KOFA 2004/67: Ulovlige tildelingskriterier – Harstad kommune

2004/67 Harstad kommune

Innklaget: Harstad kommune

Klager: Fagtakst AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemnda la til grunn at flere tildelingskriterier relaterte seg til leverandørenes kvalifikasjoner, og derfor ikke var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Videre ble det oppstilt kriterier som var i strid med likebehandlingsprinsippet og forbudet mot diskriminering på grunnlag av nasjonal eller lokal tilhørighet. Klager åpnet for at leverandørene kunne levere inn tilbud basert på fastpris og tilbud basert på regningsarbeid, men med et øvre tak. I evalueringen baserte innklagede seg på en sammenligning av fastprisen med det øvre taket. Dette medførte at det uten nærmere begrunnelse ble lagt til grunn at klager ville benytte 430 flere timer på arbeidet enn den valgte leverandør. Klagenemnda fant at denne skjønnsutøvelsen var vilkårlig. Klagenemndas avgjørelse den 1. juni 2004 i sak 2004/67 Klager: Fagtakst AS Innklaget: Harstad kommune Klagenemndas medlemmer: Inger Marie Dons Jensen, Kai Krüger, Bjørg Ven Stikkord: Krav om at tildelingskriteriene skal være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Plikt til å avlyse konkurransen. Diskriminering på grunnlag av nasjonal eller lokal tilhørighet. Krav til likebehandling. Bakgrunn:

(1) Harstad kommune (heretter kalt ” innklagede” ) kunngjorde 19.1.2004 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av byggeledelse. I e-post der

konkurransegrunnlaget ble sendt ut til leverandørene som ønsket å delta, fremgikk det at: ” Arbeidsopplegget for oppdraget skal beskrives. Pristilbudet kan gis som fastpristilbud, eller som øvre ramme. Timepris og antatt timeforbruk skal oppgis” .

(2) I konkurransegrunnlagets punkt 1.5. fremgikk det at ved valg av tilbud ville følgende bli vektlagt: ” Kompetanse (generell kompetanse, spesialkompetanse, referanser, samarbeidende parter og prosjektorganisering, etc). Sikkerhet (kvalitetssikring, ansvarsforsikring, økonomisk soliditet, personalforhold, eierforhold etc). Kapasitet (eget personell, samarbeidende parter, instrumenter og utstyr, EDB-utstyr og programvare, omsetning etc). Nærhet (hovedkontorets beliggenhet, lokalisering av saksbearbeidere, lokalisering av samarbeidspartnere, annet ovenfor oppdragsgiver, annet ovenfor øvrige etc). Prosjektgjennomføringen (løsningsmetode, ressursanvendelse, leveringstid og framdrift etc). Oppdragsgivers erfaring med rådgiveren (firmakompetanse, firmasikkerhet, firmasamarbeid, andre forhold etc). Pris”

(3) Det ble ikke opplyst om kriteriene var angitt i prioritert rekkefølge eller ikke.

(4) Innklagede mottok seks tilbud, herunder fra Fagtakst AS (heretter kalt ” klager” ). Tilbudene anslo antall arbeidstimer som ville gå med til mellom 1.650 timer og 2.900 timer.

(5) Klagers tilbud var basert på en timepris på kr. 450,-, og med en øvre ramme på kr. 742.500 eks. mva. Timepris for eventuelle tilleggsytelser var kr. 500,-. Det fremgikk av tilbudet at klager kalkulerte arbeidet til 1.650 timer. ” Sikkerhet” og ” Kapasitet” var særskilt omtalt.

(6) Innklagede valgte et tilbud fra Norconsult AS. Dette tilbudet hadde fastpris på kr. 684.500,- eks. mva. For eventuelle tilleggsarbeider som ikke var omfattet av fastprisen, var timesatsen kr. 570,- eks. mva. Det ble opplyst i tilbudet at det var lagt til grunn et totalt ressurs forbruk på 1.220 timer. Samtlige kriterier, med unntak av ” Oppdragsgivers erfaring med rådgiveren” , ble særskilt omtalt.

(7) Klager ble ikke gitt noen begrunnelse for valget av tilbud. Klager har i det vesentlige anført: Det økonomisk mest fordelaktige tilbud

(8) Klagers tilbud var det økonomisk mest fordelaktige. Klager tilbød et timeforbruk på 1.650 timer, mens den valgte leverandøren tilbød 1.220 timer. Dette er en forskjell på 430 timer. Den valgte leverandørens pris er tilsynelatende kr. 58.000,- lavere enn klagers tilbud. Dersom den valgte leverandøren skal utføre like mange arbeidstimer som klager, innebærer dette imidlertid et tillegg i pris på kr. 241.230,-. Et timeforbruk på 1.650 er et minimum av hva som er forsvarlig i denne byggeprosessen.

