KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/81: Avvisning av for sent innkommet tilbud
Faktum
Statens vegvesen, Bergen distrikt, kunngjorde 4. mars 2003 i DOFFIN en åpen anbudskonkurranse om betongrehabiliteringsarbeider på Tofterøybru i Sund kommune. Tilbudsfristen var 24. april 2003 kl. 12.00, og innleveringsstedet var Statens vegvesens kontor i Leikanger. Konkurransegrunnlaget presiserte at tilbud var levert i tide dersom det var «kommet frem til innleveringsstedet» før fristens utløp, og at telefaks eller annen automatisk dokumentoverføring ikke ville bli akseptert. Nirab AS sendte tilbudet med Postens «Bedriftspakke Ekspress – over natten» den 23. april 2003. Da klager dagen etter ble oppmerksom på at forsendelsen var forsinket, sendte selskapet tilbudet per telefaks kl. 11.56 den 24. april 2003, vedlagt bekreftelse fra Posten Norge om at forsinkelsen skyldtes avvik hos Posten eller ved flyplassen i Trondheim. Statens vegvesen avviste tilbudet 25. april 2003. Postforsendelsen ankom innklagede 28. april 2003.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og rettidig klage: Rettsregelen er at klager må ha «saklig klageinteresse», jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (kgl. res. 15.11.2002) § 6 (FOA 2001-regime). KOFA tolket dette slik at deltakelse i konkurransen er tilstrekkelig grunnlag for klageinteresse. Det avgjørende faktum er at Nirab AS hadde levert inn tilbud i konkurransen. Delkonklusjon: Klageinteresse forelå, og klagen ble ansett rettidig.
2. Avvisningsplikten ved forsinket tilbud: Rettsregelen er at tilbud skal være skriftlig og avgis i lukket og merket forsendelse, enten direkte eller per post, jf. FOA 2001 § 15-5. Tilbud som ikke er levert i samsvar med formkravene, eller som er levert for sent, skal avvises, jf. FOA 2001 § 8-10 (1). KOFA tolket disse bestemmelsene som absolutte: konkurransegrunnlagets krav om at tilbudet måtte være «kommet frem» før tilbudsfristens utløp, er en presisering av regelverkets krav, og «åpner ikke for rimelighetsbetraktninger». Det avgjørende faktum er at postforsendelsen først ankom innklagede 28. april 2003 – fire dager etter fristen. Delkonklusjon: Tilbudet var levert for sent, og avvisningsplikten etter FOA 2001 § 8-10 (1) var utløst.
3. Telefaksens rettslige stilling: Rettsregelen er at elektronisk innlevering – herunder telefaks – kun er tillatt dersom konkurransegrunnlaget «åpner for det», jf. FOA 2001 § 15-5 (2). KOFA tolket dette slik at en uttrykkelig utelukkelse av telefaks i konkurransegrunnlaget er bindende og ikke kan fravikes på grunnlag av omstendigheter utenfor oppdragsgivers kontroll. Det avgjørende faktum er at konkurransegrunnlaget eksplisitt slo fast at «telefaks eller annen form for automatisk dokumentoverføring aksepteres ikke som tilbud». At telefaksen ble sendt fire minutter før tilbudsfristens utløp, kunne etter KOFAs oppfatning «ikke få noen betydning for saken». Delkonklusjon: Telefaksen utgjorde ikke et gyldig tilbud.
4. Risikofordeling ved postforsinkelse: KOFA slo fast at «det er leverandørene selv som må svare for forsinkelser som følge av uforutsette omstendigheter». Selv om Posten Norge bekreftet at forsinkelsen skyldtes egne feil, endrer ikke dette risikofordelingen etter regelverket. Delkonklusjon: Klager bar risikoen for forsinket postgang, uavhengig av hvem som forårsaket forsinkelsen.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Statens vegvesen ikke hadde brutt lov om offentlige anskaffelser med forskrifter ved å avvise tilbudet fra Nirab AS. Avvisningen var korrekt fordi postforsendelsen ikke var kommet frem til innleveringsstedet før tilbudsfristens utløp, og telefaks var uttrykkelig utelukket som innleveringsform i konkurransegrunnlaget.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at kravet om fysisk fremkomst av tilbud innen tilbudsfristen er absolutt etter FOA 2001-regimet, og at risikoen for postforsinkelser – uansett årsak – ligger hos leverandøren. Det er ikke tilstrekkelig å kunne dokumentere at forsinkelsen skyldes tredjemann, for eksempel postoperatøren. Avgjørelsen presiserer videre at adgangen til elektronisk innlevering, herunder telefaks, er betinget av at konkurransegrunnlaget positivt åpner for dette. En uttrykkelig utelukkelse er bindende for begge parter og kan ikke omgås ved å sende per telefaks rett før fristens utløp. Prinsippene om risikofordeling og formkrav ved tilbudsinnlevering har gjenklang også i nyere regelverk.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/81 Statens vegvesen
Innklaget: Statens vegvesen
Klager: Nirab AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Vedleoo .(. ay: 4. suxt.¿(Ø. ß IS l.:
Klagenemnda fot offentlige ans kaffels et Klagenemndas avgiørelse 5. mai 2003 i sak 2003/81 Klager: Nirab AS Pb. r27 7601 Levanger Innklaget: Statens vegvesen, Bergen distrikt Pb.3645
Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Kai Krüger, Inger Roll-Matthiesen. Saken gielder: Avvisning av tilbud.
