KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/191: Forhandling uten forhandlinger – Asker kommune
Faktum
Asker kommune kunngjorde 23. februar 2004 en konkurranse med forhandling for prosjektering av gang/sykkelvei og vannledninger på Østre Nesøya, med hjemmel i forskrift om offentlige anskaffelser del III av 15. juni 2001 (FOA 2001). Ti leverandører leverte tilbud innen fristen 12. mars 2004, med priser fra kr 165 000 til kr 950 000. Fem tilbud lå tett mellom kr 282 000 og kr 360 000. Klager Rambøll Norge AS var nest billigst og ble rangert som fjerde best samlet. Sweco Grøner (SG), fjerde billigst, ble rangert som beste tilbud. Ingen forhandlinger ble avholdt med noen av leverandørene. Kontrakt med SG ble inngått og arbeidene startet 19. april 2004. Klager ble først kjent med tildelingen da selskapet selv tok telefonisk kontakt i begynnelsen av mai 2004, og Asker kommune bekreftet skriftlig 12. mai 2004 at kontrakt var inngått uten forutgående forhandlinger.
KOFAs vurdering
1. Plikt til å gjennomføre forhandlinger i konkurranse med forhandling
Rettsregel: Lovens § 5 (LOA 1999) oppstiller et generelt krav til forutberegnelighet. Når prosedyreformen konkurranse med forhandling er valgt og kunngjort, skaper dette berettigede forventninger hos leverandørene om at forhandlinger faktisk vil bli gjennomført.
KOFAs tolkning: Nemnda fastslår at leverandørene «har en berettiget forventning om at de normalt vil bli invitert til forhandlinger med mulighet til å revidere sine tilbud». Et tilbud avgitt under forutsetning om forhandlinger forutsettes «normalt å kunne forbedres», og rangeringen kan endres underveis. Et slikt tilbud er dermed ikke uttrykk for leverandørens beste tilbud slik tilfellet er i en anbudskonkurranse.
Avgjørende faktum: Kommunen avholdt ingen forhandlinger med noen av de ti leverandørene, til tross for at prosedyreformen konkurranse med forhandling var kunngjort og nedfelt i konkurransegrunnlaget.
Delkonklusjon: Unnlatelsen av å gjennomføre forhandlinger utgjorde brudd på kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5.
2. Erstatning for negativ kontraktsinteresse
Rettsregel: Vilkårene for erstatning for negativ kontraktsinteresse (tilbudskostnader) kan være oppfylt der leverandøren har innrettet seg på en uriktig forutsetning om prosedyren.
KOFAs tolkning: Nemnda legger til grunn at klager «ville ha avstått fra å levere inn tilbud, eller levert et tilbud med et helt annet innhold» dersom det på forhånd hadde vært klart at forhandlinger ikke ville bli avholdt. Klagenemnda uttaler at «vilkårene for å få erstatning for de kostnader som er påløpt i forbindelse med deltakelse i konkurransen vil kunne være oppfylt».
Avgjørende faktum: Tilbudsprosessen ble kunngjort som konkurranse med forhandling, og klager innrettet sin tilbudsgivning etter dette.
Delkonklusjon: KOFA åpner for at kravene til erstatning for negativ kontraktsinteresse kan være oppfylt, uten å ta endelig stilling til erstatningsspørsmålet.
3. Skriftlig forhåndsmelding om valg av leverandør
Rettsregel: FOA 2001 § 17-3 (1) krever at oppdragsgiver gir leverandørene skriftlig meddelelse om valg av leverandør i rimelig tid før kontrakt inngås.
KOFAs tolkning: Nemnda understreker at manglende begrunnelse er «et alvorlig regelbrudd», fordi det fratar leverandørene muligheten til å avdekke feil som kan gi grunnlag for omgjøring, jf. § 17-3 (3), og hindrer leverandørene i å iverksette rettslige skritt før kontrakt er inngått.
Avgjørende faktum: Kontrakt ble inngått 19. april 2004, og klager fikk ikke skriftlig meddelelse om leverandørvalget verken i forkant av eller i forbindelse med kontraktsinngåelsen.
