KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/1: Avlysning av anbudskonkurranse – saklig grunn
Faktum
Høgskolen i Oslo kunngjorde 12. august 2003 en åpen anbudskonkurranse om trykkeriløsning under del II av forskrift om offentlige anskaffelser. Eksisterende leverandør var Xerox AS, som hadde en kontrakt gyldig til 31. desember 2003 med en angivelig opsjon på forlengelse med inntil to år. Fem leverandører, inkludert klager Allkopi og Xerox, innga tilbud. Xerox leverte også et alternativt tilbud. Den 1. desember 2003 ble leverandørene underrettet om at Xerox var valgt som leverandør. Allerede 8. desember meddelte innklagede at konkurransen var avlyst, med begrunnelse om at den skisserte løsningen ikke var økonomisk akseptabel, at det alternative tilbudet ikke var tilstrekkelig beskrevet i konkurransegrunnlaget, og at prissystemet var uklart formulert. Den 10. desember utløste Høgskolen opsjonen og forlenget kontrakten med Xerox på uforandrede vilkår. Allkopi påklaget både avlysningen og bruken av opsjonen.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og hjemmel for avlysning. Rettsregel: FOA 2001 § 10-1 (1) fastslår at en oppdragsgiver kan avlyse en konkurranse med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger saklig grunn. Klageinteresse vurderes etter klagenemndforskriften § 6. KOFAs tolkning: Klagenemnda konstaterte at Allkopi som deltaker i konkurransen hadde saklig klageinteresse og at klagen var rettidig. Nemnda tolket saklig-grunn-vilkåret i lys av Høyesteretts kjennelse i Rt. 2001 s. 473 (Concord II), der det ble fastslått at «økonomiske og forretningsmessige begrunnelser er generelt saklige grunner.» Det kreves ikke en kvalifisert overvekt av hensyn, men «avgjørelsen må hvile på en fullt ut forsvarlig vurdering.» Avgjørende faktum: Allkopi hadde deltatt i konkurransen. Delkonklusjon: Klager hadde saklig klageinteresse, og klagen var rettidig.
2. Vurdering av om avlysningen hadde saklig grunn. Rettsregel: FOA 2001 § 10-1 (1) – saklighetskravet ved avlysning. KOFAs tolkning: Avlysning på rent økonomisk grunnlag er tillatt, forutsatt at vurderingen er forsvarlig. Klager bærer bevisbyrden for at oppdragsgivers vurdering er uforsvarlig. Avgjørende faktum: Innklagede hadde konstatert at omlegging til stykkpris ikke ville gi kostnadsreduksjon, og at en ny trykkeriløsning ville koste minst 500 000 kroner mer enn eksisterende avtale. Innklagede hadde ikke budsjettmessig dekning for denne kostnadsøkningen. Allkopi godtgjorde ikke at vurderingen «hviler på et uforsvarlig grunnlag.» Delkonklusjon: Avlysningen hadde saklig grunn, og innklagede hadde ikke brutt regelverket.
3. Vurdering av bruk av opsjon på kontraktsforlengelse. Rettsregel: Ikke spesifisert i avgjørelsen utover en alminnelig henvisning til regelverket om offentlige anskaffelser. KOFAs tolkning: Klagenemnda bemerket at det var «noe uklart» om opsjonen faktisk var kontraktsfestet, men vurderte spørsmålet betinget: dersom opsjonen var hjemlet i den opprinnelige kontrakten, forelå ingen strid med regelverket. Avgjørende faktum: Kontrakten med Xerox inneholdt angivelig en opsjon på forlengelse med inntil to år på uforandrede vilkår. Delkonklusjon: Forutsatt at opsjonen var kontraktsfestet, var utøvelsen av den ikke i strid med regelverket.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Høgskolen i Oslo ikke hadde brutt regelverket om offentlige anskaffelser. Avlysningen av anbudskonkurransen ble ansett som lovlig fordi innklagede hadde saklig grunn – ingen av tilbudene var økonomisk akseptable, og budsjettmessig dekning manglet for den kostnadsøkningen omleggingen ville medføre. Bruken av opsjonen på kontraktsforlengelse med Xerox ble heller ikke funnet i strid med regelverket, forutsatt at opsjonen var kontraktsfestet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen fastslår at manglende budsjettmessig dekning kan utgjøre en selvstendig saklig grunn for avlysning etter FOA 2001 § 10-1 (1), uten at det kreves en kvalifisert overvekt av hensyn. Nemnda bekrefter Høyesteretts rettssetning fra Rt. 2001 s. 473 (Concord II): avlysningsbeslutningen må hvile på en forsvarlig vurdering, men det er den klagende part som må godtgjøre at vurderingen er uforsvarlig. Avgjørelsen synliggjør også at bruk av en kontraktsfestet opsjon på forlengelse etter avlysning av en ny konkurranse kan være lovlig, forutsatt at opsjonen er klart hjemlet i den opprinnelige kontrakten. Uklarheter om opsjonens eksistens kan imidlertid skape rettslig usikkerhet, noe klagenemnda påpekte eksplisitt.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2004/1 Høgskolen i Oslo
Innklaget: Høgskolen i Oslo
Klager: Allkopi
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser I en åpen anbudskonkurranse om trykkeritjenester fant innklagede at det ikke var økonomisk dekning for å gjennomføre konkurransen. Innklagede valgte derfor å avlyse konkurransen og heller benytte seg av en opsjon på forlengelse av den eksisterende trykkerikontrakten. Klagenemnda kom til at innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Klagenemndas avgjørelse 8. november 2004 i sak 2004/1 Klager: Allkopi Innklaget: Høgskolen i Oslo Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Inger Marie Dons-Jensen og Inger RollMatthiesen. Saken gjelder: Saklig grunn for avlysning. Sakens bakgrunn:
(1) Høgskolen i Oslo (heretter kalt innklagede) kunngjorde 12. august 2003 en åpen anbudskonkurranse om trykkeriløsning til Høgskolen i Oslo under forskrift om offentlige anskaffelser del II. Den eksisterende leverandøren var Xerox AS (heretter kalt Xerox).