Bakgrunn
Statens vegvesen, Bergen distrikt (heretter kalt "innklagede") kunngjorde 4.3.2003 i Norsk Lysingsblads elektroniske database ("DOFFIN") anskaffelse av betongrehabiliteringsarbeider på Tofterøybru i Sund kommune. Anskaffelsen ble kunngjort som en åpen anbudskonkurranse, med senere revidert tilbudsfrist 24.4.2003 kl. 12. Det ble i kunngjøringen opplyst at tilbud skulle leveres til Statens vegvesens sitt kontor i Leikanger. Det ble i konkunansegrunnlaget opplyst at "Tilbud er levert i tide dersom det er kommet frem til innleveringsstedet før tilbudsfristens utløp. Tidligere regel om at det er dokumentert sendt
automatisk dokumentoverføring aksepteres ikke som tilbud". Nirab AS (heretter kalt "klager") leverte inn et tilbud med Postens "Bedriftspakke Ekspress over natten" den23.4.2003. Klager ble oppmerksom på at tilbudet ikke var kommet frem
Det ble vedlagt et brev fra Posten Norge datert 24.4.2003 om at: "Herved belcrefter vi at sending av anbud til gieldende mottager av kolli er forsinket/ikke kommet frem til mottager innen tidsfrist 24.04.2003. Feilen slEldes ikke avsender av pakken ,i følge fremsendingstid skulle dette kolliet være fremme i dag torsdag 24.094.2003. Feilen slcyldes enten awik/feil av Posten Norge AS eller handler ved flyplass i Trondheim ".
I brev fra innklagede datert 25.4.2003 fikk klager opplyst at tilbudet var avvist, da tilbudet som var sendt i posten ikke var kommet frem. Det er i ettertid opplyst at tilbudet ble mottatt av innklage de 28.4.2003 .
Anførsler
Klagers anførsler
Klager anfører at intensjonen med at tilbud skal være sendt i lukket konvolutt er at det ikke skal være mulig for andre leverandører å få innsyn i tilbudet før tilbudsfristens utløp. Tilbudet
andre leverandører å skaffe seg kunnskap om innholdet i tilbudet før tilbudsfristens utløp. Hensynet bak reglene er således ivaretatt. Klager har også anført at Posten Norge har opplyst at postgangen til Leikanger er svær sen, og at det må påregnes opp til to til tre virkedager før posten kommer frem. Klager anfører at dette burde vært opplyst av innklagede, og at innklagede ved å unnlate dette har medvirket til at tilbudet kom inn for sent. Innkl age de s anfør s I er : Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Innklagede viser til at regelverket og konkurransegrunnlaget er absolutte, og ikke åpner for rimelighetsbetraktninger som anført av klager.
Klagenemndas vurdering
jf. Klager har deltatt i konkurransen, og har derfor saklig klageinteresse, forskrift fastsatt ved kgl. res. 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Innklagede har tatt utgangspunkt i at anskaffelsen omfattes av forskrift fastsatt ved kgl. res. 15.6.2001 om offentlige anskaffelser del IlL Klagenemnda velger å legge dette til grunn. Det rettslige utgangspunktet er forskriften $ l5-5 om at tilbud skal være skriftlig og avgis i lukket og merket forsendelse, enten direkte eller pr. post. Dersom et tilbud ikke er levert i jf. samsvar med formkravene i bestemmelsen, eller er levert for sent, skal tilbudet avvises, forskriften $ 8-10 (1). Forskriften åpner for at tilbud kan oversendes med elektroniske middel, forutsatt at konkurransegrunnlaget åpner for det, jf. forskriften $ 15-5 (2). I dette tilfellet ble det
minutter før tilbudsfristens utløp kan etter klagenemndas oppfanting da ikke få noen betydning for saken. Vurderingen må knyttes til tilbudet som ble innlevert gjennom Posten, slik det var stilt krav om i konkurransegrunnlaget. Det er leverandørene selv som må svare for forsinkelser som følge av uforutsette omstendigheter. Når innklagedes konkurransegrunnlag presiserer at tilbudet skal være "kommet fr em" før tilbudsfristens utløp, må klager selv bære risikoen for forsinkelser i postgangen. Idet tilbudet først kom frem med Posten den28.4.2003 må tilbudet således anses levert for sent.
Konklusjon
Klagenemnda finner etter det anførte ikke at Statens vegvesen har brutt lov om offentlige anskaffelser med forskrifter, ved å awise tilbudet fra Nirab AS.
For klagenemnda, 6.5.2043
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 15-5 — Formkrav til tilbudsinnlevering: skriftlig, lukket og merket forsendelse; elektronisk innlevering kun ved åpning i konkurransegrunnlaget
- FOA 2001 § 8-10 — Avvisningsplikt ved manglende oppfyllelse av formkrav eller ved forsinket innlevering
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften (kgl. res. 15.11.2002): krav om saklig klageinteresse for å bringe sak inn for KOFA