KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/163: Plikt til å sende konkurransegrunnlag
Faktum
Stavanger Parkering KF kunngjorde 18. februar 2005 en konkurranse med forhandling om levering av nytt gulvbelegg i St. Olavs Parkering. Kunngjøringen på Doffin angav 18. mars 2005 kl. 12:00 som «Frist for forespørsel om deltakelse». Konkurransen ble gjennomført uten prekvalifisering. Den 14. mars 2005, innen fristen, sendte NST Byggservice AS en e-post til innklagedes kontaktperson der selskapet opplyste at det ønsket å gi pris på prosjektet og vedla fem selskapattester. Innklagede tolket e-posten som en del-innlevering av tilbud med varsel om at pris ville følge, og sendte ikke konkurransegrunnlaget til klager. Klager fikk dermed ikke deltatt i konkurransen. Det fremgikk videre av innklagedes anskaffelsesprotokoll at én leverandør fikk innlevere tilbud 22. mars – etter tilbudsfristens utløp – etter avtale med en ansatt hos innklagede. Denne leverandøren ble siden avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og saklig virkeområde. Rettsregelen følger av forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 6. KOFA tolket bestemmelsen slik at en leverandør som har ønsket å delta i konkurransen, men ble hindret i dette gjennom oppdragsgivers feil, har saklig klageinteresse. Avgjørende faktum var at klager hadde henvendt seg innen fristen med sikte på deltakelse. Delkonklusjon: klager ble ansett som part med klageinteresse.
2. Plikt til å sende konkurransegrunnlag. Rettsregelen er FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616) § 16-3 (1) fjerde og sjette punktum, som fastsetter at «alle leverandører som ønsker å delta i konkurransen» har krav på å få tilsendt konkurransegrunnlaget ved konkurranse med forhandling uten prekvalifisering. KOFA tolket bestemmelsen slik at frist for forespørsel om deltakelse og frist for tilbud var sammenfallende fordi innklagede valgte en-trinnsprosedyre, og at enhver leverandør som meldte seg innen denne fristen, utløste plikten til oversendelse. Avgjørende faktum var at klagers e-post av 14. mars 2005, som inneholdt ønske om «å gi pris på dette prosjektet» og vedlagte attester, etter kunngjøringstekstens ordlyd «ikke tvilsomt» måtte forstås som en forespørsel om å motta konkurransegrunnlaget. At innklagede oppfattet det som en del-innlevering av tilbud, endret ikke den rettslige plikten. Delkonklusjon: innklagede brøt FOA 2001 § 16-3 (1) ved å unnlate å sende konkurransegrunnlaget til klager.
3. Aksept av tilbud innlevert etter tilbudsfristen. Rettsregelen er FOA 2001 § 15-10 (1) bokstav a), som forbyr oppdragsgiver å åpne tilbud innlevert etter tilbudsfristens utløp. KOFA tolket bestemmelsen slik at det ikke er adgang til å avtale seg frem til å akseptere sene tilbud. Avgjørende faktum var at protokollen dokumenterte at én leverandør leverte tilbud 22. mars – fire dager etter fristen – «etter avtale med en ansatt hos innklagede». KOFA bemerket imidlertid at feilen «ikke har fått noen betydning» fordi leverandøren ikke ble invitert til forhandlinger. Delkonklusjon: innklagede brøt FOA 2001 § 15-10 (1) bokstav a), men bruddet fikk ingen konkret innvirkning på konkurransens utfall.
