KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/54: Likebehandling i forhandlingskonkurranse
Faktum
Skien kommune kunngjorde 20. juni 2005 en konkurranse med forhandling om bankavtale, videreutlån og forvaltning, gjennomført i samarbeid med Porsgrunn og Bamble kommuner. Det ble forutsatt separate tilbudsdokumenter og kontrakter for hver kommune. Klagen knytter seg utelukkende til anskaffelsens del «Passiva Forvaltning». Konkurransegrunnlaget fastsatte at forvaltergodtgjørelsen skulle angis som en prosentsats av forvaltet volum, og tildeling skulle skje på grunnlag av kriteriene forvaltergodtgjørelse, rapporteringsrutiner og kurs/opplæringstilbud. To leverandører, herunder klager Capital Asset Management ASA, innga tilbud og ble begge invitert til forhandlinger. Under forhandlingsmøtet endret valgte leverandør sitt tilbud til fastpris. Innklagede aksepterte endringen og fant at fastpristilbudet var det økonomisk mest fordelaktige. Klager ble ikke informert om at fastprismodellen ville godtas. Kontrakt ble inngått 31. desember 2005, og klage ble mottatt av KOFA 13. mars 2006.
KOFAs vurdering
1. Prosessuelt grunnlag og regelregime. Rettsregel: Klager må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, og klagen må være rettidig. KOFAs tolkning: Anskaffelsens verdi medfører at forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 (FOA 2001) del I og II kommer til anvendelse, jf. FOA 2001 § 2-2 jf. § 2-1. Avgjørende faktum: Klager deltok i konkurransen, kontrakt ble inngått 31. desember 2005, og klagen ble mottatt 13. mars 2006. Delkonklusjon: Klager har saklig klageinteresse og klagen er rettidig.
2. Likebehandling ved formidling av endrede konkurranseforutsetninger. Rettsregel: Oppdragsgiver plikter å behandle leverandørene likt gjennom hele anskaffelsesprosessen, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5 og FOA 2001 § 3-1. KOFAs tolkning: Forutsetningene for prissetting kan være utslagsgivende i en konkurranse. Når tilbyderne mottar ulik informasjon om disse forutsetningene, virker dette «konkurransevridende». Nemnda la til grunn at plikten til likebehandling gjelder fullt ut også under forhandlingsomgangen: dersom innklagede åpner for en ny prismodell overfor én tilbyder, må samtlige tilbydere informeres. Innklagedes argument om at FOA 2001 § 8-10 (2) bokstav b åpner for å godta tilbud selv om prisen ikke oppgis som forutsatt, og at tilbudene likevel var sammenlignbare, ble ikke funnet avgjørende. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget krevde entydig prissetting som prosentsats av forvaltet volum. Innklagede meddelte valgte leverandør at fastpris likevel ville godtas, uten å gi klager tilsvarende informasjon. Delkonklusjon: Innklagede hadde «unnlatt å opplyse klager om at også tilbud med fastpris vil godtas, men godtatt det overfor valgte leverandør», og anskaffelsen var dermed gjennomført i strid med likebehandlingsprinsippet.
3. Erstatningsspørsmålet. Rettsregel: KOFA kan ta stilling til erstatningsansvar, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 12. KOFAs tolkning: Nemnda skal ha tilstrekkelig faktisk grunnlag for å vurdere erstatningsvilkårene. Avgjørende faktum: Det forelå ikke tilstrekkelig grunnlag i saken til å vurdere om erstatningsvilkårene var oppfylt. Delkonklusjon: Klagenemnda tok ikke stilling til erstatningsspørsmålet.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Skien kommune hadde brutt kravet til likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved kun å opplyse én av to leverandører om at tilbud med fastpris ville godtas. Spørsmålet om erstatningsansvar ble ikke besvart, da nemnda ikke fant tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til dette.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at likebehandlingsplikten gjelder fullt ut under forhandlingsfasen i en konkurranse med forhandling. Dersom oppdragsgiver under forhandlingene åpner for løsninger, prismodeller eller forutsetninger som avviker fra konkurransegrunnlaget, må samtlige gjenværende leverandører informeres om dette samtidig. Det er ikke tilstrekkelig at de avgitte tilbudene rent faktisk lar seg sammenligne på tvers av ulike prismodeller – selve informasjonsasymmetrien er i seg selv egnet til å vri konkurransen. Avgjørelsen er avsagt under FOA 2001, men det underliggende prinsippet om likebehandling er videreført i etterfølgende regelverk.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2006/54 Skien kommune
Innklaget: Skien kommune
Klager: Capital Asset Management ASA
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte enkonkurranse medforhandlingfor avtale betegnetsom bankavtale, videreutlan forvaltning medmer Klagenemndafantat innkiagede hadde brutt § kravettil likebehandling lov omoffentlige anskaffelser 5 vedkun a opplyse en av de to i leverandorene omat tilbudmedfastpris ogsaville godtas Klagenemndas avgjørelse 12 februar 2007 isak2006/54 Klager Capital AssetManagementASA Innklaget Skienkommune Klagenemndas medlemmer Jens Bugge, Sin Teigum, Jakob Wahi Saken gjelder Likebehandling Bakgrunn
(1) Skien kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 20 juni 2005 konkurranse med forhandling for avtale betegnet som bankavtale, videreutlan, forvaltning med mer
(2) Kunngjøringen skjedde samarbeid med Porsgrunn og Bamble kommune, men det i ble forutsatt at det skulle utarbeides separate tilbudsdokumenter og inngas separate kontrakter forhverenkelt kommune
(3) Det ble ogsa forutsatt at det kunne gis tilbud pa deler av bankavtalen, og at det saledes ogsaskulle være mulig a velge forskjellige leverandører pa de ulike delene Klagen herrelateres kuntil delenPassivaForvaltning
(4) Om denne delen av anskaffelsen framgikk blant annet følgende av konkurransegrunnlaget Forvaltergodtgiørelsenskalangis som en sats avforvaltetvolum
(5) Videre skulle tildeling skje pabakgrunn av følgendetildelingskriterier ,, Forvaltergodtgjarelse — Rapporteringsrutiner — Kurs/opplæringstilbud — Postadresse Besøksadresse TIf 5559 7500 E post Postboks439 Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak@kofano
(6) To leverandører,heriblant klager, tilbød PassivaForvaltning Det ble forhandletmed begge.