(2) Avtalen med Xerox var inngått 24. november 2000 med gyldighet fra 31. desember 2000 til 31. desember 2003. Innklagede hevder å ha hatt en kontraktsfestet opsjon i forhold til Xerox på å kunne forlenge kontrakten med inntil to år.
(3) Bakgrunnen for at innklagede kunngjorde en ny konkurranse før utløpet av kontraktsperioden, var at de gjennom markedskontakt, blant annet gjennom møte med Allkopi (heretter kalt klager), fikk en innføring i muligheter i markedet, og fikk forståelse av at det fantes rimeligere løsninger enn den eksisterende trykkeriløsningen.
(4) Fem leverandører innga tilbud, herunder klager og Xerox. Xerox leverte også inn et alternativt tilbud.
(5) I brev av 1. desember underrettet innklagede leverandørene om at Xerox var valgt som leverandør, med klagefrist til 9. desember 2003.
(6) I brev av 8. desember meddelte innklagede at anbudskonkurransen var avlyst. Begrunnelsen lød: ”Løsningen som var skissert i konkurransegrunnlaget viste seg å ikke være økonomisk akseptabel slik at vi vurderte en alternativ løsning. Imidlertid ser vi at de økonomisk og tekniske minstekrav til alternative løsninger ikke var tilfredstillende beskrevet i vårt grunnlag. I tillegg har en av leverandørene gjort oss oppmerksom på muligheten for feiltolking av pristabellen i konkurransegrunnlaget. Det vil bli utlyst en ny konkurranse i løpet av 2004 med sannsynlig kontraktsstart 01.01.06”
(7) Den 10. desember utløste innklagede opsjonen med Xerox. Klager har i det vesentlige anført:
(8) Innklagede hadde etter regelverket om offentlige anskaffelser ikke adgang til å avlyse konkurransen.
(9) Innklagede brøt regelverket ved å benytte seg av opsjonen. Innklagede har i det vesentlige anført:
(10) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket om offentlige anskaffelser.
(11) Ved evalueringen av tilbudene erfarte innklagede at omlegging til stykkpris ikke ville medføre noen kostnadsreduksjon. Klagers tilbud ville ikke kunne hevdet seg i konkurransen. Dette gjelder også når innklagede vurderer klagers tilbud ut fra de prisene klager mener skal legges til grunn.
(12) Xerox’ alternative tilbud viste seg å være det økonomisk mest fordelaktige. Innklagede erkjente imidlertid at konkurransegrunnlaget burde gitt mer presise opplysninger om det alternative tilbudet. Innklagede valgte derfor å se bort fra det alternative tilbudet.
(13) Med bakgrunn i at prissystemet var uheldig formulert i konkurransegrunnlaget, så innklagede det som mest hensiktsmessig å avlyse konkurransen. Den avgjørende grunnen var imidlertid at ingen av tilbudene var økonomisk akseptable. En omlegging til ny trykkeriløsning ville bli minst kr. 500.000 dyrere enn den eksisterende løsningen. Innklagde har ikke midler til å dekke denne kostnadsøkningen.
(14) Innklagede hadde rett til å falle tilbake på forlengelsesopsjonen. Klagenemndas vurdering:
(15) Klager har deltatt i anbudskonkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
(16) Forskrift om offentlige anskaffelser § 10-1 (1) bestemmer at en oppdragsgiver kan avlyse en konkurranse med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger saklig grunn.
(17) Økonomiske og forretningsmessige begrunnelser er generelt saklige grunner, jf. Concord II kjennelsen i Rt. 2001 s. 473. Det kreves ikke en kvalifisert overvekt av økonomiske hensyn for at avlysning skal kunne skje, men avgjørelsen må hvile på en fullt ut forsvarlig vurdering.
(18) I den foreliggende saken er avlysningen begrunnet i at omlegging til stykkpris ikke ga økonomisk reduksjon i forhold til eksisterende avtale, og at innklagede ikke hadde budsjettmessig dekning for kostnadsøkningen. Dette fremstår som en rent økonomisk vurdering. Klager har ikke godtgjort at vurderingen på dette punktet hviler på et uforsvarlig grunnlag. Innklagede hadde således saklig grunn til å avlyse konkurransen.
(19) Klagenemnda vil bemerke at det ut fra de fremlagte dokumenter er noe uklart om det har foreligget en opsjon på forlengelse av den eksisterende kontrakten med Xerox på uforandrede vilkår, slik innklagede hevder. Forutsatt at en slik opsjon var hjemlet i kontrakten, kan klagenemnda ikke se at det var i strid med regelverket at innklagede gjorde opsjonen gjeldende. Konklusjon: Høgskolen i Oslo har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved å avlyse konkurransen, da det forelå saklig grunn for dette, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 101 (1). For klagenemnda, Oslo 8. november 2004 Jens Bugge
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 10-1 — Hjemmel for avlysning med øyeblikkelig virkning ved saklig grunn
- FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Vilkår om saklig klageinteresse