Konklusjon
KOFA konkluderte med to brudd på regelverket. Stavanger Parkering KF brøt FOA 2001 § 16-3 (1) ved ikke å sende konkurransegrunnlaget til NST Byggservice AS, som hadde fremsatt en rettidig og utvetydig forespørsel om deltakelse. Oppdragsgiveren brøt også FOA 2001 § 15-10 (1) bokstav a) ved å akseptere et tilbud innlevert etter tilbudsfristens utløp, selv om dette siste bruddet ikke påvirket konkurransens resultat.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at terskelen for hva som utgjør en «forespørsel om deltakelse» i en konkurranse med forhandling uten prekvalifisering, er lav: en e-post der en leverandør opplyser at den ønsker å gi pris og vedlegger selskapsdokumentasjon, er tilstrekkelig til å utløse oppdragsgivers plikt til å sende ut konkurransegrunnlaget. Oppdragsgivere kan ikke fritas fra denne plikten ved å tolke leverandørens henvendelse som noe annet enn en forespørsel. Avgjørelsen understreker videre at tilbudsfrister er absolutte: avtaler mellom oppdragsgiver og enkeltleverandører om å innlevere tilbud etter fristens utløp er i strid med FOA 2001 § 15-10 (1) bokstav a), uavhengig av om feilen i etterkant viser seg å ha fått konkurransemessig betydning.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2005/163 Stanger kommune v/Stavanger parkeringsselskap KF
Innklaget: Stanger kommune v/Stavanger parkeringsselskap KF
Klager: NST Byggeservice
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1) (cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:7)(cid:9)(cid:4)(cid:1)(cid:1) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:1)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:6)(cid:7)(cid:13)(cid:3)(cid:14)(cid:5)(cid:6)(cid:1)(cid:4)(cid:7)(cid:15)(cid:16)(cid:4)(cid:10)(cid:10)(cid:6)(cid:3)(cid:15)(cid:6)(cid:12) Klager henvendte seg til innklagede innen fristen for å fremme forespørsel om deltakelse i en konkurranse med forhandling uten prekvalifisering. Innklagede misforstod klagers henvendelse, og tolket det som et forvarsel om at klager ville sende inn tilbud. På bakgrunn av kunngjøringsteksten fant klagenemnda at klagers henvendelse måtte forstås som en forespørsel om å få tilsendt konkurransegrunnlag. Innklagede brøt dermed forskrift om offentlige anskaffelser § 16-1 ved å unnlate å sende konkurransegrunnlaget til klager. Klagenemndas avgjørelse 10. oktober 2005 i sak 2005/163 Klager: NST Byggservice AS Innklaget: Stavanger Parkering KF Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Bjørg Ven, Andreas Wahl Saken gjelder: Plikt til å sende ut konkurransegrunnlag
Bakgrunn
(1)Stavanger Parkering KF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 18. februar 2005 en konkurranse med forhandling om leveranse av nytt belegg på gulv i St. Olavs Parkering.
(2)Kunngjøringsskjemaet på Doffin ser slik ut: ”IV.3.3) Frist for mottak av tilbud eller forespørsel om deltakelse (avhengig av om det er en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling) dato Tid (hvis NB! Ved en-trinnsprosedyre for konkurranse med relevant) forhandling etter §16-3, benyttes også frist for forespørsel om deltakelse. Tilbudsfrist kan opplyses i beskrivelsen. (dd) (mm) (åååå)
(3)Etter at innklagede hadde fylt ut kunngjøringsskjemaet, lød annonsen på Doffin slik: ”IV.3.3 Frist for forespørsel om deltakelse: 18.03.2005 (12:00)”
(4)Av kunngjøringen fremgikk det videre at innklagede skulle velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet vurdert på grunnlag av tildelingskriterier som oppgitt i konkurransegrunnlaget.
(5)Den 14. mars 2005 sendte NST Byggservice AS (heretter kalt klager) en e-post til innklagedes kontaktperson. E-posten lød slik: ”Norsk lysningsblad referanse: 2005-03446 – Nytt belegg på gulv i St. Olavs Parkering Vårt selskap NST Byggservice ønsker å gi pris på dette prosjektet. Vedlagt finner De relevante attester for selskapet. Selskapets adresse er: […] Vi hører fra Dem dersom De ønsker ytterligere opplysninger. Med vennlig hilsen […]”
(6)I alt fem attester fulgte som vedlegg til e-posten.
