KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/262: Reell mulighet og konkurranse med forhandling
Faktum
AETAT Halden kunngjorde 18. juni 2003 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av formidlingsrettede tjenester til arbeidssøkende med ventelønn. Konkurransen ble gjennomført uten forutgående prekvalifisering. Totalt leverte syv leverandører tilbud, og alle ble ansett å tilfredsstille kvalifikasjonskravene. Innklagede valgte ut fire leverandører til forhandlinger og inngikk til slutt kontrakt med tre av disse. Ressurs Partner AS ble ikke invitert til forhandlinger. Innklagede begrunnet dette med at klagers tilbud var mindre gjennomarbeidet, at tilbudt personell hadde mindre relevant erfaring fra formidling av arbeidssøkere, og at klager etter en helhetsvurdering ikke ble ansett å ha reell mulighet til å få kontrakten. Konkurransegrunnlaget inneholdt ved en feil en generell henvisning til forskriftens del II, men angav samtidig uttrykkelig at konkurransen ville bli gjennomført med forhandling.
KOFAs vurdering
1. Tjenestekategori og valg av prosedyre. Rettsregelen er at uprioriterte tjenester reguleres av forskriftens del III, jf. FOA 2001 § 2-5 kategori 22 («Utvelgelse og rekruttering av personell») og 27 («Andre tjenester»), og at del III åpner for konkurranse med forhandling, jf. FOA 2001 § 11-1 første ledd. KOFA tolket bestemmelsene slik at selv om tjenestekategorien var noe usikker, var formidlingsrettede tjenester til arbeidssøkende ikke en prioritert tjeneste etter FOA 2001 § 2-4. Avgjørende faktum var at tjenestens innhold ikke falt inn under noen av de prioriterte kategoriene. Delkonklusjon: Innklagede hadde hjemmel til å velge konkurranse med forhandling.
2. Virkning av feilaktig henvisning til del II. Rettsregelen er at en oppdragsgiver kan binde seg til strengere regler enn regelverket krever, men at en uttrykkelig og spesifikk bestemmelse i konkurransegrunnlaget går foran en generell henvisningsklausul. KOFA tolket dette slik at konkurransegrunnlagets eksplisitte angivelse av konkurranse med forhandling – uten prekvalifisering – måtte gå foran den generelle og feilaktige henvisningen til del II. Avgjørende faktum var at feilhenvisningen ikke hadde hatt innvirkning på gjennomføringen. Delkonklusjon: Bruken av konkurranse med forhandling var ikke i strid med anskaffelsesreglene eller konkurransegrunnlaget.
3. Skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Rettsregelen følger av FOA 2001 § 10-2, som krever at alle tildelingskriterier er oppgitt og knyttet til leveransens egenskaper. KOFA tolket bestemmelsen slik at den «ikke er uttømmende», og at leverandørens dokumenterte erfaring ved komplekse tjenesteanskaffelser kan gi en «indikasjon på hvilken kvalitet oppdragsgiver kan forvente med hensyn til leveransen». Delkonklusjon: Innklagedes praksis innebar ikke et brudd på regelverket.