(9) Dersom 1.220 timer var ” noenlunde i samsvar med påregnet forbruk av tid” , må det reises spørsmål ved hvorfor dette ikke ble opplyst i konkurransegrunnlaget. Samtlige av de øvrige leverandørene har vurdert tidsforbruket annerledes. Dersom tidsforbruket hadde blitt opplyst på forhånd, ville tilbudene således også blitt vesentlig lavere.

Forhandlinger vedrørende ressursanvendelsen

(10) Det har vært avholdt et møte mellom innklagede og den valgte leverandøren etter anbudsåpning. I dette møtet ble det foretatt ulovlige forhandlinger. Det vises til at den valgte leverandøren på forespørsel fra innklagede opplyste at det ikke ville bli fakturert for ressursanvendelse utover estimert timeforbruk på 1.220 timer. Leverandøren kjente på dette tidspunktet de øvrige tilbudene, og visste derfor at de hadde tilbudt vesentlig større ressursanvendelse, og at dette hadde betydning for vurderingen av tilbudene. At spørsmålet ble stilt av innklagede, er i seg selv en bekreftelse på at kommunen hadde forventet at timeforbruket ville bli høyere enn det Norconsult AS hadde oppgitt. Ulovlige tildelingskriterier

(11) Årsaken til uenigheten om hvilket tilbud som var lavest i pris, skyldes at det var adgang både til å levere inn tilbud basert på regningsarbeid med en øvre ramme og tilbud basert på en fastpris. Tilbud basert på fastpris vil ikke kunne sammenlignes med tilbud basert på regningsarbeid uten at det i evalueringen legges til grunn et estimat over hvor mange timer som sannsynligvis vil medgå. I evalueringen er dette ikke gjort. Derimot er leverandørenes øvre tak i tilbudene lagt til grunn, noe som ikke uten videre kan anses som det mest sannsynlige utfallet. Det vises her til klagenemndas avgjørelse i sak 2003/190.

(12) Tildelingskriteriet ” Sikkerhet” ble i konkurransegrunnlaget definert gjennom underkriteriene ” økonomisk soliditet” og ” eierforhold” . Klagenemnda har i flere tidligere avgjørelser lagt til grunn at økonomisk soliditet er et kvalifikasjonskrav og ikke et tildelingskriterium. Tildelingskriteriet er derfor ulovlig.

(13) Tilsvarende gjelder i forhold til kriteriet ” Kapasitet” , som er definert blant annet gjennom underkriteriet ” omsetning” .

(14) Tildelingskriteriet ” Nærhet” er i strid med forbudet mot forskjellsbehandling av leverandører basert på geografisk tilhørighet, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 3-1 (3).

(15) ” Oppdragsgivers erfaring med rådgiveren” har klagenemnda i tidligere avgjørelser lagt til grunn er et ulovlig tildelingskriterium, siden kriteriet usaklig forskjellsbehandler leverandører som ikke har tidligere erfaring med oppdragsgiver, jf lov om offentlige anskaffelser § 5.

(16) For samtlige kriterier, med unntak av pris, er det i definisjonen av kriteriene benyttet ” etc” som underkriterium, noe som indikerer at underkriteriene ikke er uttømmende. Dette må anses i strid med forskriftens § 17-2 (2), der det fremgår at samtlige kriterier som vil bli benyttet, skal angis i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Avlysning av konkurransen

(17) Konkurransen må avlyses og gjennomføres på nytt som følge av de feil som er begått. Innklagede har i det vesentlige anført: Det økonomisk mest fordelaktige tilbud

(18) Forskjellen i ressursanvendelsen er ikke tillagt særlig vekt. Dette skyldes at den oppgitte ressursanvendelsen fra den valgte leverandøren (1.220 timer) er noenlunde i samsvar med påregnet forbruk av tid til byggeledelse i det aktuelle prosjektet.

(19) Det er ikke tatt forbehold om ekstragodtgjørelse for arbeid som ikke omfattes av den valgte leverandørens tilbud.

