KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/65: Direkte anskaffelse etter avlyst syketransportanbud
Faktum
Fylkestrygdekontoret i Nordland kunngjorde 28. oktober 2003 en åpen anbudskonkurranse for syketransport. Da ansvaret for syketransport ble overført til helseforetakene ved årsskiftet, ble konkurransen sluttført av Helse Nord RHF. Konkurransen gjaldt til sammen 90 kontrakter fordelt på to transportkategorier i hvert av fylkets 45 kommuner. Nordland Taxi AS innga tilbud for kjøring i 30 kommuner, med kilometerpris for fem-seters bil og turvogn/maxitaxi som varierte mellom henholdsvis kr 8,24–11,33 og kr 8,24–13,90 for transportkategori 1. Den gjeldende maksimalpris for drosjekjøring lå på kr 7,10 per kilometer, med tillegg på 21–35 prosent utenom ordinær dagtid. I 33 av 90 kontrakter ble samtlige tilbud forkastet med den begrunnelse at de ikke var økonomisk akseptable; i flere av disse kommunene var klager eneste tilbyder. Som følge av avlysningen videreførte innklagede direkte anskaffelser der kjøringen skjedde etter maksimalprisforskriftens satser. Helse Nord RHF anslaget den årlige verdien av syketransport med drosje i Nordland fylke til å ligge på omkring 80 millioner kroner.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og avgrensning av saken
Rettsregel: Klager må ha deltatt i konkurransen og ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 (FOA 2001-regime). KOFAs tolkning: Vilkåret var oppfylt ettersom Nordland Taxi AS hadde inngitt tilbud i konkurransen. Avgjørende faktum: Nemnda avgrenset behandlingen til de 33 kontraktene der klager hadde det rimeligste eller eneste tilbudet; for de øvrige kontraktene var klager ikke vinner uansett. Delkonklusjon: Klagen ble realitetsbehandlet for 33 kontrakter.
2. Spørsmålet om saklig grunn til å forkaste tilbudene
Rettsregel: Etter FOA 2001 § 10-1 (2) kan oppdragsgiveren forkaste alle tilbud dersom resultatet av konkurransen gir saklig grunn for det. Klagenemnda viste til Rt. 2001 s. 473, der Høyesteretts kjæremålsutvalg sluttet seg til at «økonomiske og andre forretningsmessige hensyn må generelt anses som legitime» som begrunnelse for avlysning. KOFAs tolkning: Det følger av rettspraksis at tilbud kan forkastes som uakseptabelt høye, men at dette forutsetter et reelt saklig grunnlag. Avgjørende faktum: KOFA hadde ikke tilstrekkelig faktisk grunnlag for å ta endelig stilling til spørsmålet. Nemnda bemerket imidlertid at dersom klagers priser faktisk lå lavere enn kostnadene ved direkte anskaffelser etter maksimalprisforskriften, ville det «i hvert fall være vanskelig å se at det var saklig å forkaste tilbudene». Delkonklusjon: Spørsmålet om saklig grunn ved forkastelsen ble ikke avgjort endelig.
3. Direkte anskaffelser etter avlysning
Rettsregel: FOA 2001 § 4-1, jf. § 2-2, oppstiller kunngjøringsplikt for kontrakter over terskelverdiene. For kontrakter som inngås regelmessig, beregnes verdien over tolv måneder, jf. § 2-3 (8). KOFAs tolkning: Oppdragsgiveren kan ikke som følge av konkurransens utfall bare videreføre direkteanskaffelser; regelverket krever enten overgang til konkurranse med forhandling eller utlysning av ny konkurranse. Avgjørende faktum: Innklagede hadde etter avlysningen fortsatt med direkte anskaffelser der kjøring skjedde etter maksimalprisforskriften. Den samlede kontraktsverdien for syketransport i fylket ble anslått til om lag 80 millioner kroner per år, klart over terskelverdiene. Delkonklusjon: Praksisen med direkte anskaffelser var i strid med FOA 2001 § 4-1, jf. § 2-2.
