KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/67: Ulik tilbudsfrist og habilitet – Eide kommune
Faktum
Eide kommune kunngjorde 21. februar 2003 en åpen anbudskonkurranse for bygging av fem omsorgsboliger. Konkurransegrunnlaget fastsatte tilbudsfristen til 20. mars 2003 kl. 14.00. Ved brev 11. mars 2003 ble fristen forlenget til 27. mars 2003, men uten at klokkeslett ble angitt. I dagene forut for den nye fristen kontaktet tre leverandører kommunens saksbehandler for å avklare tidspunktet; blant disse var Eide Byggservice AS, som ble opplyst om at fristen var «ut dagen». Fem leverandører, herunder klager Tradbo AS, møtte opp ved rådhuset kl. 14 den 27. mars, og tilbudsåpning ble gjennomført kl. 14.10–14.30 med åtte innkomne tilbud. Eide Byggservice AS leverte sitt tilbud kl. 15.15 og fikk dette godtatt av kommunen med henvisning til den opplysning selskapet hadde fått. Eide Byggservice AS leverte laveste tilbud (kr 3 496 330 eks. mva.), mens klager hadde nest laveste tilbud (kr 3 816 520 eks. mva.). Det eneste tildelingskriteriet var pris. En avdelingsleder i kommunens driftsenhet eide 35 % av aksjene i Eide Byggservice AS; hans bror eide 15 %. Avdelingslederen hadde ikke deltatt i saksbehandlingen og var dokumentert fraværende under tilbudsåpningen.
KOFAs vurdering
1. Tilbudsfristen og likhetsprinsippet. Rettsregelen er at oppdragsgiver plikter å likebehandle leverandørene, jf. lov om offentlige anskaffelser (LOA 1999) § 5 første ledd og forskrift om offentlige anskaffelser (FOA 2001) § 3-1 (2). KOFA tolkede meddelelsen av 11. mars 2003 slik at den isolert sett bare forskjøv datoen, ikke klokkeslettet, og at tilbudsfristen dermed var kl. 14.00 – slik de fem fremmøtte leverandørene forsto det. Kommunen hadde likevel gitt Eide Byggservice AS motstridende beskjed om at fristen gjaldt «ut dagen». KOFA la til grunn at kommunen «hadde gitt innbyrdes motstridende opplysninger om tidspunktet for tilbudsåpningen», og at det korrekte i en slik situasjon ville vært å holde fast ved fristens utløp ved kontortidens slutt for alle. Det avgjørende faktiske forholdet var at tilbudsåpning allerede var gjennomført og prisene dermed kjent da Eide Byggservice AS leverte sitt tilbud. KOFA understreket at reglene «må tolkes slik at en slik mulighet for dette grundig utelukkes», uavhengig av om prislekking faktisk hadde skjedd. Delkonklusjon: Kommunen hadde ikke adgang til å godta tilbudet fra Eide Byggservice AS. Feilen kunne ikke rettes ved avvisning av denne leverandøren alene, ettersom selskapet hadde forholdt seg til de opplysninger det var gitt. Eneste korrekte løsning var å avlyse konkurransen og starte prosessen på ny.
