KOFA 2004/203: Ulovlige tildelingskriterier – Bardu

2004/203 Bardu kommune

Innklaget: Bardu kommune

Klager: Bygg i Nord AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Vsillcgg,....{ 1t/' Klagenemnda fot offentlige anskaffelset Saken gjelder konkurranse for oppføring av omsorgsboliger. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt kravet til likebehandling ved å benytte tildelingslcriteriel " Oppdragsgivers erfaring med tilbyder " . Tildelingslviteriet " Øvrige økonomiske forhold" ble ikke ansett egnel til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Klagenemndas avgiørelse 13. september 2004 i sak 2004/203 Klager: Bygg i Nord AS Innklagede: Bardu kommune Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Svein Dahl, Morten Goller Saken gielder: krav til begrunnelsen, tildelingskriterier Sakens bakgrunn:

(1)Bardu kommune (heretter kalt "innklagede") kunngjorde 24. mars2004 en anbudskonkurranse for oppføring av omsorgsboliger i Bardu. Før kunngjøringen ble det23. mars 2004 gjennomført et orienteringsmøte med interesserte leverandører. Bygg i Nord AS (heletter kalt "klager") var en av flere leverandører som deltok på dette orienteringsmøtet.

(2)Det ble konkurrert om å levere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. I konkumansegrunnlaget ble følgende angitt under overskriften"Byggherren legger vekt påfølgende ved valg av tilbyder": " 1. Det tilbudte produktet (arkitektonisk utforming, funksjonalitet, kvalitet, tilpassing til tomt og eksisterende bebyggelse etc.) 2. Pris 3. Leveringsdyktighet 4. Kompetanse og erfaringfra tilsvarende prosjekter 5. Oppdragsgivers tidligere erfaring med tilbyder 6. Øvrige økonomiske forhold 7. Eventuelle forbehold".

(3)Klager var én av fem leverandører som leverte tilbud, og klagers tilbud hadde den laveste nominelle prisen, 3.172.843 kr inkl mva.

(4)Den24. mai ga innklagede klager telefonisk beskjed om at tilbudet fra Nordbohus AS ble ansett som det økonomisk mest fordelaktige. Klager ba samme dag kommunen om en begrunnelse for innstillingen. Innklagede sendte ut sin begrunnelse i brev datert 25. mai, og det ble samtidig gitt en klagefrist på ti dager.

(5)Klager fant ikke begrunnelsen tilfredsstillende og ba om en nærrnere begrunnelse for innklagedes valg av leverandør.En mer utfyllende begrunnelse ble gitt av innklagede 2. juni. Innklagede fremhever her det valgte tilbudets fortrinn på følgende områder: " Estetisk, arkitektoniske utþrmíngen: Mest lik Menighetshuset i stil og utfurming, Plønløsning: Alle soverommene vender ut mot 'stille' rom i forhold til naboleiligheten, kjøkken er godt integrert mot stue, med spisebord som en del qv s'tuen. Også god planløsning med tanke på pleie- og rahabiliteringsarbeider. Bygningens plassering på tomla: Nordbohus har klart å plassere bygningene ptt en genial måte, både med tanke på skjerming, snørydding og plassering av garasje med til hør e nde gj e s te parkerinS¡. "

(6)I begrunnelsen konkluderer innkiagede med at: "Valgte leverandør har totalt selt en løsning som tilfredsstiller de krav som plankomiteen har lagl til grunn i konkurransegrunnlaget, kostnqdsmessig ligger I dette planforslaget lcr 295 933, - over laveste prisforslag. lilbudsgrunnlaget/lø'avspesffikasjonen var det lagt mest vekt på planløsning og tomteløsningfremfor pris. I dette tilfellet var prisþrskjellen så liten at det likevel var ko,gtnadsmessigfordelaktig, hadde prisþrskiellen vært vesentlig stØrue hadde nok utJallet blitt noe annet. Plankomiteen har vært av den oppfatning at her skulle en satse på gode løsninger som tilfredsstilte beboerne, ansatte, tomt og omlcringliggende hygningsmasse. Der/or ble deÍ lagt mye arbeider i.þrkant av tilbudskonkurransen, bla. Orienteringsmøte med interesserte tilbydere/leverandører. Tilbudsgrunnluget har vært likt.for alle, men dessverre så var ikke beste planløsning 'billigst'. Når en leverandør har meldt sin interesse på de premissene som her lå til grunn uten at det ble gilt noen signaler ved orienteringsmøtet, da har en samtidig 'godtatt' at beste planløsning ble rangert.før pris. "