4. Vurderingen av «reell mulighet». Rettsregelen følger av FOA 2001 § 9-3 tredje ledd: det skal forhandles med alle leverandører som har reell mulighet til å få kontrakten. KOFA presiserte at vurderingen må være forsvarlig og ta høyde for at tilbud kan gjennomgå «relativt store endringer», men at oppdragsgiver kan legge til grunn at «selve kjernen av tilbudet forblir uendret». Avgjørende faktum var at klager hadde tilbudt personell med klart svakere relevant erfaring enn de utvalgte, og at tilbudet ikke ga noen indikasjon på at annet personale kunne stilles til rådighet. Delkonklusjon: Innklagedes vurdering av at klager manglet reell mulighet, var forsvarlig.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at AETAT Halden ikke hadde brutt forskrift om offentlige anskaffelser. Konkurransen var lovlig gjennomført som konkurranse med forhandling for en uprioritert tjeneste, det var ikke brudd på plikten til å skille mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier, og beslutningen om ikke å invitere Ressurs Partner AS til forhandlinger var basert på en forsvarlig vurdering av reell mulighet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør to sentrale rettslige posisjoner under FOA 2001 del III. For det første bekrefter den at «reell mulighet»-vurderingen i konkurranse med forhandling er en reell siling: oppdragsgiver kan holde tilbydere utenfor forhandlingene dersom kjernekvaliteten i tilbudet – herunder tilbudt personells erfaring – er klart svakere enn konkurrentenes, forutsatt at tilbudet ikke signaliserer at supplerende ressurser er tilgjengelige. For det andre illustrerer saken at en feilaktig generell henvisning til feil del av regelverket ikke nødvendigvis ugyldiggjør prosedyrevalget, så lenge konkurransegrunnlaget for øvrig er entydig. Avgjørelsen er avsagt under FOA 2001 og har begrenset direkte overføringsverdi til FOA 2017, men prinsippet om forsvarlig «reell mulighet»-vurdering er videreført i nyere regelverk.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/262 AETAT Halden
Innklaget: AETAT Halden
Klager: Ressurs Partner AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
\ .. av: Vedlegg.., Sak.. a3 ù Klagenemnda fot offentlige anskaffelser Klager deltok i en konkurranse medforhandling ttede tienester til arbeidssøkende med ventelønn, *ti blt ikke invi ger begrunnet ut fra at han ikke hadde reell mulighet til åfå kontrakten. Klagenemnda kom til det ikke forelå brudd på regelverket. Klagenemndas avgiørelse 23. august 2004 i sak 2003 1262 Klager: Ressurs Partner AS Innklaget: Aetat Halden Klagenemndas medlemmer: Kai Krtiger, Siri Teigum, Andreas wahl Ill Saken gielder: Kvalifrkasjonskrav og tildelingskriterier. Utvelgelse av leverandøter konkurranse med forhandling. Reell mulighet. Sakens bakgrunn:
(1)AetaîUalden (heretter "innklagede") kunngiorde 18.06.2003 en konkurranse med forhandling foì anskaffelse av formidlingsrettede tjenester til arbeidssøkende med ventelønn. Konkunansen ble gjennomført som en konkurranse med forhandling etter forskrift om offentlige anskaffelser del III'
(2)I konkurransegrunnlaget ble kvalifikasjonskravene oppgitt slik: )) o Skntteattester Titbudet skal innehotde 2 stk skatteattester (RF-|244) som ikke er eldre enn 6 måneder. Den ene gielder direhe skatter (fås hos kemnerkontoret) og den andre gjelder merverdiavgift (fas hos skntteþgden)' o Helse-, miljø- og sikkerhetserklæring (HMS-erklæring) T i I b ude t s knl inne ho I de unde r t e gn e t H MS - e r kl ær i ng ( s kj e m a fø I g e r vedlagt) o Referanser Titbudet skal inneholde opplysninger om referanser, med navn på kontahpersoner. Aetat kan ta kontakt med kontaktpersonene etter behov' . Årsregnsknp Tilbudetlkal ¡ineholde selskapets årsregnskap eller utdragfra det, s ammen me d r evi s orb e lcr eft el s e. o Organisasjon
Tilbudet skal inneholde en kort beslcrivelse av leverandørens organisasjon/ v ir ks omhet, s amt pr e s ent asj on av ev e ntue ll e unde rl ev er andør er -"
(3)I konkurransegrunnlaget ble tildelingskriteriene oppgitt slik, i prioritert rekkefølge: )) o Kvalitet, herunder fagtig innhold, tilbyders dokumenterte kompetanse og oppfyltelse av konkurransegrunnlagets þrutsetninger for øvrig. o Grunnpris o Planer þr giennomføringen, herunder mulighet þr snarlig oppstart o Al<sept av kontraktsvilkår"
(4)Videre sto det i konkurransegrunnlaget: "Anskaffelsesprosedyren er konkurranse medforhandling etter forskriftens del II. '' (s) Frist for forespørsel om konkurransegrunnlagetvar satt til 20. august 2003' I kunngiøring".t bt" det varslet om at det ville bli avholdt et informasjonsmøte den 5. urrgrrJ. på ãette møtetble det opplyst at det kunne være aktuelt å inngå kontrakt med flere enn én leverandør.