2. Habilitet – ansattes eierandel i leverandørselskap. Rettsregelen følger av FOA 2001 § 3-5 (1), som forbyr firma «som helt eller i overveiende grad eies av en eller flere av oppdragsgivers ansatte» å delta i konkurranse med den forvaltningsgren der eieren gjør tjeneste. KOFA tolket «i overveiende grad» etter en naturlig språklig forståelse til å kreve mer enn 50 % eierandel. Avdelingslederens andel på 35 % var ikke tilstrekkelig. Hva gjaldt brorens andel på 15 %, slo KOFA fast at det ikke finnes grunnlag i regelverket for å identifisere en ansatts eierandel med nærstående familiemedlemmers eierandeler. Avdelingslederen hadde dessuten ikke hatt befatning med anskaffelsen. Delkonklusjon: Eide Byggservice AS var ikke avskåret fra å delta i konkurransen etter habilitetsregelen i FOA 2001 § 3-5 (1). KOFA fant det heller ikke nødvendig å vurdere forvaltningslovens § 6 annet ledd om inhabilitet, siden avdelingslederen ikke hadde deltatt i saksbehandlingen.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Eide kommune hadde brutt regelverket ved å anvende ulike tilbudsfrister for konkurrerendeIeverandører og ved å fullføre konkurransen med tildeling uten å ivareta likhetsprinsippet i LOA 1999 § 5 første ledd og FOA 2001 § 3-1 (2). Habilitetsanførselen ble ikke tatt til følge. Kommunen ble bedt om å opplyse innen 2. juli 2003 hvilke tiltak som ville bli iverksatt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at oppdragsgiver bærer risikoen for uklare eller motstridende opplysninger om tilbudsfristen. Gis ulike leverandører faktisk ulike frister – også som følge av muntlige avklaringer – kan ikke konkurransen fullføres uten at likhetsprinsippet krenkes. I slike tilfeller er avlysning og ny konkurranse den eneste rettmessige utveien. Avgjørelsen klargjør videre at habilitetsforbudet i FOA 2001 § 3-5 (1) forutsetter mer enn 50 % eierandel for at «overveiende grad»-vilkåret er oppfylt, og at identifikasjon mellom ansattes og nærstående familiemedlemmers eierandeler ikke har grunnlag i bestemmelsen.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/67 Eide kommune
Innklaget: Eide kommune
Klager: Tradbo AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
AV: Ved\egg a I/ Ò Sak,. Klagenemnda for offentlige anskaffels et Klagenemndas avgiørelse 5. juni 2003 i sak 2003/67 Klager: Tradbo AS 6670 Øydegard Innklaget: Eide kommune 6490 Eide Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Kai Krüger, Inger Roll-Matthiesen. Saken gielder: Forbud mot at selskaper hvor ansatte hos oppdragsgiver har eierandeler deltar i konkurransen. Tilbudsfrist.
Bakgrunn
Eide kommune ved Plan og Næringsetaten (heretter kalt "innklagede") kunngjorde 21.2.2003 I en anskaffelse av hovedentreprise for bygging av fem omsorgsboliger. konkurransegrunnlaget ble det opplyst at tilbudsfristen var 20.3.2003 kl. 14. Leverandørene som hadde fått utlevert konkurransegrunnlaget fikk i brev 11.3.2003 opplyst at'. "På grunn av atfristen blir knappfor åfå inn tilbudfra underleverandører utsettes fristenfor innlevering av anbudfor nye omsorgsboliger til Torsdøg 27. mars 2003". Kommunens saksbehandler ble kontaktet av tre leverandører den 26. og27 . mats med forespørsel om presisering av innleveringsfristen. En av disse var Eide Byggservice AS. Kommunens saksbehandler svarte at innleveringsfristen var "ut dagen" den27 '3.2003' og at anbudsåpning var neste dag. Lifi før kt. 14 den27 . mars møtte fem leverandører,herunder klager, opp i Eide rådhus for å levere sine tilbud og for å være med på tilbudsåpningen. Leverandørene ga uttrykk for at tilbudsfristen måtte være kl. 14, slik som angitt i konkurransegrunnlagetfør endringen av dato. Kommunens representant forsøkte å kontakte saksbehandler på telefon. Denne var imidlertid fullt opptatt meà gårdsarbeid og hadde ikke tid til å drøfte dette nærmere over telefon. Saksbãhandleren ikal imidlertiá ha sagt at han "tok det til etterretning" at anbudsåpning da ville skje umiddelbart.
