KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/200 – Avvisning av uklart tilbud (Bærum)
Faktum
Bærum kommune kunngjorde 4. januar 2005 en åpen anbudskonkurranse om innsamling, transport og mottak av papiravfall samt innsamling og transport av plastavfall. Konkurransegrunnlaget stilte et absolutt krav om at plast og papir skulle samles inn samtidig, noe som ble ytterligere presisert på en tilbudskonferanse 12. januar 2005 der omfanget av transportarbeid ble oppgitt som et tildelingskriterium. Tre tilbud ble mottatt 2. mars 2005. I klagers tilbud fremgikk det under punkt 5 at plast skulle «kjøres på egen bil og egen rute». Den 9. mars 2005 tok innklagede telefonisk kontakt med klager; partene var uenige om innholdet i samtalen. Den 30. mars 2005 avviste innklagede klagers tilbud med den begrunnelse at kjøring av plast på separate dager utgjorde et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget, jf. FOA 2001 § 8-10 første ledd bokstav c. Klager bestred avvisningen og anmodet også klagenemnda om å uttale seg om vilkårene for erstatning. Kontrakt ble inngått 24. mai 2005, og klagen ble fremsatt 1. juli 2005.
KOFAs vurdering
1. Avvisning på grunn av uklart utformet tilbud (FOA 2001 § 15-10 første ledd bokstav d)
Rettsregel: Et tilbud skal avvises dersom det er «uklart utformet slik at det kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de andre tilbudene», og gjelder uklarheten vesentlige forhold, er avvisning obligatorisk, jf. FOA 2001 § 15-10 første ledd bokstav d. KOFAs tolkning: Klagenemnda tolket bestemmelsen slik at uklarhet ikke behøver å skyldes uttrykkelig forbehold; det er tilstrekkelig at ordlyden skaper begrunnet tvil om tilbyderens forpliktelse på et vesentlig punkt. Avgjørende faktum: Klager presiserte at plast skulle kjøres på «egen bil og egen rute» uten å klargjøre at innsamlingen ville skje samme dag som papiret. Konkurransegrunnlagets krav til samtidighet – gjentatt og presisert på tilbudskonferansen – måtte «oppfattes som et absolutt krav». Uklarheten var dermed «knyttet til et vesentlig forhold ved tilbudet». Delkonklusjon: Tilbudet skulle vært avvist allerede på dette grunnlaget, uavhengig av telefonsamtalen 9. mars.
2. Telefonsamtalen og etterprøvbarhet
Rettsregel: Forhandlingsforbudet i FOA 2001 § 9-1 andre ledd forbyr oppdragsgiver å ta kontakt med tilbyder på en måte som endrer tilbudets innhold. KOFAs tolkning: Siden tilbudet uansett skulle vært avvist etter § 15-10 første ledd bokstav d, fant klagenemnda det ikke nødvendig å ta stilling til om telefonsamtalen isolert sett var i strid med regelverket. Delkonklusjon: Spørsmålet om avvisning på grunnlag av telefonsamtalen ble ikke avgjort.
