KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/12: Ulovlig forhandlingskonkurranse – Helsebygg
Faktum
Helsebygg Midt-Norge RHF kunngjorde 30. juni 2004 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av multifunksjonsmaskiner og printere. Tretten leverandører meldte interesse, og ni innga tilbud. Tilbudene ble gjennomgått av ekstern rådgiver og internt evalueringsutvalg. Rådgiveren påpekte at tilbudene var svært ulike i oppbygning, særlig hva gjaldt priset tilleggsutstyr. Innklagede konkluderte med at samtlige tilbud måtte avvises fordi tilbudenes innhold og oppbygning gjorde det umulig å foreta en forsvarlig evaluering av kostnadssiden. Konkurransen ble avlyst 29. oktober 2004. Innklagede inviterte deretter umiddelbart alle opprinnelige tilbydere til en ny konkurranse med forhandling uten å kunngjøre denne. Etter gjennomførte forhandlinger ble Canon innstilt som vinner, og kontrakt ble inngått 12. januar 2005. Konica Minolta Business Solutions Norway AS klaget til KOFA med anførsel om at innklagede ikke hadde hjemmel til å benytte forhandlingsprosedyren, og at en ny, fullstendig kunngjort konkurranse burde ha vært avholdt.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og saklig kompetanse. Rettsregelen er at klager må ha deltatt i konkurransen og ha saklig klageinteresse, jf. klagenemndsforskriften § 6. KOFAs tolkning er at dette kravet er ukontroversielt for en leverandør som faktisk innga tilbud. Det avgjørende faktum er at Konica Minolta deltok i den opprinnelige anbudskonkurransen. Delkonklusjon: Klager har saklig klageinteresse og klagen er rettidig.
2. Vilkårene for konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Rettsregelen følger av FOA 2001 § 4-3 (1) bokstav a: oppdragsgiver kan benytte slik prosedyre når tilbudene i en forutgående konkurranse er «ukorrekte» eller «uakseptable» i henhold til nærmere angitte bestemmelser, forutsatt at det ikke foretas vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktsvilkår, og at alle kvalifiserte leverandører fra den forutgående konkurransen inviteres. KOFAs tolkning er at unntaksbestemmelsen er uttømmende og må tolkes strengt; oppdragsgiver må påvise at tilbudene faktisk faller inn under de lovfestede avvisningsgrunnene. Det er ikke tilstrekkelig at tilbudene er vanskelige å sammenligne eller at evalueringen oppleves som krevende. De avgjørende faktiske forhold er at anskaffelsesprotokollen begrunner avvisningene med at «tilbudenes innhold og oppbygning gjør det ikke mulig å foreta en forsvarlig evaluering av de kostnadsmessige sidene», og at rådgiverens rapport viser at problemet var ulik prisingspraksis for tilleggsutstyr. Ingen av disse begrunnelsene er koblet til de konkrete avvisningsgrunnene som § 4-3 (1) bokstav a oppstiller som vilkår. KOFA uttaler at «[i]kke noe av dette gir grunnlag for å konstatere at vilkårene i forskriftens § 4-3 (1) bokstav a er oppfylt.» Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke hjemmel for å gjennomføre konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring.
3. Prosedyrebruddets rettslige forankring. Rettsregelen er at oppdragsgiver er bundet til de prosedyreformer som er tillatt etter FOA 2001 § 4-1 (2). KOFAs tolkning er at valg av en ikke-hjemlet prosedyre innebærer et selvstendig brudd på § 4-1 (2), uavhengig av om de øvrige vilkår i § 4-3 delvis var oppfylt. Det avgjørende faktum er at innklagede gjennomførte og fullførte en forhandlingsprosedyre uten at lovens vilkår for dette var til stede, og inngikk kontrakt med Canon 12. januar 2005. Delkonklusjon: Det foreligger brudd på FOA 2001 § 4-1 (2), jf. § 4-3 (1) bokstav a.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Helsebygg Midt-Norge RHF hadde brutt FOA 2001 § 4-1 (2), jf. § 4-3 (1) bokstav a. Innklagede hadde ikke godtgjort at tilbudene var «ukorrekte» eller «uakseptable» i bestemmelsens forstand, og manglet derfor hjemmel for å gjennomføre konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Saken var rådgivende.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at adgangen til å gjennomføre konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring er en snever unntaksregel som forutsetter at avvisningsgrunnene er koblet til de spesifikke bestemmelsene regelverket angir. Det er ikke tilstrekkelig at tilbudene er vanskelige å sammenligne på grunn av mangler i oppdragsgivers eget konkurransegrunnlag – et slikt tilfelle tilsier i stedet at anskaffelsen kunngjøres på nytt med forbedret konkurransegrunnlag. Denne linjen er konsistent med later praksis fra KOFA og gjenspeiler det grunnleggende prinsippet om at unntak fra kunngjøringsplikten skal tolkes restriktivt.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2005/12 Helsebygg Midt-Norge
Innklaget: Helsebygg Midt-Norge
Klager: Konica Minolta Business Solutions Norway AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Innklagede hadde kunngjort en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av multifunksjonsmaskiner og printere. Før konkurransen var sluttført, avlyste innklagede konkurransen. Innklagede inviterte så til en ny konkurranse. Den nye konkurransen ble gjennomført som en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskrift om offentlige anskaffelser ved å gjennomføre den siste konkurransen som en konkurranse med forhandling. Klagenemndas avgjørelse 5.desember 2005 i sak 2005/12 Klager: Konica Minolta Business Solutions Norway AS Innklaget: Helsebygg Midt-Norge RHF Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Andreas Wahl, Kai Krüger Saken gjelder: Prosedyreform. Bakgrunn:
(1) Helsebygg Midt-Norge RHF (heretter kalt innklagede) kunngjorde den 30. juni 2004 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av multifunksjonsmaskiner og printere. Med multifunksjonsmaskiner menes maskiner som kopierer, printer, skanner og
meldte sin interesse og fikk tilsendt konkurransegrunnlaget.
