KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/220: Sametinget brøt kunngjøringsplikten
Faktum
Fylkeskommunene Nord (FKN) – bestående av Møre og Romsdal, Sør-Trøndelag, Nord-Trøndelag, Nordland, Troms og Finnmark – kunngjorde 19. mars 2004 en åpen anbudskonkurranse om annonseformidling, lay-out mv. Sametinget hadde 25. mars 2003 inngått en samarbeidsavtale med Finnmark fylkeskommune som forpliktet tinget til å benytte FKN-avtalene. Sametingets navn fremgikk ikke av kunngjøringen på Doffin, men tinget var opplistet i konkurransegrunnlagets adresseliste under overskriften «Fylkeskulturinstitusjoner tilhørende Finnmark fylkeskommune». Klager, Almmuheaddji AS, var eksisterende leverandør av annonseformidling til Sametinget og ble kjent med konkurransen via omvei, uten å finne kunngjøringen gjennom ordinære søk. Den anslåtte årlige kontraktsverdien var kr 650 000 eks. mva., og kontrakten var treårig med opsjon på ytterligere ett år, noe som ga en beregnet totalverdi på kr 2 600 000.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og verdiberegning
Rettsregel: FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616) § 2-3 (1) bestemmer at anskaffelsens verdi beregnes på grunnlag av samlet verdi av de kontrakter som utgjør anskaffelsen på kunngjøringstidspunktet. For flerårige kontrakter følger beregningsmetoden av § 2-3 (8) bokstav b og (9).
KOFAs tolkning: Fordi Sametingets samarbeidsavtale med Finnmark fylkeskommune var inngått allerede 25. mars 2003 – ett år før kunngjøringen – var det «klart at kontrakten også skulle omfatte Sametinget» på kunngjøringstidspunktet 19. mars 2004.
Avgjørende faktum: Treårig kontrakt med opsjon på ett år ga en beregnet totalverdi på kr 2 600 000, slik at forskriftens del II kom til anvendelse.
Delkonklusjon: Anskaffelsen var underlagt del II av FOA 2001, og kunngjøringsplikten etter § 6-2 gjaldt.
2. Sametingets rettslige status som oppdragsgiver
Rettsregel: Kunngjøringsplikten etter FOA 2001 § 6-2 påhviler den oppdragsgiver som ønsker å tildele kontrakt. Plikten er personlig og knytter seg til den rettssubjektet som inngår kontrakten.
KOFAs tolkning: KOFA fastslo at Sametinget «ikke er en institusjon under Finnmark fylkeskommune, men er et eget landsomfattende ting», jf. sameloven av 1987 nr. 56. Tinget har derfor selvstendig rettssubjektivitet og kan ikke behandles som en underliggende enhet av fylkeskommunen.
Avgjørende faktum: Sametinget var plassert i adresselisten under «Fylkeskulturinstitusjoner tilhørende Finnmark fylkeskommune», men dette gjenspeiler ikke tingets faktiske rettslige stilling.
Delkonklusjon: Sametinget hadde selvstendig oppdragsgiverstatus og dermed selvstendig kunngjøringsplikt.
3. Manglende kunngjøring – brudd på § 6-2
Rettsregel: FOA 2001 § 6-2 pålegger oppdragsgiver å gjøre konkurransen kjent i en kunngjøring i samsvar med § 6-4. Det er kunngjøringsteksten som er det relevante meddelelsesmediet overfor markedet.
KOFAs tolkning: En privatrettslig samarbeidsavtale mellom Sametinget og Finnmark fylkeskommune «kan ikke avhjelpe den manglende kunngjøringen». Det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiverens navn fremgår av et vedlegg i konkurransegrunnlaget; plikten retter seg mot Doffin-kunngjøringen som markedsaktørene forventes å søke i.
Avgjørende faktum: Sametingets navn fremgikk ikke av kunngjøringen på Doffin, og klager fant ikke kunngjøringen ved ordinær søk.
Delkonklusjon: Sametinget brøt kunngjøringsplikten etter FOA 2001 § 6-2.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Sametinget hadde brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 6-2 (FOA 2001) ved ikke å kunngjøre anskaffelsen av annonseformidling, lay-out mv. Verken samarbeidsavtalen med Finnmark fylkeskommune eller omtalen i konkurransegrunnlagets adresseliste var egnet til å oppfylle den selvstendige kunngjøringsplikten som påhvilte Sametinget som selvstendig oppdragsgiver.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at kunngjøringsplikten er personlig og knyttet til det rettssubjektet som faktisk skal inngå og være bundet av kontrakten. Der flere offentlige organer med ulik rettslig status samordner innkjøp gjennom felles rammeavtaler eller innkjøpssamarbeid, må hvert enkelt organ som forpliktes av den resulterende kontrakten, fremgå eksplisitt av kunngjøringen. Det er ikke tilstrekkelig at organets navn finnes i konkurransegrunnlagets vedlegg eller adresselister. Avgjørelsen understreker også at organer med særskilt lovforankret status – som Sametinget etter sameloven – ikke automatisk kan subsumeres under en samarbeidende fylkeskommune i anskaffelsesrettslig sammenheng.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2004/220 Sametinget
Innklaget: Sametinget
Klager: Almmuheaddji AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt kunngjøringsplikten ved å ikke la det fremgå at Sametinget var en av oppdragsgiverne som skulle tildele kontrakt i den kunngjorte anbudskonkurransen. Klagenemndas avgjørelse 12. oktober 2004 i sak 2004/220 Klager: Almmuheaddji AS Innklaget: Sametinget Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Siri Teigum, Andreas Wahl Saken gjelder: Manglende kunngjøring Sakens bakgrunn:
(1) Møre- og Romsdal, Nord- og Sør Trøndelag, Nordland, Troms og Finnmark, kalt ” Fylkeskommunene Nord” (heretter kalt FKN) kunngjorde 19. mars 2004 en åpen anbudskonkurranse om annonseformidling, lay-out m.v.
