KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/101: Manglende forhandlinger i konkurranse med forhandling
Faktum
Statens legemiddelverk kunngjorde 3. november 2004 en konkurranse med forhandling om anskaffelse av en laboratorieautoklav til Biologisk laboratorium. Kunngjøringen angav at tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og at tildelingskriterier ville fremgå av konkurransegrunnlaget. Det ble imidlertid aldri utarbeidet noe konkurransegrunnlag. Fem leverandører innga tilbud, herunder klager Automatikk & Hygiene Partner AS og Thune Produkter AS. Den 3. mars 2005 kontaktet innklagede Thune Produkter AS, meddelte at dette tilbudet ble ansett som det økonomisk mest fordelaktige, og bestilte autoklaven. Først 7. mars 2005 — etter at kontrakt allerede var inngått — ble de øvrige leverandørene orientert om tildelingsbeslutningen. Det var ikke gjennomført forhandlinger med noen av leverandørene i forkant av tildelingen. Klager, som hadde lavere tilbudssum enn den valgte leverandøren, anførte blant annet at manglende forhandlinger hindret muligheten til å utdype eget servicetilbud.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelverkstilhørighet. Rettsregelen er at klager må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 (FOA 2001-regime). Klagenemnda fastslo at klager som deltaker i konkurransen hadde slik interesse, og at anskaffelsen etter art og verdi fulgte reglene i FOA 2001 del III, jf. § 2-2. Delkonklusjon: Klagen var realitetsbehandlingsbar.
2. Brudd på §§ 17-3 og manglende tildelingskriterier. Rettsregelen er at oppdragsgiver plikter å gi leverandørene en skriftlig og begrunnet meddelelse om hvem som skal tildeles kontrakt i rimelig tid før kontrakt inngås, og å oppgi tildelingskriterier for vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. FOA 2001 § 17-3. Klagenemnda konstaterte at innklagede selv erkjente disse bruddene: kontrakt ble inngått 3. mars 2005 og øvrige leverandører varslet først 7. mars 2005, og det ble ikke utarbeidet tildelingskriterier. Klagenemnda la til grunn sin tidligere praksis om at fravær av tildelingskriterier medfører at valget måtte baseres på pris alene. Delkonklusjon: Brudd på § 17-3 og tildelingskriterieregelen forelå, erkjent av innklagede.
3. Manglende gjennomføring av reelle forhandlinger. Rettsregelen er at oppdragsgiver ved valg av prosedyren konkurranse med forhandling som utgangspunkt har plikt til å forhandle med de leverandørene som har reelle muligheter for å få tildelt kontrakt, jf. FOA 2001 § 16-3 tredje ledd. KOFAs tolkning er at formålet med forhandlingsrunden er å gi leverandørene mulighet til å forbedre sine tilbud, herunder ved å redusere pris eller justere øvrige betingelser. Det avgjørende faktiske forholdet var at ingen forhandlinger var gjennomført, og at klager hadde lavere tilbudssum enn den valgte leverandøren — noe som tilsa at klager ikke kunne utelukkes fra å ha reell mulighet for tildeling. Klagenemnda la til grunn at «klager hadde allerede i utgangspunktet lavere tilbudssum enn valgte leverandør» og at det ikke forelå opplysninger som tilsa at klager ikke ville hatt reell mulighet. Delkonklusjon: Innklagede brøt FOA 2001 § 16-3 tredje ledd ved å unnlate å gjennomføre forhandlinger.
4. Erstatningsspørsmålet og øvrige anførsler. Klagenemnda uttalte at regelbruddet «kan gi klager grunnlag for å kreve den negative kontraktsinteresse dekket». Ettersom bruddet på forhandlingsplikten ble ansett å ha undergravd klagers muligheter for tildeling, fant nemnda ikke grunn til å behandle anførslene om evalueringen av tilbudene.