(7)Klager valgte å klage på innklagedes valg av tilbud. Denne klagen ble ikke tatt til tblge av imklagede som ga følgende begrunnelse for sin beslutning: "Noen av de viktigste poengene i denne sqmmenhengen, som ikke er nevnt tidligere, er øt olle leilighetene i Nordbohus sitt forslag er like i utfarming. Brukerne av disse leilighetene er personer som er avhengig av 'faste rammer' åforholde seg til nttr de omgås hverandre. Dvs. at de skal kunne' kjenne seg igjen' selv om de går inn i naboleiligheten. Når dere argumenterer med at det er lydlvav til vegg mellom leiligheter, så vet vi av erfaring at leietakere med denne brukergruppen bla. liker musikk. Det spilles høyt og det spilles til 'alle' døgnets tider, derþr vil en' buffirsone' bestående av bad og bad vcpre den bes'te lydisoleringen i tillegg til vegg med krav lil lydisolering. "

(8)Innklagede har avventet kontraktsinngåelse for å se resultatet av klagenemndas behar-rdling.

Klager har i det vesentligste anført: (e) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

(10)Bruken av orienteringsmøte er i strid med kravene til likebehandling og konkurranse Selv om klager selv deltok pämøtet, ønskes en avgjørelse fra klagenemnda på dette punkt.

(11)Den opprinnelige begrunnelsen for valg av tilbud oppfyller ikke kravene i forskriften Ñ 17-3. Innklagedes nærmere begrunnelse ble bare sendt til klager og ikke til de jf øivrige leverandørene. Dette er i strid med samtidighetskravet i $ 17-3 (Ð $ 17-3

(12)Heller ikke den nærrnere begrunnelsen tilfredsstiller de innholdsmessige kravene i $ 17-3. Klager rnå gis mulighet til å vurdere om innklagede har truffet sin avgjørelse på korrekt faktum, og at avg¡øreisen ikke er vilkårlig eller grovt urimelig. Ì)egrurmelsen må derfor redegjøre for hvilket faktum som er lagt til grunn, og hvorfor clet valgte tilbudet anses bedre enn de øwige tilbudene.

(13)Imiklagede har gjennom klageprosessen forandret sin begrunnelse flere ganger. Dette indikerer at begrunnelsen er fabrikkert i ettertid, og vurderingen er ikke truffet på grunnlag av forsvarlig saksbehandling, jf forskriften $ 3- 1 .

(14)f ildelingskriteriene som er anvendt, er angitt så vagt at de åpnel for en for stor grad av skiønnsutøvelse. Utformingen av tildelingskriteriene strider følgelig mot kravene ti I forutbere gneli ghet, gi ennomsiktighet og etterprøvbarhet.

(15)Innklagede har uncler overskriften "Byggherren legger vekt på fiølgende ved valg av ti I b yeJer" blanclet sammen tildelingskriterier o g kvalifikasj onskrav. Kvalifikasjonskrav el således urettmessig tillagt vekt i valg av tilbud. trnnkËagede har i det vesenúligste anført:

(16)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser

(17)Klager deltok selv på orienteringsmøte og har derfor ikke saklig interesse i å fä belLandlet anførselen knyttet til bruken av slikt møte.

(18)Den opprinnelige begrunnelsen var muligens knapp i forhold til kravene i forskriftens 5 i7-3. Et eventuelt brudd her er uansett reparert gjennom innklagedes nærmere begrunnelse. Klager har ikke saklig interesse i å få behandlet spørsmålet om også øvt'ige leverandører skulle fått den nærmere begrunnelsen tilsendt. Ingen andre leverandører har klaget på innklagedes tildelingsbeslutning.

(19)Begrunnelsen er ikke endret, men utdypet i løpet av klageprosessen for å gi klager tilstrekkelig informasj on. (20\ 'i'ildelingskriteriene tilfi'edsstiiler klav til objektivìtet og presisjon. Enkelte tilclelingskriterier er ettel sin art sliir at de må bedømmes på grunnlag av et visst skjønn. Tilbudene er vurdeft av kornpetente personer hva gielder design og -t

utforming

(21)Konkurransegrunnlagets punkt orn "valg av tilbyder" er ikke uklart. Samtlige sju pui.rkter som er opplistet, er tildelingskriterier. KËagenemndas vurdering:

(22)jf Klagel har deltatt i konkurransen og har i utgangspunket saklig klageinteresse, forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig.