(6)I alt j leverandører leverte inn tilbud, herunder Ressurs Partner AS (heretter "klager"). Innklagede anså alle for å tilfredsstille kravene for deltagelse i konkurransen, og ingen ble avvist. Innklagede valgte ut fire leverandører til forhandlinger, og inngikk kontrakt med tre. Klager bie ikke innkalt til forhandlinger, og ble ikke valgt som leverandør. Klager hur i det vesentlíge anført:
(7)Det er ikke skillei tilstiekkelig klart mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. (S) Innklagede har bundet seg til forskriftens del II ved å henvise til denne delen i konkurransegrunnlaget. ljenestene er ikke prioriterte, men kommer inn under kategori l l - rådgivningstjenester - personalspørsmåI. Oppdraget har en verdi på ca kr 4'5 millioner, terskelverdiene er således overskredet.
(9)Det var ikke anledning til å benytte konkurranse med forhandling.
(10)Alle leverandørene skulle vært innkalt til forhandlinger.
(11)I begrunnelsen fra innklagede er det ikke samsvar mellom kriteriene for valg av leverandør og tildelingskriteriene som er oppgitt i konkurransegrunnlaget.
(12)Innklagede kan ikke benytte andre kvalifikasjons eller tildelingskriterier enn de som er oppgitt i konkurransegrunnlaget.
(13)Innklagede har oppgitt "tidligere erfaring" som hovedgrunn for tildeling. Dette er diskriminerende.
(14)Klager er et enmannsfirma, som arbeider i et nettverk med medlemmer som har erfaiing fra forskjellige områder. Dersom klager hadde blitt kalt inn til forhandlinger
ville det vært fullt mulig å engasjere personer i nettverket som har erfaring fra formidling av arbeidssøkere og som kunne vise til meget gode resultater. (1s) Det er et nært historisk forhold mellom innklagede og de tre bedriftene som er tildelt kontrakt. Dette kan stride mot regelen i $ 3-1 om virkelig konkurranse.
(16)Klagenemnda bes uttale seg om det er grunnlag for erstatning. Innklagede har i det vesentlíge anført:
(17)lnnttageOe bestrider å ha brutt regelverket om offentlige anskaffelser. (lB) Ikke tilstrekketig klart skille mellom lcvalifiknsjonslvav og tildelingslcriterier Vurderinger knyttet til kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene for denne type tjenester kutr ofi. være basert på samme type informasjon. Det vil i intellektuelle tjenester være en nær sammenheng mellom oppffllelse av enkelte kvalifikasjonskrav og tilbudets kvalitet.
(19)Konkurranse medforhandling Kjøp av formidlingsrettede tjenester er en uprioritert tjeneste i henhold til forskriftens ç Z-S t ateg oi 22,èventuelt 24 (pgatjenestens innhold kan grensen til undervisning være glidende), slik at anskaffelsen skal følge forskriftens del III uansett verdi' Innklàgede hadde således hjemmel til å velge konkurranse med forhandlinger.
(20)Det ble ved en feiltagelse henvist til forskriftens del II i konkunansegrunnlaget. Feilen har imidlertid ikke hatt noen betydning for muligheten til å velge konkurranseform, eller for gjennomføringen av anskaffelsen for øvtig. (2 r) Alle leverandører skulle vært innkalt til þrhandling Konkurransen er gjennomført som en ettrinnsprosess. De leverandørene som best oppfylte de kravene som fulgte av konkurransegrunnlagets punkt 4.3 og kunngjøringens III.2, og som hadde en reell mulighet til å få tildelt kontrakten, ble valgt ut til iorhandlinger. I vurderingen av "reell mulighet" er tilbudenes innhold, knyttet til oppfullelse av alle konkunansegrunnlagets forutsetninger vurdert. Leverandørènes tidligere erfaringer med denne type tjenester, basert på dokumentasjon i tilbudet, samt hvor gjennomarbeidet tilbudene har vært, var det avgiørende for utvelgelsen til forhandlinger.
(22)Leverandører som ikke kan dokumentere kompetanse på linje med andre aktuelle leverandører, vil sannsynligvis ikke ha en "reell mulighet" til å få tildelt kontrakt. Forhandlinger vil vanskelig kunne føre til en kompetanseheving av leverandøtenpä dette området.