(7)I e-post til innklagede av 26. april 2005 skrev klager følgende: ”Viser til telefonsamtaler 25/4 og 26/4 hvor det kom frem at De ikke har mottatt noe tilbud fra vårt selskap innen anbudsfristen, da det ikke er mulig da vi ikke har mottatt konkurransegrunnlaget. De mener også at det ikke kommer frem av vår henvendelse at vi ønsker tilsendt konkurransegrunnlaget på utlysningen, noe vi er sterkt uenig i da vår henvendelse uten tvil å betrakte som en påmelding og selvfølgelig en forespørsel om papirer. Vi har bedt Dem sende oss papirene umiddelbart og evt. utsette tilbudsfristen, noe De ikke kunne gjøre da tilbudsfristen allerede var gått ut. […]”
(8)Innklagede sendte den 4. mai en e-post til klager som lød slik: ”Har mottatt mail ang klage på saksbehandling. Vi har gått gjennom vår saksbehandling og vi har ikke funnet feil som gjør at situasjonen endrer seg. De som ba om informasjon utover det som stod i utlysningen har mottatt dette. Vi oppfattet ikke at deres firma etterspurte informasjon utover det som stod i utlysingen.”
(9)Klager sendte innklagede en e-post den 5. mai der det blant annet sto følgende: ”[…] Dersom De oppfattet vår henvendelse som en ren opplysning som ikke utløste noen forpliktelse for Dem til å sende oss konkurransegrunnlaget (for det må De jo ha gjort), hvordan hadde De da tenkt at vi skulle få tak i konkurransegrunnlaget for å gi pris?”
(10)Innklagede besvarte e-posten slik den 9. mai: ”Viser til mail av 14.03.03 og mail av 5.05.05
Vi så på innholdet i mailen av 14.03.03 som en slags ”del-leveranse” med info om deres firma. Da vi ikke hørte mer fra dere og det ikke kom inn et mer fullstendig tilbud innen fristen forstod vi det slik at dere ikke så dere tjent med å være med videre.”
(11)Den 9. mai skrev innklagede protokoll. Av denne fremgår det at syv tilbud innkom innen innleveringsfristen 18. mars 2005 kl. 12:00, samt at et tilbud innkom 22. mars etter avtale med en ansatt hos innklagede. Det fremgår videre at denne leverandøren senere ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskriteriene.
Klager har i det vesentlige anført
(12)Klager har rettidig bedt om konkurransegrunnlaget med tanke på å inngi et pristilbud. Innklagede sendte imidlertid aldri konkurransegrunnlaget til klager, som således ikke fikk deltatt i konkurransen.
(13)Klager kunne ikke gi pris på prosjektet uten konkurransegrunnlaget.
(14)Innklagede har forskjellsbehandlet tilbyderne ved å la én leverandør levere tilbud etter den påståtte tilbudsfristen den 18. mars, mens klager ikke ble gitt tilsvarende mulighet.
(15)Den avholdte konkurransen må elimineres og konkurransen må lyses ut på ny slik at alle gis anledning til å delta på like vilkår.
(16)Klagenemnda bes uttale seg om det er grunnlag for å kreve erstatning.
Innklagede har i det vesentlige anført
(17)Den 18. februar var felles frist for å be om konkurransegrunnlaget som for å innlevere tilbud. Det er Lysningsbladets Doffin-database som begrenser informasjonen som kommer frem i annonsen. Punkt IV 3.3 lyder i full tekst ”Frist for mottak av tilbud eller forespørsel om deltakelse”, mens i annonsen er dette blitt til ”frist for forespørsel om deltakelse”. Innklagede har forståelse for at ordlyden kan misforstås dit hen at fristen oppfattes som frist for å be om konkurransegrunnlaget. Imidlertid er det ment som den endelige fristen for å levere tilbud for å delta i konkurransen.