Konklusjon
Statens legemiddelverk ble funnet å ha brutt FOA 2001 § 16-3 tredje ledd ved ikke å gjennomføre forhandlinger med leverandørene i en konkurranse med forhandling. Brudd på begrunnelses- og karensperiodereglene i § 17-3, samt manglende tildelingskriterier, ble erkjent av innklagede og konstatert av nemnda. KOFA antydet at klager kan ha krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at valg av prosedyren konkurranse med forhandling ikke er formfritt: oppdragsgiver er forpliktet til faktisk å gjennomføre forhandlinger med leverandørene som har reell mulighet for tildeling, ikke bare invitere til konkurranse og deretter velge blant de innkomne tilbudene uten videre dialog. Manglende gjennomføring av forhandlinger utgjør i seg selv et selvstendig regelbrudd, uavhengig av om evalueringen av tilbudene for øvrig var forsvarlig. Avgjørelsen illustrerer også at fravær av konkurransegrunnlag og tildelingskriterier kombinert med brudd på karensperiodereglene kan gi grunnlag for erstatningskrav for den negative kontraktsinteresse.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2005/101 Statens legemiddelverk
Innklaget: Statens legemiddelverk
Klager: A & H Partner AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) I en konkurranse med forhandling ble det ikke gjennomført reelle forhandlinger med leverandørene. Klagenemnda konstaterte at innklagede ved dette hadde brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3. Klagenemndas avgjørelse 8. juni 2005 i sak 2005/101 Klager: Automatikk & Hygiene Partner AS Innklagede: Statens legemiddelverk Klagenemndas medlemmer: Inger Marie Dons Jensen, Kai Krüger, Per Christiansen Saken gjelder: tildelingskriterier, gjennomføring av forhandlinger Sakens bakgrunn:
(1) Statens legemiddelverk (heretter kalt innklagede) kunngjorde 3. november 2004 en konkurranse med forhandlinger vedrørende anskaffelse av laboratorieautoklav. Anskaffelsen var i kunngjøringen beskrevet på denne måten: ”Statens legemiddelverk, Biologisk laboratorium skal kjøpe inn en ny laboratorieautoklav til bl.a. sterilisering av mikrobiologiske medier. Følgende minimumskrav skal være oppfylt: Størrelse: Kammervolum ca. 150 liter. 1 dør. Innebygget dampgenerator. Væskeprogram for autoklavering av lukkede flasker 50 ml - 1000 ml, ved 121 grader Celcius. Program for sterilisering av tekstiler (121 grader C). Termofølere for følging av autoklaveringsprosessen. Dokumentasjon med ut-printing av temperaturforløp. Leveransen skal være inklusive alle komponenter/tilbehør, levert fritt og montert/installert i laboratoriet. Leveransen inkluderer også oppstart/testing samt opplæring av personalet. Tilbud må omfatte 12 måneders full garanti. Ved levering må det tas hensyn til at autoklaven må løftes opp 1 etasje. Lysåpning for heisdør er 90 cm x 209 cm, lysåpning for dør inn til laboratoriet er 90 cm x 205 cm. Med henblikk på årlige driftskostnader ønskes at pris/omfang av service- og vedlikeholdsavtaler beskrives i tilbudet.”
(2) I henhold til kunngjøringen skulle det konkurreres om å levere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildeligskriterier oppgitt i konkurransegrunnlaget. Det ble imidlertid ikke utarbeidet noe konkurransegrunnlag i forbindelse med anskaffelsen.
(3) Fem leverandører innga tilbud i konkurransen, herunder Thune Produkter AS og Automatikk & Hygiene Partner AS (heretter kalt klager).
(4) I brev av 3. mars 2005 kontaktet innklagede Thune Produkter AS og meddelte at deres tilbud ble vurdert som det økonomisk mest fordelaktige. Det ble samtidig bestilt en autoklav i henhold til tilbudet.
(5) Den 7. mars 2005, etter at autoklav var bestilt fra Thune Produkter AS, ble de øvrige leverandørene meddelt at Thune Produkter AS hadde levert det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Følgende begrunnelse ble gitt for tildelingen: ”Vi har valgt Thune Produkter AS som den leverandør som best oppfyller kriteriene vi har stilt. Avgjørende for valget har således vært en samlet vurdering av tilbudet med hensyn til produktets kvaliteter/egenskaper og pris, herunder omkostninger knyttet til forventet behov på service på autoklaven i dens ”levetid”. Følgende autoklav ble tilbudt: Matachana S500E-1 ny modell 2005. Autoklaven leveres med kappekjøling/mottrykk, innebygd kompressor og diverse programmer for væske, tekstiler, instrumenter og gummi. Thune Produkter AS har tilbudt en autoklav som isolert ikke er prismessig rimeligste alternativ. Denne leverandøren kan imidlertid også ivareta vårt forventede behov for service på autoklaven på en økonomisk gunstig måte sammenlignet med øvrige tilbydere. Det valgte alternativet er derfor samlet sett det vi anser som økonomisk mest fordelaktig.” Klager har i det vesentlige anført:
(6) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(7) Klager er ikke gitt noen begrunnelse for valg av leverandør og ble ikke gitt anledning til å påklage tildelingsbeslutningen. Dette bryter med forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3.