Delkonklusjon: Asker kommune brøt FOA 2001 § 17-3 ved å inngå kontrakt uten forutgående skriftlig meddelelse til leverandørene.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Asker kommune hadde brutt LOA 1999 § 5 ved ikke å gjennomføre forhandlinger i en konkurranse med forhandling, og brutt FOA 2001 § 17-3 ved å inngå kontrakt uten å gi leverandørene skriftlig forhåndsmelding om leverandørvalget. Nemnda uttalte videre at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteressen kunne være oppfylt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at valg av prosedyreformen konkurranse med forhandling medfører en rettslig forpliktelse til faktisk å gjennomføre forhandlinger. Oppdragsgiver kan ikke uten videre behandle tilbudene som endelige anbudsinnleveringer selv om dette fremstår som praktisk. Avgjørelsen illustrerer også at plikten til skriftlig forhåndsmelding om leverandørvalg ikke er en formfeil av liten betydning, men en sentral rettssikkerhetsgaranti. Selv om saken er avgjort under FOA 2001, har de bakenforliggende prinsippene om forutberegnelighet og begrunnelsesplikt videreført i etterfølgende regelverk.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2004/191 Asker kommune
Innklaget: Asker kommune
Klager: Rambøll Norge AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1) (cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:7)(cid:9)(cid:4)(cid:1)(cid:1) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:1)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:6)(cid:7)(cid:13)(cid:3)(cid:14)(cid:5)(cid:6)(cid:1)(cid:4)(cid:7)(cid:15)(cid:16)(cid:4)(cid:10)(cid:10)(cid:6)(cid:3)(cid:15)(cid:6)(cid:12) Innklagede kunngjorde en konkurranse med forhandling uten å gjennomføre forhandlinger med noen av leverandørene. Innklagede varslet heller ikke leverandørene om valg av leverandør før kontrakt var inngått. Klagenemnda anså begge forhold å være i strid med regelverket, og fant at det vilkårene for å kreve erstatning for den negative kontraktsinteresse kunne være oppfylt. Klagenemndas avgjørelse 9. mai 2005 i sak 2004/191 Klager: Rambøll Norge AS Innklaget: Asker kommune Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Inger Roll-Matthiesen, Andreas Wahl Saken gjelder: Konkurranse med forhandling gjennomført uten forhandlinger, begrunnelsesplikt, erstatning for negativ kontraktsinteresse. Sakens bakgrunn:
(1) Asker kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 23. februar 2004 en konkurranse med forhandling for prosjektering av gang/sykkelvei og hovedledninger (vann) på Østre Nesøya.
(2) I konkurransegrunnlaget var det blant annet angitt at: ”Konkurransen sogner inn under forskrift om offentlige anskaffelser og lov om offentlige anskaffelser. Som generelle konkurranseregler gjelder forskrift om offentlige anskaffelser del III av 15.06.01. […] TILDELINGSKRITERIER Tildeling av oppdraget vil skje på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige. Ved vurdering av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige vil etterfølgende kriteriene bli lagt til grunn: Prioritering – Kriterier • Vurderingsgrunnlag / dokumentasjon vekting 30% Pris • Komplett tilbudsskjema med tilbudsbrev i utfylt stand 30% Oppgaveforståelse • Beskrivelse av hvordan oppgaven skal og løses oppgavedefinisjon
oppgavedefinisjon 40% Kompetanse, • Ressursplan som viser navngitte ressurspersoner, ansvarlige personer med antatt ressurstilgang og tidsforbruk pr aktivitet. fleksibilitet • CV-er på ansvarlige personer med angitt referanse. • Fremdriftsplan. ”
(3) I alt 10 leverandører leverte inn tilbud, herunder Rambøll Norge AS (heretter kalt klager) innen tilbudsfristen 12. mars 2004. Prisen på i de 10 innkomne tilbudene sprikte fra kr 165.000 til 950.000. Av disse lå 5 tilbud mellom kr 282.000 og 360.000. Klagers tilbud var nest billigst, mens Sweco Grøners (heretter SG) tilbud var fjerde billigst.
(4) I evalueringsprotokollen sto blant annet dette: ”Oppdraget er nærmest umulig å prise slik det er definert. Tilbyderne har da også forutsatt svært ulikt arbeidsomfang, og alle begrensninger og forbehold må tillegges stor betydning. Samlet representerer tilbyderne det meste av planleggingskompetansen på VVA i Norge, det er følgelig vanskelig å knytte så mye negativt til referanseprosjekter og kompetanse hos disse aktørene. Nedenfor er det lagt vekt på forskjeller mellom tilbyderne, OK- betyr ikke nødvendigvis at det er en mangel tilstede. […] Tilbyder 7 [klager] Referanseprosjekter: OK Eksterne referanser: Ikke innhentet Forsikring: 3,0 mill, egenandel 500.000 Kompetanse: OK Prosjektansvarlig: Ing (anl.tekn.)(53) Internkontroll: OK+ (ISO 9001) […] Tilbyder 9 [SG] Referanseprosjekter: OK Eksterne referanser: OK, med forklart betenkning Forsikring: 3,0 mill, egenandel 300.000 Kompetanse: OK+ Prosjektansvarlig: Siv.ing (samf.)(33) Internkontroll: OK”
(5) I protokollen ble det videre referert skår pr tildelingskriterium for samtlige tilbud. Klagers tilbud ble rangert som fjerde best.
(6) Den 19. april 2004 ble kontrakt inngått med Sweco Grøner (heretter SG) og arbeidene startet opp.
(7) Primo mai 2004 tok klager telefonisk kontakt med innklagede og fikk opplyst at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med SG. I brev til innklagede datert 5. mai 2004 påpekte klager den manglende skriftlige meddelelsen om valg av leverandør.
