KOFA 2003/6: Offentlig støtte og likebehandling ved anbud

2003/6 Bærum kommune

Innklaget: Bærum kommune

Klager: Lev Vel Helse AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

W legg Veo 1 av:

uÉ¡\- ZØÞiø Klagenemnda fot offentlige anskaffels er Klagenemndas avgiørelse 19. februar 2003 i sak 2003/6 Saken gjelder anskaffelse av trygghetsalarmtjenester i Asker og Bærum. Bàde klager og Asker og Bærum brqnnvesen leverte inn tilbud. Det var stilt opp tre lcriterier for valg av tilbud: kvalitet, pris og erfaring. Selv om klager etter klagenemndas vurdering skåret noe høyere på kvalitet og erfaring, kunne ikke dette medføre at det var usaklig, urimelig eller vilkårlig øv innklagede å legge avg¡'ørende vekt på at tilbudet fra Asker og Bærum brannvesen var)o/o lavere i pris. Det var ikke plikt for innklagede til å legge vekt på hvordan tilbudene ville pòivirke kommunens samlede økonomi. Det var heller ikke i strid med likebehandlingsprinsippet at Asker og Bærum brannvesen i sitt tilbudfolutsatte bruk av annen ledig kapasitet. Klager: Lev Vel Helse AS Pilestredet 33 A

Innklaget: Bærum kommune Pb.149 1300 Sandvika Klagenemndas medlemmer: Inger Roll-Matthiesen, Siri Teigum, Bjørg Ven Saken gielder: Plikt til å awise tilbud eller til å legge vekt på at en leverandør mottar offentlig stølte Forståelsen av kriteriet "pris". Oppdragsgivers skjønn ved valg av tilbud.

Bakgrunn

Try gghe t s al ar mtj ene s t en : Trygghetsalarmtjenesten er en ikke-lovpålagt tjeneste som Bærum kommune (heretter kalt "innklagede") tilbyr syke og eldre i kommunen. Tjenesten er døgnkontinuerlig og ytes i brukerens hjem. Den omfatter ca. 1400 personer. Hver bruker får tildelt en trygghetsalarm som via telefonnettet gar til en alarmsentral. Brukeren får da toveiskommunikasjon med leverandør av trygghetsalarmtjenesten og kan gi uttrykk for sine behov. Leverandøren av tr¡rgghetsalarmtjenesten vil som følge av dette eventuelt måtte tilkalle brannvesen, ambulanse, hjemmesykepleien eller rykke ut med eget personell. Om kunngj øring o g konkurr ans e grunnlag : Innklagede kunngjorde anskaffelsen av trygghetsalarmtjenesten som en åpen anbudskonkurranse i Norsk Lysingsblads elektroniske database (DOFFIN) med frist for innlevering av tilbud 25. juni2002. Asker og Bærum brannvesen (som også tidligere har vært leverandør av tjenesten til Bærum kommune) og klager leverte inn tilbud.