(2) I konkurransegrunnlagets bilag B2 var det tatt inn prismatriser som skulle fylles ut av tilbyderne. Det var utarbeidet en prismatrise for hver av artiklene som skulle anskaffes. I disse matrisene ba innklagede om tekniske data og pris for grunnmodell. I tillegg var det tatt med et punkt med ”Tilleggsutstyr/-moduler”.
(3) I konkurransegrunnlagets del om ”Konkurransebestemmelser” stod det under punkt 5 ”Tilbudet” : ”5.1 Innhold og organisering (…) 3. Bilag B1 Prisbestemmelser og B2 Prisformat Komplett utfylt prisbestemmelser og prisformat som foreskrevet.”
(4) Kontrakt skulle tildeles etter vurdering av hva som var det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene var i konkurransegrunnlaget sagt å være; • Tilbudspriser korrigert for åpenbare feil • Årskostnader, (drifts- og vedlikeholdskostnader), kfr Bilag B2 • Produktets/systemets kvalitet og funksjonelle egenskaper • Brukervennlighet og ergonomi • Forbehold (som vil bli prissatt av oppdragsgiver etter beste skjønn, forutsatt at forbeholdene ikke er av en slik karakter at tilbudet skal avvises, jf tilbudsreglene) • Produktsortiment, relevant for tilbudt utstyr • Gjennomføringsevne
(5) Ni leverandører innga tilbud i konkurransen, en av disse var Konica Minolta Business Solution Norway AS (heretter kalt klager).
(6) De innkomne tilbudene ble først gjennomgått av en rådgiver, som skrev følgende i sin foreløpige rapport av 23. september 2004: ”Multifunksjonsmaskiner, (art. 22.05.001-22.05.007) Et av problemene her er at tilbudene er så forskjellige når det gjelder tilbudt tilleggsutstyr. Noen har det meste inkludert, andre har priset noen elementer og latt andre poster stå åpne. De tekniske løsningene kan variere mye fra fabrikat til fabrikat, så dette må bli en vurdering under et annet tildelingskriterium, f.eks ”kvalitet og funksjonelle egenskaper”. Det gjelder særlig ”nederste” del av listen over tilleggsutstyr/-funksjonalitet.”
(7) Innklagedes eget evalueringsutvalg gikk også gjennom tilbudene.
(8) På bakgrunn av gjennomgangen av tilbudene, konkluderte innklagede med at det ikke forlå tilbud som gjorde det mulig å sluttføre konkurransen på forsvarlig vis. Følgende ble skrevet i anskaffelsesprotokollen under punktet ”EVALUERING”: ”Avvisninger: Følgende leverandører er avviste: (cid:1)(cid:2) Hewlett-Packard Norge AS, p.g.a. at deres tilbud inneholdt forbehold og forhold som medførte tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. (cid:1)(cid:2) Xerox AS, p.g.a. at deres tilbud inneholdt forbehold og forhold som medførte tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. (cid:1)(cid:2) 29.okt 04 Resterende tilbydere avvist. Tilbudenes innhold og oppbygning gjør det ikke mulig å foreta en forsvarlig evaluering av de kostnadsmessige sidene.”
(9) Ettersom alle tilbudene ble avvist, ble konkurransen avlyst. Klager ble orientert om dette i brev av 29. oktober 2004. I brevet het det: ”Det har ut fra tilbudets innhold og oppbygging vist seg ikke mulig å beregne den kostnadsmessige siden forsvarlig. Dette medfører ”tvil om hvordan tilbudet skal
bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene” (ref FOA § 8-10 (1) d.), og tilbudet avvises på bakgrunn av dette. Vi gjør oppmerksom på at dette , og/eller liknende forhold har ført til at samtlige tilbud i denne konkurransen er avvist. Det inviteres derfor til forhandlinger med alle tilbydere i denne konkurransen. Dersom dere ønsker å delta i forhandlingene ber vi om å bli orientert om dette senest 4. nov 04. Vi ber videre om en bekreftelse på at det inngitte tilbud opprettholdes som utgangspunkt for forhandlingen. Forhandlingene vil finne sted i uke 46. Innkalling følger senere. I forbindelse med forhandlingen ber vi om at vedlagte ”simuleringsmodell” og ”notat vedr simuleringsmodell” gås gjennom, og svar returneres oss innen torsdag 4. nov 04. (…)”
(10) Etter forhandlinger ble Canon innstilt som nr. 1, og kontrakt mellom innklagede og Canon ble inngått 12. januar 2005. Anførsler: Klagers anførsler:
(11) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(12) Når samtlige innkomne anbud ble avvist med referanse til samme paragraf og begrunnelse, skyldes dette at anbudsmaterialet fra innklagede er for ufullstendig eller at prismatrisen som er benyttet av innklagede er for dårlig eller utydelig, slik at det kan medføre misforståelser hos tilbyderne. Det er innklagedes plikt å utforme prismatriser slik at disse kan gi sammenlignbare priser for sammenlignbare produkter fra de forskjellige tilbyderne, og ikke er gjenstand for tvil og fortolkning.
