KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/155: Ulovlig omgjøring av tildelingsbeslutning
Faktum
Molde kommune kunngjorde 23. april 2004 en konkurranse med forhandling for kjøp av lærebøker og annen litteratur til kommunens skoler. Kontrakten var en rammeavtale over 12 måneder med anslått verdi på 1,1 million kroner. Tildelingskriteriene var vareutvalg/sortimentsbredde, leveringstid/leveringspresisjon, pris/rabatt, service/oppfølgning/opplæring og øvrige produkter/tjenester, angitt i uprioritert rekkefølge. Etter gjennomførte forhandlingsmøter evaluerte et brukerutvalg – sammensatt av skolefaglig og innkjøpsfaglig personell – de tre mottatte tilbudene. Brukerutvalget konkluderte med at klager Edda Interbok hadde det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og meddelelse om dette ble sendt 19. mai 2004 med utfyllende begrunnelse og klagefrist. Konkurrenten Ark Dahl påklaget beslutningen. Rådmannen fant ikke grunnlag for å endre valget, men Drifts- og forvaltningsstyret – et politisk styre – behandlet saken 14. juni 2004 og tok klagen til følge, med den begrunnelse at Arks tilbud var det økonomisk mest fordelaktige. Styret ga ingen nærmere begrunnelse i vedtaket, og Edda Interbok mottok ingen skriftlig begrunnelse for omgjøringen.
KOFAs vurdering
1. Omgjøringsadgangens rettslige ramme (FOA 2001 § 17-3 tredje ledd)
Rettsregelen: Etter FOA 2001 § 17-3 tredje ledd kan oppdragsgiver omgjøre en tildelingsbeslutning i perioden mellom meddelelse og kontraktsinngåelse, men bare dersom tildelingen «ikke er i samsvar med § 17-2». KOFAs tolkning: Med støtte i sak 2003/183 – som gjaldt den identisk lydende § 10-3 tredje ledd for del II-anskaffelser – slo nemnda fast at bestemmelsen «ikke gir oppdragsgiver en fri adgang til å omgjøre en beslutning om valg av tilbud». Utgangspunktet er at det må foreligge «en feil eller mangel ved beslutningen som kan ha påvirket valget av tilbud». Avgjørende faktum: Innklagede anførte ikke at brukerutvalgets evaluering var feilaktig eller mangelfull. Drifts- og forvaltningsstyrets begrunnelse var utelukkende at det «tillagt en del av vurderingselementene en annen innbyrdes vekt» – med andre ord en ny, alternativ skjønnsutøvelse av de samme tildelingskriteriene. Delkonklusjon: Siden den opprinnelige tildelingsbeslutningen var i samsvar med § 17-2 og ikke heftet ved noen rettslig feil, forelå ikke hjemmel for omgjøring. Molde kommune brøt FOA 2001 § 17-3 tredje ledd.
2. Begrunnelsespliktens rekkevidde (FOA 2001 § 17-3 annet ledd)
Rettsregelen: FOA 2001 § 17-3 annet ledd pålegger oppdragsgiver å begrunne valg av leverandør i meddelelsen til de øvrige deltakerne. KOFAs tolkning: Begrunnelsesplikten gjelder ikke bare ved den opprinnelige tildelingen, men «også for meddelelsen om tildeling av kontrakt etter omgjøring». Avgjørende faktum: Klager mottok ingen begrunnelse da tildelingen ble omgjort og ny leverandør ble valgt. Det eneste som ble kommunisert var at Arks tilbud var «det økonomisk mest fordelaktige», uten angivelse av hva som begrunnet dette. Delkonklusjon: Innklagede brøt FOA 2001 § 17-3 annet ledd.
3. Samlet vurdering
Klagenemnda fant brudd på to selvstendige bestemmelser: omgjøringsforbudet i § 17-3 tredje ledd og begrunnelseskravet i § 17-3 annet ledd. Bruddene var kumulative og uavhengige av hverandre.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Molde kommune hadde brutt FOA 2001 § 17-3 tredje ledd ved å omgjøre en tildelingsbeslutning som ikke heftet ved noen feil eller mangler, og som allerede var meddelt leverandørene. Kommunen hadde i tillegg brutt § 17-3 annet ledd ved å unnlate å gi Edda Interbok begrunnelse for den nye tildelingsbeslutningen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at omgjøringsadgangen i karensperioden er snever og forutsetter en rettslig feil eller mangel ved den opprinnelige tildelingsbeslutningen – det er ikke tilstrekkelig at et overordnet organ ønsker å vekte tildelingskriteriene annerledes. Prinsippet er videreført i etterfølgende regelverk og bekrefter at tildelingsevalueringen som er gjennomført av faglig kompetente personer, ikke uten videre kan overprøves av politiske organer gjennom klagebehandling internt. Avgjørelsen understreker også at begrunnelsesplikten løper selvstendig ved enhver ny tildeling, også etter omgjøring.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2004/155 Molde kommune
Innklaget: Molde kommune
Klager: Edda Interbok
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede omgjorde beslutningen om valg av tilbud etter at meddelelse i henhold til § 17-3
(1)var gitt til leverandørene. Klagenemnda kom til at omgjøringen var i strid med § 17-3 (3), da det ikke heftet noen feil eller mangler ved tildelingsbeslutningen. I strid med § 17-3 (2) ble det heller ikke gitt noen begrunnelse for valg av leverandør etter omgjøringen. Klagenemndas avgjørelse 15. juli 2004 i sak 2004/155 Klager: Edda Interbok Innklaget: Molde kommune Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Inger Roll-Matthiesen, Andreas Wahl Saken gjelder: Omgjøring av valg av tilbud. Begrunnelse.
