiver vil på grunnlag av leverandørens tilbud ta stilling til hvilke leverandører man ønsker å inngå kontrakt med” .

(3)(3) Tildelingskriteriene ble nærmere beskrevet som følger, i prioritert rekkefølge: Formatert: Punktmerking og nummerering ” Kvalitet Sekkebegrepet kvalitet vil i denne konkurransen omfatte fire kategorier: faglig arbeid, kompetanse, referanse og befaring. Ad faglig arbeid: Bruk av Familiearbeid Oppfølging Prosedyrebeskrivelse behandlingsprogrammer Ad kompetanse:

Sammensetting Erfaring fra Bruk av ekstern Deltakelse i faglig av faglig relevant veiledning nettverk kompetanse arbeide Ad referanse: Oppdragsgiver vil innhente en uttalelse fra aktuelle fylkesmenn, der det bes om et resymé av tilsynsrapportene siste 365 dager. Her bes Fylkesmannen om å uttale seg om de eventuelle merknader/kommentarer som har vært avgitt vedrørende tiltaket det siste året. Konkret vises det til § 11 i FOR 199301-09 nr 550: Forskrift om tilsyn i barneverninstitusjoner for omsorg og behandling. Oppdragsgiver vil be om en oversikt over antall pålegg, klager og merknader som Fylkesmannen har registrert vedrørende hver enkelt tilbyder. I tillegg vil det bli bedt om en totalvurdering av tiltaket, der Fylkesmannen bes gi en vurdering av institusjonens ivaretakelse av brukernes rettssikkerhet. Ad befaring: Oppdragsgiver vil gjennomføre en befaring ved tiltakene. Oppdragsgiver vil vektlegge fysiske forhold ved institusjonen, så som renhold, ryddighet og vedlikehold. Sett i forhold til institusjonens målgruppe og målsetting skal institusjonen ha: Tilstrekkelige fellesarealer Lokaler som er egnet til fritidsaktiviteter Lokaler som er egnet til opplæring, jf. opplæringsloven § 13 annet ledd Egnede utearealer Tilstrekkelig leke- og fritidsmateriell Tilfredsstillende vedlikehold og hygienisk standard Totalkostnad Pris på tjenesten skal gis i henhold til bestemmelsene i punkt 5 Omfang – prising, samt bestemmelsene i Del 3: kontraktsutkast. Se for øvrig det følgende punktet 4.2 evaluering. 4.2. Evaluering

Kvalitet: Alle de ovenstående komponentene vil bli tillagt vekt og vil samlet telle mot en totalvurdering av de enkelte tilbudene. Hver komponent vil bli gitt en karakter som siden vektes og summeres i en totalkarakter for hver tilbyder. Totalkostnad: Leverandørens tilbud vil bli justert på basis av de overvåkingskostnader Statens Barnevern og Familievern vil ha i forbindelse med de inngåtte kontraktene. Disse kostnadene utgjøres dels av lønnskostnader slik som overtidsbetaling og særtillegg, dels av utgifter til å dekke opphold eller kost, og til sist av utgifter knyttet til reising. Oppdragsgiver vil beregne sine overvåkingskostnader og legge dette til det inngitte tilbudet. Tilbudene vil så bli sortert og delt inn i ti statistisk like store grupper. Hver av disse gruppene vil bli gitt en karakter der den dyreste gruppen får karakteren 0 og den rimeligste gruppen får karakteren 9. De to kriteriene vektes slik: Kvalitet: 65 vekttall Pris: 35 vekttall Leverandørenes tilbud vil bli evaluert etter disse kriteriene og rangert: Kriterium: Faglig arbeid Karakter: Delvekt: Sum: Totalvekt: Sum: Bruk av 50 behandlingsprogrammer: Familiearbeid: 20 Oppfølging: 20 25 Prosedyrebeskrivelser: 10 Kriterium: Kompetanse Karakter: Delvekt: Sum: Totalvekt: Sum: Sammensetning av faglig 30 kompetanse Erfaring fra relevant 30 arbeid: 25 Bruk av eksterne veiledere: 20 Deltakelse i faglig nettverk: 20

Kriterium: Referanse Karakter: Delvekt: Sum: Totalvekt: Sum: Antall pålegg: 40 Antall merknader: 30 Helhetsinntrykk: 30