(2) Av kunngjøringen fremgikk det ikke at Sametinget var en av oppdragsgiverne i konkurransen.
(3) Av konkurransegrunnlaget fremgikk blant annet følgende av punkt 1.1:
” Møre- og Romsdal, Sør - og Nord-Trøndelag, Nordland, Troms og Finnmark, i det videre kalt Fylkeskommunene Nord (FKN), har et samarbeide, og på en del områder og også felles innkjøpsavtaler. I tillegg kommer de kommuner og statlige etater/institusjoner som samarbeider med fylkene. Alle de som inngår i samarbeidet forplikter seg til å benytte seg av de avtalene som inngås”
(4) Under overskriften ” Adresseliste og oversikt over fylkeskommunale institusjoner tilhørende Finnmark fylkeskommune” fulgte deloverskriften ” Fylkeskulturinstitusjoner” der blant annet Sametinget i Karasjok, Kautokeino, Nesseby, Troms, Tysfjord og Snåsa var opplistet.
(5) Almmuheaddji AS (heretter kalt klager) var den eksisterende leverandøren av annonseformidling m.v. til Sametinget (heretter kalt innklagede). Klager hørte at oppdraget hadde vært gjenstand for en anbudskonkurranse, men fant det ikke på Doffin. Klager har i det vesentlige anført:
(6) Klager har en kontrakt med innklagede som ikke er oppsagt.
(7) Sametinget er det folkevalgte parlamentet for samene i Norge. Sametinget kan derfor ikke sees på som en etat, eller avdeling under Finnmark fylkeskommune. Utlysningen er ikke gyldig, da det ikke kommer frem i utlysningsteksten at Sametinget er omfattet av anbudskonkurransen. Innklagede har i det vesentlige anført:
(8) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket om offentlige anskaffelser.
(9) Sametinget inngikk 25. mars 2003 en samarbeidsavtale med Finnmark Fylkeskommune om innkjøps- og ” FKN-avtaler” (avtaler inngått i regi av Fylkekommunene Nord -samarbeidet).
(10) Sametinget er ikke nevnt i utlysningsteksten på Doffin, men er nevnt i konkurransegrunnlaget under adresseliste over fylkeskommunale institusjoner tilhørende Finnmark fylkeskommune. Klagenemndas vurdering:
(11) Klager har ønsket å delta i anbudskonkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
(12) Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 2-3 (1) at anskaffelsens verdi beregnes på grunnlag av den samlede verdi av de kontrakter som utgjør anskaffelsen på kunngjøringstidspunktet. Avtalen mellom Sametinget og Finnmark Fylkeskommune ble inngått 25. mars 2003, slik at på kunngjøringstidspunktet 19. mars 2004 var det klart at kontrakten også skulle omfatte Sametinget.
(13) Den aktuelle anskaffelsen er en tjenestekontrakt. Årlig verdi eks. m.v.a. er anslått til kr. 650.000,-. Kontrakten er treårig, med opsjon på ytterligere ett år. Anslått verdi skulle da være kr 2.600.000, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 2-3 (8) b og (9), slik at forskriftens del II får anvendelse, jf. KOFA sak 2004/188.
(14) Forskriftens § 6-2 bestemmer at ” oppdragsgiver som ønsker å tildele en kontrakt ved åpen eller begrenset anbudskonkurranse eller ved konkurranse med forhandling, jf. § 4-1 (…) skal gjøre dette kjent i en kunngjøring i samsvar med § 64 (…).
(15) Sametinget er ikke en institusjon under Finnmark fylkeskommune, men er et eget landsomfattende ting jf. sameloven av 1987 nr 56.
(16) Det fremgikk ikke av kunngjøringen at Sametinget var en av oppdragsgiverne som skulle tildele kontrakt i den aktuelle anbudskonkurransen. Avtalen mellom Sametinget og Finnmark fylkeskommune kan ikke avhjelpe den manglende kunngjøringen. Sametinget har således brutt kunngjøringsplikten etter forskrift om offentlige anskaffelser § 6-2.
Konklusjon: Sametinget har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 6-2 ved ikke å kunngjøre anskaffelsen av annonseformidling, lay-out m.v. For klagenemnda, Oslo 12. oktober 2004 Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 2-3 — Verdiberegning av anskaffelsen, herunder beregning for flerårige kontrakter
- FOA 2001 § 4-1 — Prosedyrevalg – åpen anbudskonkurranse
- FOA 2001 § 6-2 — Kunngjøringsplikt for oppdragsgiver som ønsker å tildele kontrakt ved åpen anbudskonkurranse – brudd konstatert
- FOA 2001 § 6-4 — Krav til kunngjøringens form og innhold
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnda for offentlige anskaffelser § 6 – klageinteresse
- LOV-1987-06-12-56 § ikke spesifisert i avgjørelsen — Sametingets rettslige status som eget landsomfattende ting, ikke underordnet institusjon under fylkeskommunen
- KOFA 2004/188 — Anvendt som prejudikat for terskelverdi og anvendelse av FOA 2001 del II