(20) Den valgte leverandøren har ved tidligere oppdrag for kommunen vist seg å være seriøs og utfører oppdrag på en utmerket måte. Dette tilsier at leverandørens tidsforbruk ikke er vurderingstema i denne saken. Ressursanvendelsen kan ikke vurderes på lik linje med anbudssummen. I så fall ville leverandørene kunne ” blåse opp” forbruk av timer uten at dette fullt ut hensyntas når anbudssummen beregnes. Forhandlinger vedrørende ressursanvendelsen

(21) Det bestrides at det har vært ført forhandlinger. Ulovlige tildelingskriterier

(22) Ingen av leverandørene synes å ha ansett det som problematisk at det var adgang til både å gi tilbud på fastpris og øvre ramme. Dersom det ikke blir gjort endringer i oppdraget, vil det enten være ” fastpris” eller ” øvre ramme” som vil være den pris som skal gjøres opp med leverandøren. Skjer det derimot endringer ved for eksempel tilleggsarbeider, vil oppgjøret for disse arbeidene skje etter oppgitt timepris.

(23) Den valgte leverandøren skal ha kr. 570,- pr. time eks. mva., mens klager skal ha kr. 500,- pr. time. Det ble ikke opplyst om prisen var med eller uten mva. Uansett vil en forskjell i timesatsen for tilleggsarbeider ikke tilsi at klagers tilbud vil kunne utligne prisforskjellen mellom tilbudene. Formuleringen som innklagede benyttet, kunne imidlertid med fordel ha vært klarere.

(24) Kriteriene ” Sikkerhet” , ” Kapasitet” og ” Nærhet” er kvalifikasjonskrav. Det viktige er at ingen av disse kriteriene har spilt noen rolle i utvelgelsen av anbyder, fordi samtlige anbydere antas å ha både sikkerhet og kapasitet for en jobb som dette.

(25) Når det gjelder kriteriet ” Nærhet” , kjenner innklagede ikke til at noen firmaer har latt være å inngi tilbud på grunn av dette kriteriet. At innklagede har god erfaring med den valgte leverandøren, ble ikke brukt som selvstendig tildelingskriterium, men som utfyllende faktaopplysning vedrørende estimatet over forventet forbruk av tid. Avlysning av konkurransen

(26) Den valgte leverandøren har utvilsomt gitt det laveste tilbudet. Det vil derfor være uriktig å gjennomføre en ny anbudsrunde. Dette også fordi klager antagelig nå har fått innsyn i tilbudet fra den valgte leverandøren. Dessuten vil en ny anbudsrunde medføre en betydelig forsinkelse av et viktig prosjekt for kommunen. Klagenemndas vurdering

(27) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Klagen følger etter sin verdi reglene i forskriftens del III.

Ulovlige tildelingskriterier Kriteriene ” Sikkerhet” og ” Kapasitet

(28) Oppdragsgiver kan oppstille kvalifikasjonskrav knyttet til leverandørenes økonomiske og tekniske kvalifikasjoner, jf forskriftens § 12-5. Dersom leverandørene etter denne vurderingen anses kvalifisert for arbeidet, skal de kunngjorte tildelingskriterier evalueres ved valg av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Kvalifikasjonskrav skal ikke telle som tildelingskriterier.

(29) Kriteriene ” Sikkerhet” og ” Kapasitet” er definert med henvisning til blant annet ” økonomisk soliditet” , ” eierforhold” og ” omsetning” . Dette er forhold som relaterer seg til leverandørens kvalifikasjoner. Hvilken omsetning eller økonomisk soliditet leverandørene har, utover det som er nødvendig for å utføre oppdraget, har ingen økonomisk verdi for oppdragsgiver og er derfor ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Kriteriene er derfor i strid med forskriftens § 17-2 (2). Kriteriet ” Nærhet”

(30) Det fremgår av forskriftens § 3-1 (3) at oppdragsgiver ikke skal diskriminere leverandørene på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet. Når ” Nærhet” er oppgitt som tildelingskriterium med henvisning til blant annet beliggenhet for leverandørenes hovedkontor, er dette i strid med forskriften. Kriteriet ” Oppdragsgivers erfaring med rådgiveren”

(31) Vektlegging av gode erfaringer med den enkelte leverandør innebærer en usaklig forskjellsbehandling i forhold til leverandører som ikke allerede har utført oppdrag for oppdragsgiveren. Kriteriet var således i strid med forbudet mot forskjellsbehandling av leverandørene, jf lovens § 5. Evalueringen – fastpriskontrakt / regningsarbeid

(32) ” Pris” er angitt som det siste av 7 kriterier for ” valg av anbud” , uten at det i konkurransegrunnlaget fremgår hvordan kriteriet vil bli evaluert. I en e-post som er sendt til leverandører som meldte sin interesse for oppdraget, er det imidlertid sagt at det kan tilbys fastpris eller regningsarbeid med en øvre ramme.