Bakgrunn
(1)Molde kommune (heretter kalt ” innklagede” ) kunngjorde 23. april 2004 en konkurranse med forhandling for kjøp av lærebøker og annen litteratur til skolene i
kommunen. Kontrakten var en rammeavtale over 12 måneder, med en anslått verdi på 1,1 million kroner.
(2)I henhold til konkurransegrunnlaget skulle kontrakten tildeles den leverandøren med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene var: ” Vareutvalg/Sortimentsbredde Leveringstid/Leveringspresisjon Pris/Rabatt Service/Oppfølgning/Opplæring Øvrige produkter/tjenester”
(3)Kriteriene var oppgitt i uprioritert rekkefølge.
(4)Innklagede mottok tre tilbud, hvorav ett fra Edda Interbok (heretter kalt ” klager” ) og ett fra Ark Dahl (heretter kalt Ark).
(5)Den 13. mai 2004 gjennomførte innklagede forhandlingsmøter med leverandørene. Tilbudene ble så evaluert med de endringene som var gjort i forhandlingene. Forhandlingene og evalueringen av tilbudene ble foretatt av et brukerutvalg, bestående av ansatte i kommunen med særlig produktfaglig og innkjøpsfaglig kompetanse. Brukerutvalget var sammensatt av fire representanter fra skolene i kommunen, to rektorer og to inspektører, én fra skoleavdelingen i kommunen og innkjøpssjefen.
(6)Klagers pris var kr 1.096.500, mens Arks pris var 1.091.800. På bakgrunn av den marginale prisforskjellen sidestilte innklagede de to leverandørene med hensyn til dette kriteriet. Om kriteriet ” Vareutvalg/Sortimentsbredde” konkluderte innklagede med at begge leverandørene hadde godt vareutvalg og at det ikke var mulig å skille i vesentlig grad mellom dem. Også med hensyn til leveringstid og leveringspresisjon ble konklusjonen at det ikke var grunnlag for å skille vesentlig, selv om Ark gjennomgående tilbød noe raskere levering.
(7)I vurderingen av ” Service/Oppfølgning/Opplæring” konkluderte imidlertid innklagede med at klager ” totalt sett trolig har det beste opplegget” . Det ble blant annet vektlagt at klager kunne tilby større bredde i kurs/seminarer. Når det gjaldt ” Øvrige produkter/tjenester” , ble det konkludert med at klagers tilbud var best, med flest tilbudte produkter og tjenester, i tillegg til fordelene med et e-handelssystem. Innklagedes brukerutvalg konkluderte derfor med at klagers tilbud var det økonomisk mest fordelaktige.
(8)Den 19. mai 2004 ble det meddelt at innklagede hadde valgt klager som leverandør. Valget var utførlig begrunnet, og det ble oppgitt en klagefrist.
(9)Avgjørelsen ble påklaget av Ark i brev av 27. mai 2004. Rådmannen gjennomgikk klagen, men fant ikke grunn til å endre beslutningen om valg av leverandør. I sin inntilling til Drifts- og forvaltningsstyret anbefalte rådmannen derfor at valget ble opprettholdt. Drifts- og forvaltningsstyret er ett av kommunens to politiske styrer med ansvar for bestemte saksfelter, herunder innkjøp. Styret er sammensatt av et utvalg politikere fra kommunestyret.
(10)Drifts- og forvaltningsstyret avholdt møte 14. juni 2004. Styret konkluderte med at klagen fra Ark skulle tas til følge. Det ble ikke gitt noen begrunnelse for vedtaket ut over at Arks tilbud var det økonomisk mest fordelaktige.
(11)I tilsvaret til klagenemnda ble omgjøringen begrunnet med at Drifts- og forvaltningsstyret hadde kommet til et annet resultat enn rådmannen etter gjennomgang av de to tilbudene opp mot tildelingskriteriene. Det het blant annet: ” DF har ved sin realitetsgjennomgang av saken i stor grad vektlagt de samme momenter som brukerutvalg og rådmann har gjort. Imidlertid har DF tillagt en del av vurderingselementene en annen innbyrdes vekt, for det vesentlige basert på den ekspertise/erfaringsbakgrunn som en rekke medlemmer i DF er i besittelse av. Det kan her bl.a nevnes at DF’ s leder er mangeårig rektor ved en av kommunens største ungdomsskoler og flere av medlemmene har bred erfaring fra næringsliv/offentlig virksomhet.”