3. Krav til snarest mulig meddelelse om avvisning (FOA 2001 § 8-13 første ledd, jf. § 3-8 første ledd)
Rettsregel: Oppdragsgiver skal «snarest mulig» ta stilling til avvisningsspørsmålet og deretter snarest mulig sende skriftlig begrunnelse, jf. FOA 2001 § 8-13 første ledd, jf. § 3-8 første ledd. KOFAs tolkning: Vurderingen av hva som er «snarest mulig» beror på en konkret helhetsvurdering av forsvarlig saksbehandling, herunder behovet for avklaring på flere nivåer i organisasjonen. Avgjørende faktum: Fra telefonsamtalen 9. mars til skriftlig avvisningsmelding 30. mars gikk ni virkedager, medregnet påskeferie og helger. Klager fikk informasjon om avvisningen 31. mars, mens kontrakt ikke ble inngått før 24. mai – nær to måneder senere. Klagenemnda bemerket at klager «ikke ble fratatt noen rettigheter». Delkonklusjon: Kravet om snarest mulig behandling og meddelelse var oppfylt.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Bærum kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Klagers tilbud var uklart utformet på et vesentlig punkt – forholdet til kravet om samtidig innsamling av papir og plast – og skulle vært avvist etter FOA 2001 § 15-10 første ledd bokstav d. Saksbehandlingstiden for avvisningsbeslutningen ble ikke ansett som brudd på kravet om snarest mulig behandling. Grunnlag for erstatning ble ikke funnet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivere har plikt til å avvise tilbud som er uklare på vesentlige punkter, selv der tilbudet ikke inneholder et uttrykkelig forbehold. Det er tilstrekkelig at ordlyden skaper begrunnet tvil om tilbyders forpliktelse på et konkurransegrunnlagets absolutte krav. Avgjørelsen viser også at vurderingen av om «snarest mulig»-kravet ved avvisningsmeddelelse er oppfylt, er kontekstuell: tid til intern organisatorisk avklaring aksepteres, og det legges vekt på hvor lang tid leverandøren faktisk hadde til å ivareta sine interesser før kontraktsinngåelse. Avgjørelsen er avsagt under FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616), men de prinsipielle poengene om uklarhet i tilbud og saksbehandlingstid for avvisning har paralleller i senere regelregimer.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2005/200 Bærum kommune
Innklaget: Bærum kommune
Klager: Stena Scanpaper AS og Transportsentralen Asker og Bærum AL
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentligeanskaffelser Innkiagedegjennomførte åpenanbudskonkurranse om innsamling, transport ogmottakav papiravfalloginnsamlingogtransport avplastavfall. Klagenemndafantat innkiagedeikke haddebrutt regelverketvedå avvise klagers tilbud. Klagenemndas avgjørelse30. oktober 2006i sak2005/200 Klager: Stena ScanpaperAS & TransportsentralenAskerog BærumAL Innkiaget: Bærumkommune Klagenemndas medlemmer: SveinDahl, higerRoll-Matthiesen, AndreasWahi. Saken gjelder: Avvisning. Kravtil snarligbeslutning om avvisning. Bakgrunn:
(1) Bærum kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 4. januar 2005 en åpen anbudskonkurranse ominnsamling, transport ogmottak av papiravfall og innsamling ogtransportavplastavfall.
(2) I konkurransegrunniagetfremgikkdet at: “Plastavfallskalsamles inn samtidigmedpapiravfallet.”
(3) I møtereferatet fra tilbudskonferanse- og befaring gjennomført 12. januar 2005 ble dettepresisert: “I tillegg er det et viktigpoeng atpapir ogplast blir samlet inn på samme dag. Detteerbakgrunnenfor kravetomsamtidiginnsamlingavpapirogplast. Vi ber om at tilbyder i tilbudet beskriver hvordan dette vil bli løst. Omfanget av transportarbeidsom løsningen medfører vil være et tildelingskriterie ved vurdering av tilbudene.”
(4) Klager var en av tre som leverte tilbud. Etter anbudsprotokollen ble alle tre tilbud mottatt2. mars 2005. Underpunkt 5.i klagerstilbudbledet opplystat: “Plasten kjørespå egenbilogegen rute.”
(5) Den9. mars tok innidagedekontakt med klagerpå telefon. Parteneerikke enige om innholdeti samtalen. Postadresse Besøksadresse TIl.: 5559 7500 F-post: Postboks439 Sentrum Olav Kyrresgate 8 postmottak@kofa.no
(6) Innldagede avviste klagers tilbudi brevav 30. mars 2005 med følgendebegrunnelse: “Itilbudsbrevetspkt. 5 skriverDe blantannet: ‘Plasten kjørespå egen bil ogegenrute’. Påspørsmålfra SteinarSkoglund09.03.05 opplysteDeres GunnarLindberg atdette innebæreratplast vilblisamletinnpåandredagerennpapir. (...) Innsamling av papir og plast på forskjellige dager er et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. (...) På grunn av dette må vi dessverre avvise deres tilbud. Vi viser til Forskr~fiom offentlige anskaffelser, § 8-10 (1) c.”