(23)Klager ble ikke innkalt til forhandlinger. En fullstendig evaluering av klagers tilbud til opp i mot de andre tilbudene finnes derfor ikke. Vedrørende utvelgelsen fóihandlinger finnes dokumentet "Utvelgelse til forhandlinger og valg av tilbyder". Her fremgår en vurdering og rangering av de leverandører som ble valgt ut til forhandlinger. At klager ikke er blant de utvalgte og begrunnelsen for dette, følger indirekte av dette dokumentet. a -)
(24)Klager hadde ikke den samme erfaringen som de leverandørene som ble valgt ut til forhandlinger. Tilbudet var mindre gjennomarbeidet og mindre i tråd med den kravsspesifikasjonen som skulle besvares sammenliknet med de andre tilbudene. Klager ble av denne grunn ikke ansett som så godt kvalifisert som de utvalgte leverandørene. I tillegg ble tilbudet ikke ansett å ha noen reell mulighet til å få tildelt kontrakt. Klager ble dermed ikke valgt ut til forhandlinger. Innklagede ser at en slik særlig begrunnelse for hvorfor klager ikke ble tatt med i forhandlingene, ville vært klargjørende.
(25)Manglende samsvar mellom tildelingslviteriene i konkurransegrunnlaget og de som er oppgitt i begrunnelsen Kvaliteten på de tilbudte tjenestene er oppgitt som det viktigste tildelingskriteriet, og var det avgjørende kriteriet for valg av leverandør.De øvúge tildelingskriteriene har vært vurdert og vektlagt, men har vist seg ikke å være avgiørende i dette tilfellet. Dette burde imidlertid kommet klarere frem overfor leverandørene.
(26)Kriteriet "kvalitet" er særlig presisert, men ikke begrenset til, å omfatte"tilbyders dokumenterte kompetanse og oppfyllelse av konkurransegrunnlagets forutsetninger þr øvrig". De oppgitte begrunnelser ligger innenfor disse begrepene.
(27)Begrunnelsen for utvelgelsen (godt faglig og strukturert giennomarbeidet tilbud) sikter til tilbudenes faglige innhold, dvs elementer i kvalitetsvurderingen.
(28)Vektlegging av "tidligere erfaring" Dokumentert kompetanse, som omfatter "tidligere erfating", er helt avgjørende for kvaliteten på tjenesten. Prosjektets formål og at prisene i stor grad var fastsatt på forhånd, tilsier at det må legges vesentlig vekt på kvaliteten ved helhetsvurderingen ved tildeling av kontrakt. Det er leverandørenes egne erfaringer med denne type tjenester som har vært det sentrale, ikke Aetats erfaringer.
Klagenemndas vurdering
(29)Klager har deltatt i anbudskonkurransen, og har saklig klageinteresse i spørsmålet om utvelgelse til forhandling, jf. forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Selv om det kanskje kan være litt usikker hvilken tjenestekategori anskaffelsen hører inn under, omfattes den ikke av forskriftens oppregning av prioriterte tjenester i 5 2-4. Det er derfor tale om en uprioritert tjeneste, slik at det er forskriftens del III som i utgangspunktet regulerer anskaffelsen,jf. anskaffelsesforskriften $ 2-5 kategoriene22 om "Utvelgelse og rekruttering av personell" og 27 "Andre tjenester".
(30)Forskriftens $ 11-1 (1) lyder: "Anskaffelsen skalforetas ved åpen eller begrenset anbudskonkurranse eller v e d konkurr ans e me d for handl inger." Innklagede hadde således hjemmel til å benytte konkurranse med forhandling. (3 1) Av konkurransegrunnl aget følger imidlertid at reglene i forskriftens del II er giort anvendelige på konkurransen. Innklagede har ved dette uten å være forpliktet allikevel
bundet seg til äfølge reglene i del II, dog slik at det er tatt uttrykkelig forbehold om bruk av konkurranse med forhandling. Selv om dette kan virke forvirrende, er klagenemnda kommet til at innklagedes bruk av kjøp etter forhandlinger ikke er i strid med anskaffelsesreglene eller konkurransegrunnlaget.