I konkurransegrunnlaget ble det stilt krav om at tjenesten skal være bemannet døgnkontinuerlig og at det skal være en "faglig ansvarlig for trygghetsalarmtjenesten. Faglig ansvarlig skal ha kunnskaper om medisinsk nødhjelp og være autoriseft helsepersonell, jf. lov om helsepersonell". I fotnote til "medisinsk nødhjelp" ble det opplyst at leverandøren skal ha "kunnskaper om det samlede behandlingsapparat i Norge som yter nødhjelp (legevakt, AMK, luftambulanse, andre nødetater m.v.) og kunne vurdere om enheter som yter nødhjelp skal rekvirere s/kontakte s)' Det ble videre stilt laav om at alt personell i alarmmottaket kan betjene alarmmottaket og at de skal ha kunnskaper om medisinsk nødhjelp, samt kjenne trygghetsalarmtjenesten i Bærum kommune. Alt personell i uttrykning skal videre ha gjennomført dokumentert opplæring i grunnl e g gende førstehj elp/nødhj elp. Dersom det er behov for å låse seg inn i brukers bolig, er det krav om at minst to av driftsoperatØrens personell er tilstede. Både personell og kjøretøy skal være uniformert. Kravet til uniformertkjøretøy ble i møte før tilbudsfristen modifisert. Av konkunansegrunnlaget fremgikk det at tildelingskriteriene var kvalitet, pris og erfaring (ikke i prioritert rekkefølge). "Kvalitet" ble definert med underkriteriene: implementering av verdigrunnlag, kvalitetssystem, bemanningspian og helhetsinntrykk ut fra troverdighet gjennom innsendt materiale, referanser og befaring. Kriteriet "erfaring" skulle vurderes i forhold til erfaring fra drift av tilsvarende tjeneste, med utgangspunkt i referanser og annet relevant innsendt materiale. Klagers organisasjon og tilbud: Klagers virksomhet ble etablert i januar 2002. Organisasjonen er eiet 50 Yo av Falken AS og 50 o/o av Gjensidige NOR Forsikring. Alle ansatte hos klager har tidligere vært ansatt i Falken AS, divisjon helse. Klager la i sitt tilbud til grunn en betaling fra kommunen på kr. J nr. kr.f utplassert alarm pr. måned og for hver utført utrykning. Klager opplyste viderë r tilbudet at de har 17 ärs erfaring og leverer tilsvarende tjeneste til 109 kommuner. Videre vil clet til enhver tid være minimum to offentlig godkjente sykepleiere på vakt i klagers alarmmottak. Asker og Bærum brannvesens organisasjon og tilbud. Asker og Bærum brannvesen ble etablert som en interkommunal virksomhet etter kommuneloven $ 27 den 1. januar 1999. Den 1. januar 2003 ble virksomheten omgjort til et interkommunalt selskap etter lov om interkommunale selskaper. Brannvesenet mottar Il3 av sitt driftstilskudd fra Asker kommune. Resten kommer fra Bærum kommune. Brannvesenet har 1 18 ansatte, og I2,9 årsverk er i organisasjonskartet avsatt til alarmtjenester. I sitt tilbud la Asker og Bærum brannvesen til grunn kr.l- pr. utplassert alarm pr. krfpr. måned og utførtutrykning. Det ble opplyst at de som utfører tjenesten har "meget god kompetanFinnen førstehjelp" og at flere har fagbrev innen ambulansefagef. Brannvesenet har levert trygghetsalarmtjenesten til Bærum kommune siden 1985. Alarmsentralen er bemannet med personer som har særskilt opplæring og utdanning for "mottak og viderealarmering av redningsoppdrag til våre beredskapsenheter samt andre nødetater". Alarmsentralen hff direkte linje til alarmsentralen for politiet og ambulansetjenesten. Det ble opplyst at Asker og Bærum brannvesen er bemannet med 20 personer til enhver tid, døgnet rundt. Valg av tilbud: I brev til klager 3. september 2002 ble det opplyst at innklagede anså tilbudet fra Asker og Bærum brannvesen for å være det økonomisk mest fordelaktige ut fra de oppgitte kriteriene for tildeling av kontrakt. Klager påklaget avgjørelsen, og i brev 18. september 2002 ga

innklagede ytterligere begrunnelse for valget. I uttalelsen ble det opplyst at det var lagt vekt på pris, kvalitet og erfaring. Videre ble det opplyst at klagers tilbud og Asker og Bærum truoou.r.ns tilbud ble ansett for å være omtrent likeverdige når det gjaldt kvalitet og erfaring Det avgjørende var da at Asker og Bærum brannvesens tilbud var)% lavere i pris. Kontrakt ble undertegnet av innklagede og Aker og Bærum brannvesen 18. oktober 2002. Partenes anførsler:

Klagers anførsler

Brevet til klagenemnda er meget kortfattet, men klagenemnda har forstått det slik at det er anførsler i brev fra klager til innklagede og til Konkunansetilsynet, vedlagt klagen, som ønskes påberopt. Dette er presisert i brev fra klagenemnda til innklagede datert 17 januar 2003 som er også er sendt klager. I korrespondansen klager har oversendt, er det anførtat klager har mer erfaring og kompetanse i bransjen enn brannvesenet og at dette skulle vært vektlagt i betydelig støne grad, Klager viser også til at brannvesenet legger opp til å benytte øvrig personell hos brannvakten ved parallelluttrykninger, og arÊører at dette innebærer at tilbudet delvis er hnansiert med midler innklagede yter til brannvesenet gjennom de alminnelige bevilgninger (kryssubsidiering). Det anføres at dette er i strid med likebehandlingsprinsippet. Klag er anfØrer videre at klager gjennom sitt helsefaglige mottak bidrar til å redusere antall utrykninger for hjemmesykepleien i kommunen. Dette medfører klare besparelser for kommunen i form av redusert ressursbruk på annet kommunalt personell. Dette skulle vært tatt med i prissammenligningen. Innkl age de s anfø r s I e r : Innklagede anfører at kvalitet og erfaring har vært vurdert, men at klagers tilbud og Asker og Bærum brannvesens tilbud på dette punkt ble funnet ävære likeverdige. Pris mä da bli utslag-s givende. Når det gjelder kryssubsidiering, viser in¡klagede til at brannvesenet er en juridisk person atskilt fra kommunen, og at brannvesenet selv aiene har ansvar for organisering, kapasitetsutnyttelse og drift. Innklagede viser videre til at brannvesenet har bekreftet at tilbudet bygger på separat og regnskapsmessig forsvarlig vurdering av tjenesten der alle reelle kostnader knyttet til tjenesten er vurdert og tatt med. Denne delen av virksomheten skal også være skilt ut organisasjonsmessig fra brannvesenets øvrige virksomhet' Innklagede finner ikke klagers anførsel om at innklagede vil nyte godt av besparelser på grunn av redusert ressursbruk på annet kommunalt personell dokumentert. Det er ikke et krav at driftsoperatør skalvtførepleieoppgaver. Blant annet utgjør oppfølgning av brukernes fall 65 o/o av oppdragene. Brukere av trygghetsalarm er ikke alltid tildelt hjemmesykepleie. Uansett vil ikke de påståtte besparelsene innklagede vil n¡e godt av med hensyn til behovet påf%. for å yte slike tjeneiter kompensere de økte utgiftene

Klagenemndas vurdering

Kl age inter e s s e o g kl agenemndas komp et ans e : Klager har deltatt i den aktuelle konkurransen og har saklig klageinteresse. Klagen er rettidig, jf. forskrift om klagenemnda for offentlige anskaffelser $ 6. Likeb e handl in gs pr ins ipp e t o g mul i g lvy s sub s idi er ing Oppdragsgiverhar plikt til å likebehandle leverandØrene,jf. lov om offentlige anskaffelser $ 5 og forskrift om offentlige anskaffelser $ 3-1 (2). Klagenemnda kan ikke se at det innebærer en tiisidesettelse av prinsippet om likebehandling at oppdragsgiver gir virksomheter som mottar a J