Etter dette ble det besluttet å gjennomføre tilbudsåpning. Den startet kl. 14.10 og var avsluttet kl. 14.30. Det var da kommet inn åtte tilbud. Eide Byggservice AS møtte opp kl. 15.15 og leverte inn sitt tilbud. Eide Byggservice AS viste til samtalen med kommunens representant, og anførte at tilbudsfristen måtte anses å være ut dagen. Innklagede valgte å ta med tilbudet fra Eide Byggservice AS i evalueringen. Klager leverte inn et tilbud på kr. 3 816 520,- eks. mva. og et altemativt tilbud på kr. 3 532 813,- eks. mva. Eide Byggservice AS leverte inn laveste tilbud på kr. 3 496 330,- eks. mva. Innklagede har i meddelelse til leverandørene opplyst at tilbudet fra Eide Byggservice AS vil bli valgt. En avdelingsleder i kommunens avdeling "Drift" eier 35 % av aksjene i Eide Byggservice AS. Hans bror eier 15 %. Fra 1.5.2003 ble avdeling "Drift" slått sammen med avdeling "Plan og næring". Avdelingslederen har kontor i samme bygg som tilbudsåpningen fant sted. Avstanden til kontorene til Eide Byggservice AS er ca. 1,5 km. Det fremgår av saken at vedkommende avdelingsleder ikke hadde befatning med den aktuelle anskaffelse. Det er for øvrig dokumentert at vedkommende var ute på oppdrag da tilbudsåpningen skjedde og saken ble behandlet. Partenes anførsler
Klagers anførsler
Klager anfører at endringen av fristen for innlevering av tilbud kun omfattet dato, ikke klokkeslett. Tilbudet fra Eide Byggservice AS bte derfor levert for sent, og skulle vært awist. Kommunens saksbehandler ble ikke presset eller villedet av leverandøreîe til å gjennomføre åpningenkl.14. Eide Byggservice AS er avskåret fra å kunne delta i konkurransen på grunn av avdelingslederen i kommunens eierandeler i selskapet. Han må her identifiseres med sin brors eierandeler. Dersom det inngås kontrakt med Eide Byggservice AS må klager ha krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen. Klager hadde nest laveste tilbud, og det eneste titdeiingskriteriet var pris. Subsidiært må klager ha krav på den negative kontraktsinteresse. flager ville ikke deltatt i konkunansen dersom han hadde visst at konkurransen ble gjennomført på denne måten. I nnkl a ge d e s anfø r s I e r : Fristen for innlevering av tilbud var ut dagen den27 .3 '2003 ' Kommunens representant ble presset og villedet av de fremmøtteleverandørene til å åpne tilbudene, og dét er derfor de selv som er ansvarlige for at deres tilbud ble åpnet før fristen. Det er usannsynlig at Eide Byggservice AS kan ha fått tilgang til prisene fra tilbudsåpningen. Det er i den forbindelse relev ant atprisforskjellen på tilbudet fra Eide Byggservice AS og det nest laveste tilbudet var stor. Feilen kan derfor uansett ikke ha hatt betydning for utfallet av konkurransen. ')
Det er ikke grunnlag for å identifisere avdelingslederen i kommunens eierandeler med hans brors eieranáeler i Eide Byggservice AS. Uansett kan forbudet mot at firma som helt eller i overveiende grad eies av ansatte hos oppdragsgiver deltar i konkurransen bare gjelde for eierandeler som er mer eruÍr 50%. Avdelingslederen har ikke på noe tidspunkt være involvert i prosjektet.
Klagenemndas vurdering
Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse,jf. forskrift fastsatt ved kgl. res. 15.11.2002 nr. 1288 om klagenemnda for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsens verdi overstiger ikke terskelverdiene i forskrift fastsatt ved kgl. res. 15.6.2001 om offentlige anskaffelser $ 2-2, ogfølger således reglene i forskriften del IIL Tilbudsfristen: Utgangspunktet for vurderingen er at konkurransegrunnlaget fastsatte tilbudsfristen til ZOS.ZOOZ "kl. l4u, og at meddelelsen I 1.3.2003 som endret tidspunktet for tilbudsåpningen ikke anga noe klokkeslett for åpningen. Isolert sett ville det dermed ligge nær å tolke meddelelsen lL3.2003 slik de fremmøtte leverandører åpenbart har gjort, nemlig at det bare gjaldt en forskyvning av dato, ikke av klokkeslett for tilbudsåpningen som fortsatt var kl t+.00. Men dei rådet åpenbart en viss forvirring innen kommunen om dette, all den stund det på kommunens vegne ble sagt til blant annet Eide Byggservice AS at fristen denne dagen var iorskjøvet til ut dagen den27.3, det vil si før kontortidens slutt. Dette er for øvtigi tråd med alminnelige anbudirettslige prinsipper. Om det ikke er angitt noe annet utløper