(32)Det følger av forskriftens $ 10-2 at: "Dersom tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag sv det økonomisk mest fordelaktige tilbud, sknl alle lcriterier som vil bli lagt til grunn oppgis enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen. Kriteriene skal om mulig angis i prioritert rekkefølge. Det knn benyttes slike lviterier som pris, kvalitet, telcrtiskverdi, estetiske ogfunksjonsmessige egensknper, service ogtekniskbistand, oppfullelsestid mv."
(33)Bestemmelsen er ikke uttømmende. Etter regelverket skal tildelingskriteriene knytte seg til leveransens egenskaper og ikke leverandørens. Ved tjenesteanskaffelser av en viss kompleksitet, kan leverandørens dokumenterte erfaring imidlertid gi en indikasjon på hvilken kvalitet oppdragsgiver kan forvente med hensyn til leveransen. Klagenemnda kan ikke se at innklagede har brutt regelverket ut fra klagers generelle anførsel om manglende skille mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier.
(34)Det fremgår av konkurransegrunnlaget at innklagede ville benytte konkurranse med forhandling, og at dette skulle skje uten forutgående prekvalifisering. Konkurransegrunnlagets uttrykkelige bestemmelse om dette går foran den generelle henvisning i konkurransegrunnlaget til forskriftens del II, og innklagede har ikke handlet i strid med anskaffelsesforskriften eller konkurransegrunnlaget ved å ikke foreta en prekvalifisering av leverandørene.
(35)Konkurransegrunnlagets henvisning til forskriftens del II må forstås slik at det er forskriftens $ 9-3 (3) og ikke $ 16-3 som regulerer hvem som må inviteres til forhandlinger. Forskriftens 9-3 (3) bestemmer at det skal forhandles med alle som $ har "reell mulighet" for å få kontrakten. Vurderingen må være forsvarlig og tahøyde for at et tilbud kan gjennomgå relativt store endringer i løpet av forhandlingsprosessen. Innklagede må imidlertid i vurderingen av "reell mulighet" kunne legge til grunn at selve kjemen av tilbudet forblir uendret, samt foreta en vurdering av hvor sannsynlig det er at konkrete negative forhold vil kunne endres under forhandlingene.
(36)Klagenemnda oppfatter sakens faktum slik at det er den tilbudte kvalitet som har dannet grunnlag for beslutningen om at klager ikke hadde reell mulighet til å få kontrakten, herunder at klager hadde tilbudt personell med mindre relevant erfaring fra formidling av arbeidssøkere enn de tilbydere som ble invitert til forhandlinger. I dette tilfellet må innklagede kunne forutsette at klager hadde gitt tilbud på sitt best kvalifiserte kjernepersonell. Dette gjelder i hvert fall når tilbudet ikke ga noen indikasjon på at man kunne tilby annet personale. Klagenemnda legger etter dette til grunn at innklagedes vurdering av om klager hadde en reell mulighet til å få kontrakten, var forsvarlig.
Konklusjon
Aetat Halden har ikke brutt forskrift om offentlige anskaffelser
For klagenemnda, Oslo 23. august 2004 Andreas'Wahl
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 2-4 — Oppregning av prioriterte tjenester – formidlingstjenestene falt ikke inn under disse
- FOA 2001 § 2-5 — Uprioriterte tjenestekategorier 22 (utvelgelse og rekruttering av personell) og 27 (andre tjenester)
- FOA 2001 § 11-1 — Hjemmel for konkurranse med forhandling ved uprioriterte tjenester
- FOA 2001 § 10-2 — Krav om at tildelingskriterier oppgis og knyttes til leveransens egenskaper
- FOA 2001 § 9-3 — Plikt til å forhandle med alle leverandører med reell mulighet til å få kontrakten
- FOA 2001 § 16-3 — Regulering av hvem som inviteres til forhandlinger – vurdert opp mot § 9-3 i tolkningen
- FOA 2001 § 3-1 — Grunnprinsipp om reell konkurranse – anført av klager, ikke nærmere drøftet av KOFA
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 – saklig klageinteresse for klager som deltok i konkurransen