Kriterium: Befaring Karakter: Delvekt: Sum: Totalvekt: Sum: Fysiske forhold: 100

Døgnpris Overvåkingskostnader Totalkostnad Karakter Totalvekt Sum …………….. 35 ………. + …………….. = …………… …………….. Basert på det ovenstående og forutsetningene i pkt. 5.1 Omfang vil Oppdragsgiver velge ut 3-10 leverandører som går videre til forhandlinger (se nedenstående punkt om omfang).” Formatert: Punktmerking og

(4)(4) Innklagede mottok 32 tilbud. Alle ble vurdert som kvalifisert, men en av nummerering leverandørene gikonkurs under evalueringsperioden. Det var derfor 31 leverandører som fikk sine tilbud evaluert. En av disse var Tiltaksgruppen AS, heretter kalt ” klager” .

(5)(5) Innklagede sendte 7.1.2004 ut brev til fylkesmennene. I brevet fremgikk det at: Formatert: Punktmerking og nummerering ”Statens barnevern og familievern er nå i gang med kjøp av private barnevernplasser. Innkjøpet skjer via konkurranse med forhandlinger. I konkurransegrunnlaget går det fram at en vil be om en uttalelse fra aktuelle fylkesmenn i form av et resymé av tilsynsrapporter siste 365 dager. En ber derfor om en oversikt over antall pålegg, klager og merknader vedr. hver tilbyder, som fylkesmennene har registrert i ovennevnte periode. I tillegg bes det om en

konklusjon om hvorvidt fylkesmannen vil anbefale videre bruk av tiltaket eller ikke.”

(6)(6) I protokollen ble innklagedes evaluering beskrevet nærmere: Formatert: Punktmerking og nummerering ”På vurdering av behandlingsprogrammer har vi valgt å sette 0 ved beskrivelse av generell miljøterapi når de ikke beskriver spesielle behandlingsprogrammer. Der behandlingsprogrammer er beskrevet er det gitt karakteren 9… Der fylkesmannen ikke har vært på besøk siste år er det gitt 0 på alle delkarakterer under referanse pkt. pålegg og merknader. Det samme gjelder for institusjoner som er ukjent for fylkesmannen. Det er også satt 0 på helhetsinntrykk på alle da det er ulik praksis fra fylkesmennene på om de gir anbefaling eller ikke.”

(7)(7) Det ble deretter regnet ut en poengsum for hvert av tilbudene, der klagers tilbud Formatert: Punktmerking og ble rangert som nummer elleve. Innklagede inviterte imidlertid bare de åtte nummerering leverandørene med høyeste poengsum til forhandlinger. Formatert: Punktmerking og

(8)(8) I brev 17.3.2004 ble klager meddelt at det var gjennomført forhandlinger med et nummerering utvalg av leverandørene, og at det ville bli inngått avtale med syv av disse. Det ble opplyst at: ” Deres tilbud ble vurdert i forhold til kvalitet og pris. Tilbudet synes å gi uttrykk for barneverntjenester av god kvalitet. Beregningen av totalkostnader ved bruk av deres tjenester har likevel ført til beslutningen om å se bort fra kontraktsinngåelse med dem i denne anskaffelsesrunden” .

Klager har i det vesentlige anført

(9)(9) Klager har fremmet flere anførsler om forhold knyttet til overtidsarbeid hos de Formatert: Punktmerking og valgte leverandørene. nummerering

(10)(10) Klager hadde reell mulighet til å få kontrakten, og skulle derfor vært invitert til Formatert: Punktmerking og å forhandle. Klagers pris kunne blitt redusert gjennom forhandlingene. nummerering

(11)(11) Det var ikke adgang til å la være å gjennomføre en befaring. Befaring fremgikk Formatert: Punktmerking og som et tildelingskriterium. Forholdene mellom tidligere befaringer og den planlagte nummerering befaringen, beskrevet i konkurransegrunnlaget, kan ha endret seg og det er ikke sikkert at fokus ved befaringene ville være det samme.

(12)(12) Alle virksomheter som var godkjent fikk karakter 9 på kriteriet befaring. Formatert: Punktmerking og Ordningen med poenggivning fra 0 til 9 krever en individuelle vurdering som ikke er nummerering foretatt ved den automatiske poenggivningen. Det er forskjell på endelig og midlertidig godkjente virksomheter, og midlertidig godkjente virksomheter kan under enhver omstendighet ikke gis 9 poeng.