tilbudsfristen ved kontortidens slutt den fastsatte tilbudsdato. Innklagde hadde dermed gitt innbyrdes motstridende opplysninger om tidspunktet for tilbudsåpningen. Det korrekte ville da være å holde fast ved âf f.irt"n gjaldt til utløpet av dagen, slik Eide Byggservice AS hadde fått beskjed om. Eide Byggsèivice AS ville riktignok oppnådd to timer lengre frist enn de øvrige leveiandørene. Klagenemnda anser imidlertid dette for å være av mer underordnet betydning. Siden vedkommende kommunale saksbehandler ikke var tilgjengelig på det kritiske tidspunktet, forelå det så vidt klagenemnda forstår ikke noen mulighet til å få avklart hvilke besk¡eder som faktisk var gitt. Gjennomfører man tilbudsåpning på ulike tidspunkter, vil den som kommer senere med sitt tilbud ha en teknisk mulighet for â g¡øre seg kjent med konkurrentenes priser og forholde seg til disse. Klagenemnda har ingen grunn til å tro at det i dette tilfelte ble lekket opplysninger på irregulær måte, men reglene må tolkes slik at en slik mulighet for dette gtrtràit utelukkes. Det var derfor en feil av kommunen å godta at Eide Bygg"service AS frkk delta. Feilen kunne im rettet ved ä awise Eide gíããr..ui.e AS, fordi denne forholdt seg til k var blitt gitt. Slik saken stô, viUe det eneste korrekte derfor være à avly og starte prosessen på ny. At leverand øreîei et slikt tilfelle kjenner hverandres priser er ingen hindring; dette forhold vil gjelde samtlige deltagere og kan ikke misbrukes ved en ny konkurranse. Likhetsprinsippet overholdes dermed. Hqbilitet: Det følger av forskrift fastsatt ved kgl. res. 15.11.2001 om offentlige anskaffelser $ 3-5 (1) at .n *ru:tt hos oppdragsgiveren ikke kan delta i konkurranse eller inngå kontrakt med den administrasjon huor lJn grt tjeneste. Det samme gielder firma som helt eller i overveiende grad eies av en eller flere av oppdragsgivers ansatte' JI
#2/3 rr- 6-03;11 :¿J, ¡Jurt,Clsk f¿l'.ultet ; +4755589540 Dettglger av cn naturlig f'orståelsc av ordlyclcn at "i overveiende gtad" bet¡rr mer enn 50 Va eierandcler. At avdelingslederen i kommunen hadde en eierandel pä 35 o/o i selskapct er dcrfor ikke tilstrckkelig til at selskapet skal utelukkes fra korrkurrânsen alsne av denne årsak. Ut fra det opplyste legger klagenemnda for Øvrig til grunn at avdelingsledercns bror mcd de rostcrende eierandeler i Eide Byggservice AS ikkc er ansatt i kommunen. Klagenemnda kan ikke se at det er grunnlag i clenne saken for noen identifikasjon melìom ¿ìnsattes eierandeler i et firma og nærstâcnde eller familicmcdlcmmcrs eierandeler. Klagenemnda tilføyer at vedkornmendp avdplingsleder ikke har deltatt i saksbehandlingen og jf klagenemnda bshøver derfor ilike berøre reglene om forvaltrtirrgsrettslig ugyldighet, tbrvaltningslovens $ 6 annet ledd, som også kommer til anvcndelse ved offentlige anskaffelsor. Omorganisering av kommunens administrasjon fant under enhvcr omstendighet sted senere enn de hendelser Saken gielder og har dcrforingen betydning.
Konklusjon
Eide kommune har brutt reglene for offentlige anskaffelser ved å anvcnde ulike tílbudsfrister for konkurrerçnde lovcrandører, sarnt fullføre konkurransen ved tildeling til en leverandør jf uren å iva¡eta li}Jretsprinsippet i lov om offentlige anskaffeìser $ 5 første ledd, forskrift om otïentlige anskaffelser $ 3-l(2). Klagenemncla ber opplyst innen 2. juli 2003 hva Eide kommune vil gjøre for å retto den feil som er begått. tluL¿ For klagenemnda, Kai Krüge!, 5.6..2003
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Likhetsprinsippet – grunnleggende krav til offentlige anskaffelser; brudd konstatert
- FOA 2001 § 3-1 — Grunnleggende krav, herunder likebehandling av leverandører; brudd konstatert
- FOA 2001 § 3-5 — Habilitet – forbud mot deltakelse for selskaper som helt eller i overveiende grad eies av ansatte hos oppdragsgiver; ikke brudd
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier – anskaffelsen falt under nasjonal terskelverdi og fulgte forskriftens del III
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Forvaltningsrettslig inhabilitet – nevnt av KOFA men ikke avgjørende siden avdelingslederen ikke deltok i saksbehandlingen
- Klagenemndsforskriften (kgl. res. 15.11.2002 nr. 1288) § 6 — Klageinteresse – Tradbo AS som deltaker i konkurransen hadde saklig klageinteresse