(18)Det fremkom ikke av klagers e-post at det var en forespørsel om å få tilsendt konkurransegrunnlaget. E-posten ble oppfattet som en del-innlevering av tilbudet, med varsel om at de var deltakere og at prisene ville følge senere. Innklagede hadde ikke grunn til å foreta seg annet enn å vente på at tilbudet skulle kompletteres og dermed bli fullstendig.
(19)Innklagede mottok tolv andre klare anmodninger om å få oversendt konkurransegrunnlaget. Klager kunne ha mottatt konkurransegrunnlaget via en av disse anmodningene, enten som morselskap eller som datterselskap eller underleverandør.
(20)Klager har ikke deltatt i konkurransen og har ikke bedt om dokumentene for deltakelse på en slik måte at en måtte kunne forstå dette som anmodning om
deltakelse. Klager er ikke part i saken og har heller ikke klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 6.
(21)Ettersom klager først tok kontakt etter innleveringens utløp, etter at tilbudene var åpnet og det var gjennomført forhandlinger og tildeling var gjort, var det aldri aktuelt å stoppe gjennomføringen av konkurransen og tildeling av kontrakt.
(22)Klager har alene ansvar for at de ikke deltok i konkurransen.
Klagenemndas vurdering
(23)Klager har ønsket å delta i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er kunngjort regulert av forskrift om offentlige anskaffelser del I og III. Klagenemnda legger dette til grunn.
(24)I kunngjøringen har innklagede oppgitt å ha utarbeidet et konkurransegrunnlag, der blant annet tildelingskriteriene for konkurransen var oppgitt. Det er således på det rene at leverandører som ønsket å delta i konkurransen, trengte en kopi av konkurransegrunnlaget for å kunne levere et tilbud.
(25)Innklagede har valgt å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten prekvalifisering, ettersom fristen for forespørsel om deltakelse og frist for innlevering av tilbud var samme dag. Det følger da av forskriften § 16-3 (1) 4. punktum jf. 6. punktum at ”alle leverandører som ønsker å delta i konkurransen”, har krav på å få tilsendt konkurransegrunnlaget. Kunngjøringsskjemaets punkt IV.3.2 gir oppdragsgiver anledning til å sette en frist for utlevering av konkurransegrunnlaget. Denne muligheten har innklagede ikke benyttet seg av.
(26)Klagenemnda finner det ikke tvilsomt at klager ønsket å delta i konkurransen og at dette ble meddelt innklagede i e-posten av 14. mars 2005. Innklagede pliktet således å sende en kopi av konkurransegrunnlaget til klager.
(27)Innklagede har oppgitt 18. mars som frist for å inngi tilbud. Det følger imidlertid av protokollen at en leverandør innleverte tilbud den 22. mars etter avtale med en representant for innklagede. Innklagede har med dette brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 15-10 (1) bokstav a) ved å akseptere et tilbud innlevert etter den fastsatte tilbudsfristen. Klagenemnda kan imidlertid ikke se at feilen har fått noen betydning, da vedkommende leverandør ikke var blant dem som ble innkalt til forhandlinger.
Konklusjon
Stavanger Parkering KF har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3 (1) ved å ikke sende en kopi av konkurransegrunnlaget til klager. Stavanger Parkering KF har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 15-10 (1) bokstav a) ved å akseptere et tilbud innlevert etter tilbudsfristens utløp. For klagenemnda, 10. oktober 2005 Kai Krüger
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 16-3 — Plikt til å sende konkurransegrunnlag til alle leverandører som ønsker å delta ved konkurranse med forhandling uten prekvalifisering
- FOA 2001 § 15-10 — Forbud mot å åpne eller akseptere tilbud innlevert etter tilbudsfristens utløp
- FOA 2001 § 6 — Klageinteresse – hvem som kan klage til KOFA (forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6)