(13)(13) Kriteriet ” Helhetsinntrykk” er ikke objektivt, og kan derfor ikke benyttes. Når Formatert: Punktmerking og det først ble oppstilt som kriterium, var det imidlertid heller ikke adgang til å bare se nummerering bort fra kriteriet. Det var da i strid med regelverket å bare se bort fra kriteriet.

(14)(14) Det kan ikke benyttes kriteriene ” Helhetsinntrykk” , ” Pålegg” og Formatert: Punktmerking og ” Merknader” ved siden av hverandre. nummerering

(15)(15) Under kriteriene pålegg/merknader kan det ikke legges til grunn 0 poeng på alle Formatert: Punktmerking og delkarakterene der fylkesmannen ikke har vært på besøk. At han ikke har vært på nummerering besøk innebærer ikke at det foreligger mangler ved virksomheten som ville utløse merknader eller pålegg.

(16)(16) Begrunnelsen som ble gitt for valg av tilbud er ikke tilstrekkelig konkret. Formatert: Punktmerking og nummerering

(17)(17) Det er grunnlag for erstatning. Formatert: Punktmerking og nummerering

Innklagede har i det vesentlige anført Formatert: Punktmerking og

(18)(18) I forbindelse med behandling om søknader om godkjenning må de aktuelle nummerering institusjoner som samtidig var tilbydere i konkurransen også befares av statlig regional barnevernmyndighet. Det var overflødig å foreta to befaringer på de samme tiltakene fra samme instans tilnærmet samtidig. Det ble lagt inn som en forutsetning at de tiltakene man skulle gjennomføre forhandlinger med var godkjent i henhold til kvalitets- og godkjennelsesforskriften, slik at alle leverandørene i utgangspunktet ble gitt karakteren 9 på dette punkt. Konklusjonen ble at de tiltakene som ble godkjent eller midlertidig godkjent skulle gå videre i prosessen. Regionene foretok så befaringene i forbindelse med gjennomføring av godkjenningsforskriften.

(19)(19) Det var i samsvar med regelverket å velge ut bare de åtte leverandørene som Formatert: Punktmerking og fikk høyest poengsum på evalueringen til forhandlinger. Når så mange leverer tilbud nummerering kan ikke alle regne med å få komme til forhandlinger. Prising er alltid en problemstilling når man leverer inn tilbud i en konkurranse med forhandling. Leverandørene må ikke levere inn så høy pris at de ikke kommer med i forhandlingene. Dette er en avveining. Klagers måtte ha kommet med lavere pris for å få nok poeng til å komme med i forhandlingene.

(20)(20) Differansen fra klagers pris til prisene i de valgte tilbudene var i overkant av 18 Formatert: Punktmerking og %. Dette må i tilfelle anses som et uvanlig høyt forhandlingsmonn. nummerering

(21)(21) Klagers anførsel om at ” helhetsinntrykk” er et ulovlig tildelingskriterium er Formatert: Punktmerking og ikke relevant, da dette ikke har hatt betydning for valg av leverandør. Det var flere nummerering fylkesmenn som av ulike årsaker ikke ønsket å gi en vurdering av leverandørenes helhetsinntrykk. Det var da ikke mulig å gi karakter på dette kriteriet, og dette ble løst ved å gi alle 0 poeng.

(22)(22) Begrunnelsen for valg av tilbud er tilstrekkelig. Det kom klart frem at det ikke Formatert: Punktmerking og var noe å utsette på kvaliteten i tilbudet, og at det var pris per døgn som ga negativt nummerering utslag ved vektingen.

(23)(23) Det er ikke grunnlag for å kreve erstatning. Formatert: Punktmerking og nummerering

Klagenemndas vurdering Formatert: Punktmerking og

(24)(24) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf forskrift om nummerering klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder uprioriterte tjenester, og følger derfor reglene i forskriftens del III, jf forskriftens § 2-1 (3).

(25)(25) Klagenemnda finner det ikke hensiktsmessig å gå inn på klagers anførsler Formatert: Punktmerking og knyttet til de valgte leverandørenes forhold til arbeidsmiljølovgivningen. nummerering

(26)(26) Oppdragsgiver skal velge ut hvem som skal inviteres til forhandlinger blant Formatert: Punktmerking og leverandører som tilfredsstiller kravene for deltakelse i konkurransen, jf forskrift om nummerering offentlige anskaffelser § 16-3 (1). Utvelgelsen skal skje på grunnlag av den foreliggende informasjon om leverandørenes stilling og tekniske, økonomiske og finansielle kapasitet, jf § 16-3 (2) som etter sin ordlyd ikke gir adgang til å legge vekt på andre forhold.