(8) Valg av tilbud er ikke foretatt på et forsvarlig grunnlag. Klagers tilbud var best og skulle vært valgt. Innklagede skulle gitt klager anledning til å utdype sitt tilbud. I et møte med innklagede kunne klager gjort nærmere rede for innholdet av klagers servicetilbud.
(9) Klagers tilbud var kvalitativt bedre enn tilbudet til den leverandøren som ble tildelt kontrakt.
(10) Innklagede har videre lagt vekt på utenforliggende hensyn ved valg av tilbud. Innklagede har i det vesentlige anført:
(11) Innklagede erkjenner å ha brutt plikten til å gi en begrunnelse for valg av tilbud før kontrakt inngås, jf. § 17-3. Videre erkjennes det at leverandørene, i strid med kravet i § 17-3, ikke er gitt anledning til å påklage tildelingsbeslutningen. Innklagede erkjenner også at tildelingskriterier ikke er utformet på en tilfredsstillende måte. For øvrig bestrider innklagede at det foreligger brudd på regelverket for offentlige anskaffelser.
(12) Klager er vurdert som leverandør. Samtlige tilbud er grundig vurdert på bakgrunn av tilbudet slik det fremsto ved tilbudsåpning. Tilbudet fra Thune Produkter AS ble vurdert som det som på sikt vil være det økonomisk mest fordelaktige ut fra en samlet vurdering av pris på autoklaven og forventede service- og vedlikeholdskostnader.
(13) Innklagede har tidligere kjøpt laboratorieutstyr fra Thune Produkter AS og har bare positive erfaringer med selskapet. Det er vanskelig å dokumentere at det ikke er tatt avgjørende hensyn til dette i den aktuelle prosessen, men innklagede fastholder at valg
av tilbud er truffet på grunnlag av opplysninger fremkommet i tilbudene. Klagenemndas vurdering:
(14) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin art og verdi reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del III, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 2-2.
(15) Innklagede har brutt plikten til å gi leverandørene en skriftlig og begrunnet meddelelse om hvem som skal tildeles kontrakt, i rimelig tid før kontrakt inngås. Leverandørene er heller ikke gitt anledning til å påklage tildelingsbeslutningen. Disse bruddene på forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3 er erkjent.
(16) Innklagede har videre erkjent å ha brutt plikten til å oppgi tildelingskriterier som grunnlag for vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Klagenemnda har i flere tidligere saker lagt til grunn at innklagede dermed var forpliktet til å treffe valg av tilbud basert på pris.
(17) Ved valg av prosedyren konkurranse med forhandling, har oppdragsgiver som utgangspunkt plikt til å forhandle med de leverandører som har reelle muligheter for å få tildelt kontrakt, jf. forskriftens § 16-3(3). Under forhandlingsrunden vil leverandørene kunne forbedre sine tilbud ved å gå ned i pris eller for øvrig justere tilbudene. Klager hadde allerede i utgangspunktet lavere tilbudssum enn valgte leverandør. Det er ikke opplysninger som tyder på at klageren ikke ville hatt reell mulighet for å få tildelt kontrakten. Ved ikke å gjennomføre forhandlinger med leverandørene har innklagede brutt forskriften § 16-3 (3).
(18) Klagenemnda antar at regelbruddet kan gi klager grunnlag for å kreve den negative kontraktsinteresse dekket av innklagede.
(19) Ettersom bruddet på plikten til å gjennomføre reelle forhandlinger har undergravet klagers sjanser for å få oppdraget tildelt, finner klagenemnda ikke grunn til å behandle anførslene knyttet til bedømmelsen av tilbudene. Konklusjon: Statens legemiddelverk har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3(3) ved ikke å gjennomføre forhandlinger med deltakerne i konkurransen. For klagenemnda, 8. juni 2005 Inger Marie Dons Jensen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 16-3 — Plikt til å gjennomføre reelle forhandlinger med leverandørene i konkurranse med forhandling — hovedbruddet i saken
- FOA 2001 § 17-3 — Plikt til skriftlig og begrunnet forhåndsmeddelelse om tildeling i rimelig tid før kontrakt inngås, samt adgang til å påklage tildelingsbeslutningen
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi-bestemmelse som fastslår at anskaffelsen fulgte del III-reglene
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — saklig klageinteresse