(13) Innklagede hadde ikke anledning til å gå i forhandling med tilbyderne. I stedet skulle en ny og fullstendig utlysning med korrigering av prismatriser vært gjennomført, da prissammenligninger/prismatriser er en sentral del av evalueringen av en anbudsbesvarelse. Innklagedes anførsler:
(14) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(15) Uklarhetene som oppsto skyldes ikke innklagedes eget forhold. Det fremgår av de dokumenter som er fremlagt at det ble oppstilt en klar prismatrise som skulle utfylles av samtlige tilbydere. Videre er det presisert i konkurransegrunnlagets bilag A hvilke opplysninger som skulle gis med hensyn til gjennomføring av leveransen m.v.
(16) Innklagede hadde anledning til å gå i forhandlinger med tilbyderne etter avlysning av den første konkurransen. Hjemmel for å gjennomføre en konkurranse med forhandlinger fremgår av forskrift om offentlige anskaffelser § 4-3, bokstav a. Samtlige anbud i konkurransen måtte anses som ”ukorrekte” og/eller ”uakseptable”. Det ble videre ikke foretatt vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktsvilkår, og samtlige av leverandørene som deltok i den første konkurransen ble invitert til å delta
i den nye konkurransen. På denne bakgrunn bestrides klagers anførsel om at innklagede var forpliktet til å gjennomføre en ny anbudskonkurranse med forutgående kunngjøring. Klagenemndas vurdering:
(17) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser del I og II, jf § 2-2.
(18) Forskrift om offentlig anskaffelser § 4-3 (1) lyder: ”Oppdragsgiver kan benytte konkurranse med forhandling uten å kunngjøre på forhånd i følgende tilfeller: a. når tilbudene i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse er ukorrekte, eller dersom tilbudene er uakseptable i henhold til krav fastsatt i samsvar med § 5-5 (kvalifikasjonskrav) til § 5-16 (HMS-egenerklæring), § 8-2 (fremgangsmåte ved valg av leverandører og tildeling av kontrakter), § 8-4 (rett til deltakelse i konkurransen), § 8-6 (avvik fra konkurransegrunnlaget og alternative løsninger) eller § 10-2 (kriterier for valg av tilbud), forutsatt at det ikke foretas vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktsvilkår og alle foretak som oppfyller kravene for deltakelse i konkurransen og som i den forutgående konkurransen har avgitt tilbud i samsvar med anskaffelsesprosedyrens formelle krav, inviteres til å delta. (…)”
(19) De opplysninger klagenemnda har om hvorfor alle tilbudene ble avvist, følger av anskaffelsesprotokollens punkt om ”evaluering”, jf premiss 8. Videre er det sagt noe om problemene med sammenligning av tilbudene i rådgiverens rapport, jf premiss 6. Ikke noe av dette gir grunnlag for å konstatere at vilkårene i forskriftens § 4-3 (1) bokstav a er oppfylt. Klagenemnda er etter dette kommet til at innklagede ikke hadde hjemmel for å gjennomføre en konkurranse med forhandlinger uten forutgående kunngjøring. Det foreligger således et brudd på forskriftens § 4-1 som regulerer hvilke anskaffelsesprosedyrer som er tillatt. Konklusjon: Helsebygg Midt-Norge RHF har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 4-1 (2), jf § 4-3
(1) bokstav a ved at det ble gjennomført konkurranse med forhandling uten at det forelå hjemmel. For klagenemnda, 5.desember 2005 Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 4-1 — Tillatte anskaffelsesprosedyrer; grunnlag for bruddkonklusjonen
- FOA 2001 § 4-3 — Vilkår for konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier; fastslår at anskaffelsen følger del I og II
- FOA 2001 § 8-10 — Avvisning av tilbud; begrunnelse brukt av innklagede i avvisningsbrevene
- FOA 2001 § 5-5 — Kvalifikasjonskrav; del av opplistingen av avvisningsgrunnlag i § 4-3 (1) bokstav a
- FOA 2001 § 10-2 — Tildelingskriterier; del av opplistingen av avvisningsgrunnlag i § 4-3 (1) bokstav a
- FOA 2001 § 8-2 — Fremgangsmåte ved valg av leverandør og tildeling; del av opplistingen i § 4-3 (1) bokstav a