(8) I brev til klager datert 12. mai 2004 opplyste innklagede at SG var tildelt oppdraget uten forhandlinger med noen av tilbyderne. Vedlagt brevet fulgte evalueringsprotokollen. Klager har i det vesentlige anført:
(9) Innklagede har utlyst en forhandlet konkurranse, uten at det er opptrådt i henhold til dette i det etterfølgende arbeidet. Ved valg av prosedyren konkurranse med forhandlinger er det som utgangspunkt en plikt til å forhandle med de aktuelle leverandørene. Klager har ikke fått mulighet til å forhandle, til tross for at de hadde reell mulighet til å få tildelt kontrakten.
(10) Innklagede har ikke rettidig gitt klager skriftlig meddelelse om valg av tilbud. Innklagede har i strid med regelverket fratatt klager mulighet til å reise innsigelser mot valg av tilbud i tide før kontrakt ble inngått.
(11) Klager hadde med sikkerhet avstått fra å levere inn tilbud dersom det på forhånd var klart at konkurransen ville bli gjennomført med så grov tilsidesettelse av kravene til saksbehandling. Det bes om at nemnda uttaler seg om det er grunnlag for å kreve erstatning for de kostnader som er påløpt i forbindelse med deltakelsen i konkurransen. Innklagede har i det vesentlige anført:
(12) Prisen på i de 10 innkomne tilbudene sprikte fra kr 165’ til 950’. Av disse var 5 tilbud svært jevne i pris (fra kr 282’ til 360’). Tilbudene ble ansett som fullstendige og uten uavklarte forhold.
(13) Det ble ikke avholdt forhandlinger med noen av leverandørene. Det er således ikke noen som har fått fortrinn fremfor andre. Innklagede er klar over § 16-3, men mener å ha gjennomført en konkurranse med like vilkår for alle leverandørene.
(14) Tre av tilbudene, herunder tilbudet fra den valgte leverandøren, var vanskelig å skille ved vurderingen. Klagers tilbud havnet som nr fire. Innklagede kan ikke se at klager har grunn til å føle seg spesielt forbigått. Klagenemndas vurdering:
(15) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Det er ikke bestridt at det er forskriftens del III som regulerer anskaffelsen. Klagenemnda legger dette til grunn.
(16) Det fremgikk både av kunngjøringen og av konkurransegrunnlaget at den valgte prosedyreformen var konkurranse med forhandling. Når innklagede har valgt prosedyreformen konkurranse med forhandling, innebærer dette at leverandørene har en berettiget forventning om at de normalt vil bli invitert til forhandlinger med
mulighet til å revidere sine tilbud. Innklagede har ikke invitert til forhandlinger, hvilket utgjør et brudd på kravet til forutberegnelighet i lovens § 5.
(17) I en konkurranse med forhandling er det adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner. Tilbudene som innleveres i en konkurranse med forhandling vil normalt kunne gjennomgå relativt store endringer i løpet av forhandlingsprosessen, og rangeringen av tilbudene kan endres underveis. Et tilbud som innleveres i en anbudskonkurranse vil gi uttrykk for leverandørens beste tilbud, mens et tilbud som innleveres under forutsetning av at det skal gjennomføres forhandlinger, forutsettes normalt å kunne forbedres.
(18) Klagenemnda legger til grunn at klager ville ha avstått fra å levere inn tilbud, eller levert et tilbud med et helt annet innhold, dersom det på forhånd var klart at konkurransen ville bli gjennomført uten de varslede forhandlingene. Klagenemnda antar at vilkårene for å få erstatning for de kostnader som er påløpt i forbindelse med deltakelse i konkurransen vil kunne være oppfylt.
(19) Det følger av forskriften § 17-3 (1) at oppdragsgiver skal gi leverandørene en skriftlig meddelelse om valg av leverandør i rimelig tid før kontrakt inngås. Innklagede erkjenner å ha brutt begrunnelsesplikten etter forskriften § 17-3. Klagenemnda vil påpeke at manglende begrunnelse er et alvorlig regelbrudd, siden det fratar leverandørene muligheten til å avdekke eventuelle feil som kan føre til at oppdragsgiveren omgjør sin beslutning om tildeling av kontrakt, jf § 17-3 (3). Leverandørene får heller ikke grunnlag for eventuelt å iverksette rettslige skritt før tildeling av kontrakt. Konklusjon: Asker kommune har brutt lov om offentlige anskaffelser § 5 og kravet til forutberegnelighet ved ikke å gjennomføre forhandlinger i en konkurranse med forhandling. Asker kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3 ved ikke å gi meddelelse om valg av leverandør før kontrakt ble inngått. For klagenemnda, Oslo 9. mai 2005 Inger Roll-Matthiesen
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet; brutt ved unnlatelse av å gjennomføre forhandlinger
- FOA 2001 § 16-3 — Nevnt av innklagede i tilknytning til prosedyrereglene for konkurranse med forhandling
- FOA 2001 § 17-3 — Plikt til skriftlig forhåndsmelding om valg av leverandør før kontraktsinngåelse; brutt av innklagede
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften § 6: saklig klageinteresse; klager ansett å ha slik interesse