(27)(27) Tilbudenes priser vedrører verken leverandørenes stilling eller tekniske, Formatert: Punktmerking og økonomiske og finansielle kapasitet. Klagenemnda kan på denne bakgrunn ikke se at nummerering saksbehandlingen har vært i samsvar med forskriftens § 16-3 (2) når tilbudt pris har dannet grunnlag for vurderingen av hvem som skal velges ut til forhandlingene. Det vises her til klagenemndas avgjørelse i sak 2003/38. Klagenemnda vil tilføye at det kan reises spørsmål ved hensiktsmessigheten av at det alltid skal være utelukket å kunne tillegge andre forhold – herunder pris –ved utvelgelsen av de leverandører det skal forhandles med.

(28)(28) Klagenemnda kan for øvrig ikke se at det i den foreliggende sak, hvor klager i Formatert: Punktmerking og tilbudet bare lå ca 18 % over det valgte tilbud, ville være grunnlag for innklagede å nummerering legge til grunn at klager som følge av sin tilbudte pris ikke ville ha reell mulighet i dette tilfelle for å få tildelt kontrakt, jf forskriftens § 16-3 (3) andre punktum. Ved konkurranse med forhandlinger vil tilbudene forutsetningsvis forbedres i løpet av forhandlingsprosessen, og rangeringen av tilbudene kan som følge av dette bli endret.

(29)(29) Når befaring, definert som fysiske forhold ved institusjonen, slik som renhold, Formatert: Punktmerking og ryddighet og vedlikehold var oppstilt som tildelingskriterium, innebærer dette at nummerering innklagede skal foreta en rangering av tilbudene. Videre var forutsetningene i konkurransegrunnlaget at innklagede skulle foreta en befaring som skulle danne grunnlag for en slik rangering.

(30)(30) Innklagede har ikke holdt seg til sine egne forutsetninger i Formatert: Punktmerking og konkurransegrunnlaget på dette punktet, og har således opptrådt i strid med kravet til nummerering forutberegnelighet i lovens § 5. Videre var det vilkårlig skjønnsutøvelse av innklagede å uten videre gi samtlige leverandører 9 poeng på det aktuelle kriteriet, uten noen nærmere vurdering. Evalueringen var således også i strid med forskriftens § 17-2 (1).

(31)(31) Klagenemnda antar at det ikke er i strid med regelverket å knytte ett av Formatert: Punktmerking og tildelingskriteriene opp mot en etterfølgende uttalelse fra fylkesmennene. Innklagede nummerering forutsatte imidlertid i konkurransegrunnlaget at det forelå tilsynsrapporter siste 365 dager, og at fylkesmennene ville gi de nødvendige vurderinger av tiltakene. Når det i konkurransegrunnlaget ikke var tatt hensyn til muligheten for at slike tilsynsrapporter ikke forelå, og når flere fylkesmenn ikke ville gi de nødvendige vurderinger, kan klagenemnda vanskelig se at den oppståtte situasjonen kunne håndteres på noen forsvarlig måte. Å gi de leverandørene det gjaldt 0 poeng på kriteriet, fremstår som vilkårlig og i strid med kravet til likebehandling i lovens § 5.

(32)(32) Slik konkurransen har utviklet seg, både med hensyn til manglende befaring, et Formatert: Punktmerking og sviktende konkurransegrunnlag i forhold til ett av tildelingskriteriene og at nummerering utvelgelsen ble basert på ulovlige hensyn, kan klagenemnda vanskelig se at innklagede kan rette feilene på annen måte enn å gjennomføre konkurransen på ny.

Konklusjon

Statens barnevern og familievern har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3 (2) ved å legge vekt på tilbudspris ved utvelgelse av hvilke leverandører som skulle inviteres til forhandlinger. Statens barnevern og familievern har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å la være å gjennomføre en befaring som beskrevet i konkurransegrunnlaget. Statens barnevern og familievern har brutt forskriftens § 17-2 (1) ved vilkårlig å gi alle leverandørene 9 poeng på tildelingskriteriet ” befaring” , uten at nødvendig befaring ble gjennomført. Statens Barnevern og familievern har brutt kravet til likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved å gi 0 poeng til leverandører der fylkesmennene ikke hadde gjennomført tilsyn siste året, eller der fylkesmennene ikke ville gi noen vurdering av tiltakene.

For klagenemnda, 14. juni 2004 Svein Dahl