Konklusjon
KOFA fant at Helse Nord RHF hadde brutt FOA 2001 § 4-1 ved å foreta direkte anskaffelser etter at konkurransen ble avlyst for 33 kontrakter. Nemnda tok ikke endelig stilling til om det forelå saklig grunn for å forkaste tilbudene som økonomisk uakseptable, ettersom det faktiske grunnlaget ikke var tilstrekkelig opplyst. Avgjørelsen er rådgivende.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at avlysning av en kunngjøringspliktig konkurranse ikke åpner adgang til å videreføre direkte anskaffelser av den aktuelle ytelsen. Oppdragsgiveren må etter avlysning enten benytte regelverkets regler om konkurranse med forhandling eller kunngjøre en ny konkurranse. Videre illustrerer saken at et tilbuds «uakseptabilitet» ikke kan fastslås uten et reelt faktisk grunnlag: dersom de direkteanskaffede kjøringene faktisk koster mer enn det tilbudet som ble forkastet, svekkes begrunnelsen for forkastelsen vesentlig. Avgjørelsen er fra 2004 og gjelder FOA 2001, men prinsippet om kunngjøringsplikt etter avlysning er videreført i senere regelregimer.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2004/65 Helse Nord RHF
Innklaget: Helse Nord RHF
Klager: Nordland Taxi AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser I en anskaffelsesprosess for syketransport forkastet innklagede klagers tilbud som økonomisk uakseptable. Resultatet var at det ikke ble inngått kontrakter om kjøring i en rekke av kommunene i Nordland fylke, og at innklagede fortsatte å foreta direkteanskaffelser etter maksimalprisforskriftens satser. Klagenemnda hadde ikke grunnlag for å ta endelig stilling til om det forelå saklig grunn for å forkaste tilbudene, men fant uansett at innklagedes praksis med direkteanskaffelser var i strid med regelverket. Klagenemndas avgjørelse 14. juni 2004 i sak 2004/65 Klager: Nordland Taxi AS Innklaget: Helse Nord RHF Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Svein Dahl, Morten Goller Saken gjelder: Forkastelse av tilbud. Avlysning. Direkte anskaffelse.
Bakgrunn
(1)Fylkestrygdekontoret i Nordland kunngjorde 28. oktober 2003 en åpen anbudskonkurranse for syketransport. Da ansvaret for syketransport ved årsskiftet ble overført til helseforetakene, ble konkurransen sluttført av Helse Nord RHF (heretter
kalt ” innklagede” ). Anskaffelsen skulle gjennomføres som en ren priskonkurranse, jf forskriftens § 10-2 (1) annet alternativ.
(2)Leverandørene ble invitert til å gi tilbud på to transportkategorier for hver kommune i fylket. Transportkategori én var ” turer innenfor kommunen og utenom den organiserte samordningen av kjørekontoret (turer under 25 km)” , mens transportkategori to var ” turer ut av kommunen/fylket, og med samordning gjennom kjørekontoret (turer over 25 km)” . Tilbud kunne gis på hele eller deler av fylket og på én eller begge transportkategorier. Fylket har 45 kommuner. Ettersom det er to transportkategorier i hver kommune, blir det totale antall kontrakter 90.
(3)Pris skulle oppgis som kilometergodtgjørelse. Innen hver transportkategori kunne leverandørene oppføre kilometerpris for fem-seters bil og turvogn/maxitaxi tilpasset rullestolbrukere, minstepris for korte turer og pris per minutt ventetid pålagt av kjørekontoret.
(4)Nordland Taxi AS (heretter kalt ” klager” ) la inn tilbud på kjøring i 30 kommuner. Klager tilbød med fem-seters bil for alle de 30 kommunene og med maxi-taxi/turvogn for de fleste av disse. Klagers priser varierte mellom kr 8,24 til kr 11,33 per kilometer for fem-seters bil og kr 8,24 og kr 13,90 per kilometer for turvogn/maxitaxi for transportkategori 1. For transportkategori 2 varierte prisene fra kr 7,21 til kr 9,78 for fem-seters bil og fra kr 8,18 til kr 12,87 for turvogn/maxitaxi.
(5)Til sammenligning er gjeldende maksimalpriser kr. 7.10 per kilometer, jf forskrift om maksimalpriser for kjøring med drosjebil av 25. februar 2004 § 3. Det beregnes tillegg på 21 - 35% for kjøring utenom tidsrommet 0600 – 1900 på hverdager, jf § 4.
(6)Den 12. februar 2004 ble klager meddelt resultatet av konkurransen. For 33 av de i alt 90 kontraktene ble samtlige tilbud forkastet, med den begrunnelse at de ikke var økonomisk akseptable. I flere av disse kommunene deltok klager som eneste leverandør. For de resterende kommunene gikk kontraktene til andre leverandører enn klager.
Anførsler
Klagers anførsler
(7)Klager anfører at innklagede ikke hadde lov til å forkaste tilbudene i de aktuelle kommunene.