(12)Når det gjaldt pris, ble det konkludert med at Ark hadde det beste tilbudet, ettersom det var ca kr 4.000 billigere enn klagers tilbud. De to leverandørene ble imidlertid likestilt på kriteriet ” Vareutvalg/Sortimentsbredde” . Videre vurderte Drifts- og forvaltningsstyret Arks tilbud som noe bedre på ” Leveringstid/Leveringspresisjon” og ” Service/Oppfølgning/Opplæring” , sistnevnte på grunn av at Ark tilbød skolebesøk. Styret var uenig med brukerutvalget og rådmannen i at klagers elektroniske bestillingsløsning var noe vesentlig fortrinn og konkluderte med at det ikke kunne skille vesentlig mellom de to tilbudene på kriteriet ” Øvrige produkter/tjenester” .
Anførsler
Klagers anførsler
(13)Innklagede brøt regelverket for offentlige anskaffelser ved å omgjøre vedtaket om tildeling av kontrakt. Det var ikke gjort feil i den opprinnelige evalueringen.
(14)Videre var det feil av innklagede at det ikke ble gitt begrunnelse for omgjøringen.
Innklagedes anførsler
(15)Drifts- og forhandlingsutvalget kom, etter en grundig gjennomgang av saken, til en annen konklusjon enn brukerutvalget og rådmannen, og tok klagen til følge for å kunne velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.
Klagenemndas vurdering
(16)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi del III i forskrift om offentlige anskaffelser, jf. § 2-2.
(17)Spørsmålet i saken er om innklagede hadde adgang til å omgjøre beslutningen om valg av tilbud etter at meddelelse om valg av tilbud var gitt leverandørene i henhold til § 17-3 (1).
(18)I henhold til § 17-3 (3) kan oppdragsgiver, mellom tidspunktet for meddelelse om valg av tilbud til leverandørene og tidspunktet for kontraktinngåelse, omgjøre beslutningen om tildelingen av kontrakt dersom tildelingen ” ikke er i samsvar med § 17-2” . Kontrakten anses inngått når den er undertegnet av begge parter, jf. § 17-3 (1).
(19)Omgjøring av valg av tilbud ble behandlet av klagenemnda i sak 2003/183. Spørsmålet gjaldt forskriftens § 10-3 (3), som gjelder for kontrakter som hører under forskriftens del II, men som har en identisk ordlyd. Klagenemnda uttalte: ” Bestemmelsen gir ikke oppdragsgiver en fri adgang til å omgjøre en beslutning om valg av tilbud. Utgangspunktet må være at det foreligger en feil eller mangel ved beslutningen som kan ha påvirket valget av tilbud. Beslutningen må være i strid med forskriftens § 10-2.”
(20)Spørsmålet blir dermed om den opprinnelige beslutningen om valg av tilbud var beheftet med en feil eller mangel som kan ha påvirket utfallet. Etter en gjennomgang av begrunnelsen for valg av tilbud, kan klagenemnda ikke se at denne inneholder noen feil eller mangel. Dette er heller ikke anført av innklagede. Grunnen til at innklagede kom til et annet resultat ved klagebehandlingen, var at Drifts- og forvaltningsstyret ved sin evaluering vektla enkelte forhold ved tilbudene noe annerledes enn brukerutvalget, ikke at brukerutvalgets skjønnsutøvelse hadde vært feilaktig eller mangelfull. Innklagede har dermed brutt forskriftens § 17-3 (3) ved å omgjøre valg av tilbud når den første tildelingen var i samsvar med § 17-2.
(21)Begrunnelsesplikten etter § 17-3 (2) gjelder også for meddelelsen om tildeling av kontrakt etter omgjøring. Innklagede brøt derfor § 17-3 (2), da klager ikke ble gitt noen begrunnelse ved meddelelsen om at beslutningen om valg av tilbud var omgjort.
Konklusjon
Molde kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3 (3) ved å omgjøre en tildelingsbeslutning som det ikke heftet noen feil eller mangler ved og som var meddelt klager. Molde kommune har brutt kravet til begrunnelse i § 17-3 (2), da det ikke ble gitt begrunnelse for omgjøringen av valget av tilbud. For klagenemnda, 15. juli 2004 Inger Roll-Matthiesen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 17-3 — Omgjøringsadgang i karensperioden (tredje ledd) og begrunnelsesplikt (annet ledd) ved tildeling av kontrakt
- FOA 2001 § 17-2 — Krav til lovlig tildelingsbeslutning som vilkår for omgjøringsadgang
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier; anskaffelsen ble plassert under del III
- FOA 2001 § 10-3 — Identisk lydende omgjøringsbestemmelse for del II-anskaffelser, analogisk anvendt
- FOA 2001 § 10-2 — Krav til lovlig tildelingsbeslutning under del II, referert i tilknytning til sak 2003/183
- KOFA 2003/183 — Prinsipputtalelse om at omgjøringsadgangen ikke er fri, men forutsetter feil eller mangel ved den opprinnelige tildelingsbeslutningen; gjaldt § 10-3 tredje ledd med identisk ordlyd