(23)Flnkelte av klagers anførsler relaterer seg til innklagedes forpliktelser overfor øvrige lr:r,erandører i konkurransen. Sictreri disse anførslene ikke berørel klagers rottsposisjon, finner klagenemnda ikke grunn til å lcomme nærmere inn på anførslene. Klagenemnda vil følgelig bare ta stilling til spørsmålene om lovligheten av de an"'cndte tildelingskLiteriene, om inrklagedes begrunnelse for valg av tilbud oppfyller de imrholdsmessige kravene i folskriften $ l7-3 , og om kravet til forsvarlig saksbehandling er overholdt. Lovligheten av de anvendte tildelingskriteriene

(24)'l'rr: av de opplistede tildelingskriteriene - KompeÍanse og erfaring fra tilsvarende prosiekter, Oppdragsgivnrs tidligere erfaring med titbyder og Øvrige økonomiske Jor hold - viser til en vurdering av forllold ved leverandøren. Selv om utgangspunktet er at leverandørens egenskaper skal vurderes i kvalifikasjonsfasen, åpnes det for å vurdere forhold ved leverandøren gjennom tildelingskriterier dersom kriteriene er tilknyttet kontraktens gjenstand og representerer en verdi for oppdragsgiver. (.25) Oppciraget det ble konkurrert om, består av en imsatsforpliktelse, og klagenemnda finner derlbr at en vurdering av leverandørenes kompetans'e og er_faring kan ha vært lelcvant i vurderingen av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige.

(26)lrrrnelledes stiller det seg med kriteriet Øvrige økonomi,ske J-orhotd. Det følger av forskdften $ 12-5 at leverandØrenes finansielle og økonomiske stilling kan vurderes i kvalifikasjonsfasen. Klagenernncla kan ikke se at en ytterligere vurdering av li:.vcrandørenes økonomiske stilling kan ha hatt nevlleverdig verdi for innklagede. 'i'itrclelingskriteriet er derl'or i strid rned lorskriften $ 17-2 (2).

(27)Ileller ikke tilclelingskriteriet Oppdragsgivers crfaring med tilbyder er i tråd med regelverket. ltrtår tildelingskriteriet utelukkenele premierer leverandører oppdragsgiver har liatt erfaring med, innebærer dette en usaklig forskjellsbehandling mellom disse leverandørene og leverandører uten tidligere oppdrag for oppdragsgiveren. Anvendelsen av kriteriet er derf'or i strid mecl kravet om likebehandling i loven $ 5.

(28)ì:'or å tilfredsstille regelverkets krav må tildelingskriteriene utformes objektivt slik at iie ikl<e gir oppdragsgiveren et ubegrenset skjønn i vurderingen. 'l'o av tilcielingskriteriene som er anvendt i konkurransen, Det tilbudte produktet og levet'ingsdyklighet,legger opp til en kvalitativ vurdering av tilbudene. Selv om slike kvniit¡rtive vurderinger til en viss grad er overlatt til oppdragsgivers skjønn, må tilclt:lingskriterier av denne art anses tillatt så lenge kriteriene kan evalueres objektivt c,g ensaftet. Begge cle nevnte tilcielingskriteliene har vært vurdert på grunnlag av obiektivt konstaterbare falctum, og klagenemnda kan derfor ikke se at tilcleiingskriteriene iiar gitt innklagcde et ubegrenset skjønn i vurderingen.

(2e) K I ,? r e fø a n v lg n e æ e n r e $ m 3 t e i - l , 8 î b . e ( U 4 g ) " ru g s m r k o n a À e l l i . s r r u e * r n e k s " l a ' i g ã n e o n d r h e h o , v ld o d r e f r o s r o m kla e g r e r r l s e v t ç il r b a u n d dø ik r k e sl , b ri l f e tl i v g a l a g n t m ' S o o d m er e o t IIr det, gi utgangspurkt i n s f k o a r l m de a n" s n j s o n n æ rr h n v e o re rf o b r e t g r u a n n ; s e ti l l s b e u n ¿ s ik a k m e l e n t â s d e d t ç t g ft i e le rn v , e r o a g n d g ø i r g e r n unnlag for tilsuckl<elig r å vurderc om klageadgargen skal benyttes' vt

(30)eg UI ge anmodning, kan også være av betydning for laavene sorrr stilles til begrunnelsens innhold og omfalrg'

(31)k S la e g ]v e o n m ern iu rr n d k a l a ç g tt e e d r e e s n n k æ o: r r l l n se e t Ï e ,r b u e rã g e ru ri r n r g n , e a ls t e be k g u r n u : n re n h e a ls v s æ r e rt r f y ti l l d st ig re e k r k e e 'r l y ig 'T t " i " l å tilfredsstille kraverre i forsh ften $ 3-8 (4)' {32)Klagerremndakanikkeseatinnklagedcsbegrurrrrelseindikereratlgavettilforsvarlig saksbehaodling er brutt ved valg av tilbud' skaffçlser $ I7-2 (2) ved åbenYtte iden lqiteriet ikkc er egnet til å ige tilbud.

(34)Bardu komrntme har brutt lgavct tii likebehandling i lov om offentli ge anskaffeisør $ 5 ved å benYtte OPPdragsgivers erfaring med som tildelingskriterium' [-( ForklagenernndA Svein Þahl I3. september 2004