(7) Klager oppfordret innkiagede i brev av 4. april 2005 til å trekke avvisningen, en oppfordringinnidagede avvistei brev av7. april.
(8) Meddelelse om innstillingen er også datert 7. april 2005, og det ble i meddelelsen opplyst at kontraktsinngåelse skulle skje 20. april. Kontraktsinngåelse fant faktisk sted 24. mai2005. Anforsler: Kiagers anførsler:
(9) Klageranfører atinnidagede harbrutt regelverketfor offentlige anskaffelser.
(10) Klager hevder at det er i stridmed lov om offentlige anskaffelser§ 5 tredje ledd og god forvaltningsskikk at spørsmålet om hvorvidt plast og papir skulle innhentes samtidig, ble tatt opp muntlig med klager. Denne feilen har også medført uriktig avvisning av klagers tilbud. Videre inneholdt ikke tilbudet, slik det forelå før telefonsamtalen, en uklarhet som skulle medføre at det ikke var mulig å bedømme det iforhold tildeøvrige tilbudene. (il) Dersom innidagede etter telefonsamtalen 9. mars 2005 besluttet å avvise kiagers tilbud, hevder klager at det ikke snarest mulig er gitt skriftlig melding om avvisningen, ogat detteeri stridmed § 3-8 (1).
(12) Dersominnkiagede hevder at det førstble tatt stilling til avvisningsspørsmålet på et senere tidspunkt, menerklager at detikke blegjort snarestmulig. Detteer istrid med § 8-13 (1) og tilbudsgrunnlaget punkt 2.4. Utsettelsen gjorde at klager ble fratatt mulighetentil åivaretasinerettigheter, ogdelta i konkurransenpå samme vilkårsom deandre leverandørene.
(13) Klager anmoderklagenemnda omåuttale segomhvorvidt vilkårene forerstatning er oppfylti dettetilfellet.
Innklagedesanførsler:
(14) Innklagedebestrider åha bruttregelverketforoffentlige anskaffelser.
(15) Innklagede anfører at telefonsamtalenvar i strid medforhandlingsforbudet i forskrift om offentlige anskaffelser § 9-1 (2). Konsekvensen av dette er at tilbudet må vurderes slik det forelåfør telefonsamtalen. Tilbudet er i så fall uklart på en måte som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, og kommunen hadde derfor plikt til å avvise tilbudet etter § 8-10 (1) bokstav d. Telefonsamtalen har med dette ikke medført uriktig avvisning fordi tilbudetuansettskullevært avvist.
(16) Innklagede hevder at avvisningsmeddelelsen av 30. mars på grunnav påskeferie og helger i realiteten ble besluttet og meddelt kun ni virkedager etter telefonsamtalen. Innklagede bestrider at § 8-13 (1) med dette er brutt. Innklagede må ha rett til å gjennomgå tilbudene og konferere innad og vurdere spørsmålet nøye. 9 dager er såledesikkebruddpå§ 8-13 (1).
(17) Videre har klager hatt nesten to måneder fra varsel om avvisning til kontrakt ble inngått. Detteskulleværetilstrekkelig forklagertil åivareta sine interesser. Klagenemndas vurdering:
(18) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Kontrakt ble inngått 24. mai 2005 og klagen blefremsatt 1.juli 2005. Klagen er således rettidig. Anskaffelsen følger etter sinverdi forskriftomoffentlige anskaffelser del I og II,jf. forskriftens § 2-2,jf § 2-1. Avvisningpå grunn avtilbudets ordlyd
(19) Klagenemnda finner grunntil åbemerke at ettilbud skal avvises dersomdet eruklart utformet slik atdet kanmedføre tvil omhvordan tilbudet skal bedømmesi forholdtil de andre tilbudene, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 15-10 (1) d. Gjelder uklarheten vesentlige forholdvedtilbudet skal tilbudetavvises.