(7) Under forhandlingsmøtet endret valgte leverandør sitt tilbud til fastpris Innklagede godtok endringen og fant at tilbudet basert pa fastpris var det økonomisk mest fordelaktige Anforsler Kiagersanførsler
(8) Klager anfører at det ikke var anledning til a endre forutsetningene om prisfastsettelse slik de framgikk av konkurransegrunnlagetuten at samtlige tilbydere ble varslet om endringen Siden klager ikke ble varslet om endringen, fikk ikke klager anledning til a konkurrere pa samme vilkar som valgte leverandør Dette er i stridmed hkebehandlingsprinsippet
(9) Klagenemnda bes ta stilling til om mnklagede er erstatnrngsansvarlig for kiagers kostnader forbindelsemed saken i Innkiagedesanførsler
(10) Innklagede bestrider at det foreligger brudd pa likebehandhngsprinsippet Utgangspunktet erat detkan forhandles om alle siderved tilbudene, herunder pris I § forskrift om offentlige anskaffelser 8-10 (2) bokstav b heter det at et “tilbud kan avvises nar tilbudet ikke oppgir prisen slik som forutsatt konkurransegrunnlaget i Nar regelverketapner for at et tilbud kan antas selv om prisen ikke oppgis pa den i konkurransegrunnlaget foreskrevne mate, ma dette ogsa gjelde i forhandlingsomgangen, forutsatt at tilbudene er sammenlignbare Prognose og tidsbegrensing kontrakten gjør herat tilbudenekunne sammenlignes i Klagenemndasvurdering
(11) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om § klagenemnd for offentlige anskaffelser 6 Kontrakt ble inngatt 31 desember 2005 og klagenble mottatt 13 mars 2006 Klagen er saledes rettidig Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 15 juni 2001 del I og II, jf § forsknftens 2-2,jf~2-1
(12) Konkurransegrunniaget uttrykteklartattilbudenes pris skulle oppgis somprosentsats av forvaltet volum Før endelige tilbud forela, meddelte imidlertid mnklagede valgte leverandør at tilbud med fastpris likevel ville godtas Denne informasjonen om konkurranseforutsetnmgeneble ikkemeddeltklager
(13) Klagenemnda legger til grunn at forutsetningene for prissetting kan være utslagsgivende en anbudskonkurranse Det at tilbyderne har mottatt forskjellig i informasjon om forutsetningene for prissettingen virker da ogsa konkurransevridende Nar muklagede pa denne maten har unnlatt a opplyse klager om at ogsatilbud medfastpris vil godtas, mengodtatt det overforvalgte leverander, er anskaffelsen gjennomført strid med prinsippet om likebehandling lov om i i § § offentlige anskaffelser 5 og forskriftom offentligeanskaffelser 3-1
(14) Klagenemnda finner ikke tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om vilkårene for erstatning er oppfylt i denne saken, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 12. Konklusjon: Skienkommune harbruttkravettil likebehandlingi lovom offentligeanskaffelser§ 5 ved kunå opplyseén av de to leverandørene om attilbud med fastpris ogsåvillegodtas. Forklagenemnda, ~-t1,vt 12 februar2007 L~j ~ Jakob Wahi
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Likebehandlingsprinsippet – hovedgrunnlaget for brudd
- FOA 2001 § 3-1 — Likebehandling og god forretningsskikk – parallelt grunnlag for brudd
- FOA 2001 § 8-10 — Adgang til avvisning ved manglende prissetting som forutsatt – anført av innklagede til støtte for lovligheten av fastprisaksepten
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi – fastslår at del I og II kommer til anvendelse
- FOA 2001 § 2-1 — Virkeområde – sammenholdt med § 2-2 ved fastleggelse av regelregime
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – saklig klageinteresse
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 12 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 12 – erstatningsspørsmålet