driftsstøtte fra oppdragsgiver og/eller andre offentlige organer adgang til å delta i en konkurranse om offentlige anskaffelser. Dette gjelder selv om virksomheten som følge av stølten eventuelt kan tilby priser som er vesentlig lavere enn de priser som andre konkurrenter kan tilby. Klagenemnda viser her til EF-domstolens avgjørelse i sak C-94199 (ARGE), hvor dette er fastslått. Riktignok kan det i henhold tit EF-domstolens avgjørelse i samme sak under særlige omstendigheter oppstå rett eller plikt for oppdiagsgiver til å avvise en leverandør som mottar tilskudd eller støtte som ikke er i overensstemmeise med EØS-avtalen. Dette kan for eksempel være aktuelt dersom en eventuell forpliktelse til å betale tilbake ulovlig mottatt støtte kan bringe leverandøren økonomi i fare slik at det kan antas at denne ikke oppfyller kravene som er satt i konkuffansegrunnlaget til leverandørenes finansielle og økonomiske stilling. I denne saken har imidlertid klagenemnda ingen holdepunkter for at det foreligger slike særlige omstendigheter. Når driftsstøttetllleverandøren ikke kan medføre en plikt fll ä awise leverandØren, kan det etter klagenemndas oppfatning heller ikke kreves at oppdragsgiver skal legge veh påt dette ved valg av tilbud. At innklagede har sett bort fra at Asker og Bærum brannvesen eventuelt forutsetter bruk av kapasiteten ved branntjenesten ved parallelle utrykninger, er derfor ikke i strid med lov eller forskrift om offentlige anskaffelser. Evaluering av tilbudene Regelverkãt for offentlige anskaffelser forutsetter at oppdragsgiver skal velge tilbudet med laveste pris eller det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. forskriften $ 17-1 (1)' Dersom oppdragsgiver skal velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, skal oppdragsgivers jf' vurderingbaseres på kriterier angitt i kururgjøringen eller i konkurransegrunnlaget, forskriften 517-2 (2). Klagenemnda kan bare prøve om en oppdragsgiver under en anskaffelsesprosedyre har brutt lov om offentlige anskaffelser med forskrifter, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 1. Klagenemndas kompetanse er effer dette begrenset til å prøve om oppdragsgivers vurdering av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige er basert pã." konekt saksbehandling og et korrekt faktum, samt om oppdragsgivers vurdering er usaklig, urimelig eller vilkårlig. Det har vært reist spørsmål om det må kreves lcvalifisert juridisk urimeúghet Dette er forutsatt i avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett 18.10.2002' I teori, jf. Lasse Simonsen, Prekontraktuelt ansvar 1997 s. 679 er det derimot lagt til grunn at det ikke er et krav om kvalifisert urimelighet. Klagenemnda finner ikke grunn til äta stilling til dette i den foreliggende sak, idet dette uansett ikke får betydning for resultatet' Innklagede har i kunngjøringenog i konkurransegrunnlaget oppgitt "pris" som et av tre tildelingskriterium. Det er ikke gitt noen indikasjoner pä at det i vurderingen av pris skal foretas en bredere vurdering av hvordan det enkelte tilbud vil påvirke kommunens samlede økonomi. Slik laiteriet er presentert i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget kan derfor ikke klagenemnda se at in¡klagede hadde plikt eller rett til å trekke inn potensielle til innsparelser i kommunens utgifter til hjemmepleie eller eventuelle økte bevilgninger brannvesenet i vurderingen. Etter klagenemndas oppfatning har derfor ikke in¡klagede i dette spørsmålet lagt uriktig faktum til grunn for sin vurdering' Utgangspunktet for klagenemndas vurdering vil derfor være at tilbudt pris fra brannvesenet varf Yolavere enn tilbudt pris fra klager, Spørsmålet er om klager skaret så mye høyere på de to øvrígetildelingskriteriene (erfaring og kvalitet) at det ville være urimelig, usaklig eller vilkårlig av oppdragsgiver å velge tilbudet med laveste pris. Etter klagenemndas oppfatning har klager mer erfaring enn Asker og Bærum brannvesen, sett på bakgrurur av det mye større omfang klagers virksomhet har' Klagenemnda finner også at det er relevant å legge vekt på at klager vil benytte sykepleiere ved

alarmsentralen, jf, laiteriet "kvalitet" og underkriteriet "bemanning". Klagenemnda kan imidlertid ikke se at klager skårer så mye høyerc på kriteriene erfaring og kvalitet at det påf fremstår usaklig, urimelig eller vilkårlig å legge avgjørende vekt på en prisdifferanse % Klagenemnda kan ikke se at skjønnet er basert på feil faktum eller at valg av tilbudet for øvrig er i strid med har på denne bakgrunn kommet til lov og forskrift om offentlige anskaffelser.

Konklusjon

Klagenemnda finner etter det anførte at Bærum kommune ikke har brutt lov eller forskrift om offentli ge anskaffelser ved anskaffelse av tryg ghetsalarmtj enester. MM ( klagenemnda, For Inger Roll-Matthiesen 1912-03