(8)Innklagedes vurdering av tilbudene som ikke økonomisk akseptable kan ikke aksepteres. Tilsvarende og høyere priser er blitt akseptert av andre helseforetak. Videre er resultatet blitt at bevillingshavere på stedet inntil videre kjører etter Konkurransetilsynets maksimalprisforskrift, dvs. en høyere pris enn klagers tilbud.
Innklagedes anførsler
(9)Innklagede anfører at det var saklig grunn til å forkaste klagers tilbud og avlyse konkurransen hva angår de aktuelle kommunene. Resultatet er blitt at det bestilles turer som kjøres etter maksimalprisforskriften. Dette blir rimeligere for innklagede.
Klagenemndas vurdering
(10)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
(11)Klagenemnda finner det hensiktsmessig å avgrense mot de tilfellene der klager ikke hadde det beste tilbudet. Dermed behandles bare de tilfellene der klagers tilbud var det rimeligste eller eneste, i alt 33 kontrakter.
(12)Etter forskrift om offentlige anskaffelser § 10-1 (2) kan oppdragsgiver forkaste alle tilbud dersom resultatet av konkurransen gir saklig grunn for det. Det faktum at det bare er én leverandør som inngir tilbud kan etter omstendighetene i seg selv være grunn for å avlyse konkurransen etter § 10-1 (1), jf klagenemndas uttalelse i sak 2003/75. Innklagedes evalueringsdokumenter viser imidlertid at grunnen til avlysing ikke var at det bare forelå ett tilbud, men at klagers tilbud ble forkastet som økonomisk uakseptabelt. Konkurransen ble dermed ble avlyst hva angår en del av kontraktene i medhold av § 10-1 (2). Klagenemnda vil tilføye at saklighetskravet uansett er det samme etter første og annet ledd.
(13)Spørsmålet er om innklagede hadde saklig grunn til å forkaste klagers tilbud som økonomisk uakseptable. Saklighetskravet ble behandlet av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt 2001 s 473, der utvalget siterte og sluttet seg til følgende tolkning fra lagmannsretten:
” Lagmannsretten finner at det ikke i seg selv kan anses som en usaklig grunn for avlysningen at en annen løsning enn det som var beskrevet i innbydelsen, oppfattes å være økonomisk gunstigere. Økonomiske og andre forretningsmessige hensyn må generelt anses som legitime. I hvert fall må dette som utgangspunkt være en grunn som ikke gir grunnlag for å sette avlysningen til side.”
(14)Det følger av dette at tilbudene kan forkastes etter § 10-1 (2) dersom de er uakseptabelt høye. Klagenemnda har ikke et tilstrekkelig faktisk grunnlag for å kunne ta endelig stilling til dette spørsmålet. For ordens skyld skal det bemerkes at hvis det er riktig slik klager hevder, at kostnadene ved fortsatt å foreta direkte anskaffelser overstiger kostnadene forbundet med deres tilbud, vil det i hvert fall være vanskelig å se at det var saklig å forkaste tilbudene.
(15)Uansett er det klart at ikke innklagede som følge av konkurransens utfall kan fortsette med direkte anskaffelser, men enten må benytte de muligheter regelverket gir til å gå over til konkurranse med forhandling, eller utlyse en ny konkurranse. I dette tilfellet har resultatet av avlysningen vært at innklagede har fortsatt å bruke direkte anskaffelser, der kjøring skjer etter maksimalprisforskriften.
(16)For kontrakter som inngås regelmessig skal kontraktens verdi beregnes over tolv måneder, jf § 2-3 (8). Innklagede har anslått at ett års syketransport med drosje i Nordland fylke har en verdi av omkring 80 millioner kroner. Ved å inngå direkte anskaffelser, selv om dette ikke gjelder på alle ruter, bryter dermed innklagede forskriftens § 4-1, jf § 2-2.
Konklusjon
Helse Nord RHF har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 4-1 ved å foreta direkte anskaffelser.
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 10-1 — Adgang til å forkaste alle tilbud eller avlyse konkurransen dersom resultatet gir saklig grunn
- FOA 2001 § 10-2 — Ren priskonkurranse som gjennomføringsform
- FOA 2001 § 4-1 — Kunngjøringsplikt; brutt ved videreføring av direkte anskaffelser
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier som utløser kunngjøringsplikt
- FOA 2001 § 2-3 — Beregning av kontraktsverdi; regelmessige kontrakter beregnes over tolv måneder
- FOA 2001 § 6 — Saklig klageinteresse etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser
- KOFA 2003/75 — Ett enkelt tilbud kan etter omstendighetene i seg selv gi saklig grunn for avlysning etter FOA 2001 § 10-1