(20) Etter nemndas oppfatning er klagers tilbud uklart i forhold til kravet om samtidig innsamling avplast og papir. Nårdet itilbudetpresiseres at plast skalkjøres på egen bil og egen rute, burde det på bakgrunn av konkurransegrunniagets krav om samtidighet også vært klargjort at kjøring skal skje på samme dag som papirinnsamlingen.Når det ikke ertilfelle, skapes det en uklarhet med hensyntil om klagerhartatt et forbeholdomkjøringavplastpå enannen dagenn papir.
(21) Konkurransegrunniagets krav til samtidighet, som også ble presisert på tilbudskonferansen, må oppfattes som et absolutt krav. Dermed eruklarhetenknyttet til et vesentlig forhold vedtilbudet, ogtilbudet skulle etterklagenemndas oppfatning værtavvist. Krav tiletterprøvbarhet
(22) Siden ldagers tilbud likevel skulle vært avvist, tar ikke klagenemnda stilling til hvorvidt avvisningenpå grunnlag av telefonsamtalen av 9. mars var i strid med regelverket. Meddelelse omavvisning 3.
(23) Telefonsamtalen som dannet grunnlag for avvisning fant sted den 9. mars. Tre uker senere, den 30. mars, sendte oppdragsgiver begrunnelse i tråd med formkravene i § 3-8(1)
(24) Etter forskrift om offentlige anskaffelser § 8-13 (1) jf § 3-8 (1) skal oppdragsgiver snarest mulig ta stilling til spørsmåletom avvisning, og deretter snarest mulig sende ut en skriftlig begrunnelsetil leverandøren. Vurderingen om hvasom er å anse som “snarest mulig” må bero på en konkret helhetsvurdering av hva som er forsvarlig saksbehandling.
(25) I dette tilfellet fortoner det segsom relativtenkelt å konstatere et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Når en oppdragsgiver skal beslutte å avvise, synes det imidlertid ofte nødvendig med avklaring på flere nivå i en organisasjon. Dette sammen med de faktiske ogjuridiske avkiaringer som ofte må foretas, innebærer at det må avsettes nok tid til forsvarlig saksbehandling. For klager vil det avgjørende i alle tilfelle være hvor lang tid som går fra han blir orientert om avvisningen til tildeling av kontrakt faktisk skjer. I dette tilfellet fikk klager informasjon om avvisningen31. mars, mens kontrakt faktisk ikke ble inngått før24. mai. Klagerble således ikke fratatt noen rettigheter. Etter det som er opplyst, mener klagenemnda dermed at kravet om at oppdragsgiver “snarest mulig skal ta stilling til spørsmålet omavvisning”,jfforskriftom offentlige anskaffelser§ 8-13 (1), er oppfylt. Erstatning
(26) Etter nenmdas syn skulle kiagers tilbud vært avvist som følge av at det var uklart utformet. Påbakgrunn av konklusjonene ovenfor kan ikke klagenemnda se at det er grunnlag foråkreve erstatning. Konklusjon: Bærumkommunehar ikkebruttregelverketforoffentlige anskaffelser. 3O.l~2~06 . ~ IngiRoll-Matthie~i ~
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 15-10 — Obligatorisk avvisning av uklart utformet tilbud der uklarheten gjelder vesentlige forhold – grunnlaget klagenemnda bygget konklusjonen på
- FOA 2001 § 8-10 — Avvisning av tilbud – hjemmelen innklagede opprinnelig påberopte seg (bokstav c, vesentlig avvik)
- FOA 2001 § 8-13 — Krav om at oppdragsgiver snarest mulig tar stilling til avvisningsspørsmålet og sender skriftlig meddelelse
- FOA 2001 § 3-8 — Formkrav til skriftlig begrunnelse ved avvisning, jf. § 8-13
- FOA 2001 § 9-1 — Forhandlingsforbud i åpen anbudskonkurranse – spørsmål om telefonsamtalen var i strid med andre ledd; ikke avgjort av nemnda
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi – anskaffelsen fulgte del I og II, jf. § 2-1
- FOA 2001 § 2-1 — Anvendelsesområde og terskelverdi, jf. § 2-2
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til anskaffelsesprosessen, herunder tredje ledd om likebehandling og etterprøvbarhet – påberopt av klager