(33) Klagenemnda konstaterer at nærmere presiseringer vedrørende prissetting av oppdraget ikke fremkommer i konkurransegrunnlaget, slik det burde, men i en e-post som er sendt til leverandører som meldte interesse for oppdraget. Tolkningen av eposten kom til å bli avgjørende både for hvordan tilbudene ble utformet, og for evalueringen.

(34) Klagenemnda mener at innklagede ikke har håndtert prissammenligningen mellom tilbyderne på rett måte.

(35) Innklagede har argumentert for at et tilbud basert på regningsarbeid med en øvre ramme er det samme som et fastpristilbud. Klagenemnda er ikke enig i dette. Klagerens tilbud er spesifisert som timepriser med en øvre ramme 1.650 timer basert på konkurransegrunnlaget. Dersom klageren var blitt valgt, og det hadde gått med færre timer enn forutsatt, ville dette komme oppdragsgiver til gode i form av lavere sluttpris. Klagerens timepris eks mva er dokumentert lavere enn den tilsvarende timepris for Norconsult.

(36) En vurdering av klagers tilbud og tilbudet fra Norconsult må skje på et grunnlag som er økonomisk sammenlignbart. Norconsult har presisert at deres tilbud var en fast pris basert på en forutsetning om ressursforbruk 1.220 timer fordelt på 15 måneders byggetid. For å kunne sammenligne en fastpris med pris på regningsarbeid må det derfor oppstilles forutsetninger om hvor mange timer som vil gå med til regningsarbeidet. Det har innklagede ikke gjort.

(37) Innklagede har tvert i mot gjennom e-posten skapt betydelig forvirring og har i realiteten umuliggjort en pålitelig prissammenligning. En sammenligning av priser må skje ut fra faste størrelser, enten som fast pris - eller som timepris med gitte rammetall for oppdraget. Klagenemnda viser til sak 2003/192 om denne slags problemer ved uklart konkurransegrunnlag for prisberegning innen bygg og anlegg, og dessuten til sak 2004/79. I den foreliggende sak er utslagene begrenset ved at Norconsults tilbud er blitt ansett som en fast pris, uten at en tilsvarende beregning er gjort med utgangspunkt i klagerens timesatser.

(38) Klager har ikke gitt fast pris på oppdraget og skulle derfor vært vurdert ut fra sine timepriser basert på samme timetall som Norconsult. Innklagede har ikke gitt noen forklaring på hvorfor Norconsult skulle kunne utføre arbeidet på færre timer enn klager.

(39) Klagenemnda må etter dette legge til grunn at evalueringen av kriteriet pris fremstår som vilkårlig ved at det uten nærmere begrunnelse er antatt at klager vil bruke 430 timer mer i utførelsen av arbeidet enn den valgte leverandøren. Innklagede har således brutt forskriftens § 17-2 (1). Øvrige forhold

(40) Det ble ikke gitt noen begrunnelse for valg av tilbud, noe som er i strid med forskriftens § 17-3, jf § 3-8.

(41) Klagen gjelder også brudd på forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser i forskriftens § 16-1. Når Norconsults tilbud er et fastpristilbud, har klagenemnda ikke holdepunkter for å anta at presiseringen av dette i møtereferatet innebærer noe avvik fra det tilbud som ble levert ved anbudsfristens utløp. Påstanden om ulovlige forhandlinger er dermed ikke dokumentert i saksopplysningene. Spørsmål om erstatning

(42) Klagenemnda skal etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 12 uttale seg om regelverket for offentlige anskaffelser er brutt. Som det fremgår, mener klagenemnda at så er tilfelle.

(43) Klagenemnda kan videre velge å uttale seg om erstatningsspørsmålet, dersom den finner grunn til det. Etter gjennomgangen foran er det bare kriteriet ” Pris” som står igjen som tildelingskriterium. En sammenligning på like vilkår og forutsetninger (timetall) måtte etter alt å dømme gitt som resultat at klagers tilbud ville vært lavere i pris enn Norconsults tilbud.

(44) Feilene består derfor i angivelse av ulovlige tildelingskriterier, i uklart og tvetydig konkurransegrunnlag og mangelfull prissammenligning av tilbudene. Klagenemnda mener at det her er tale om vesentlige feil. Dersom innklagede velger ikke å omgjøre beslutningen, antar klagenemnda at tildeling av kontrakt til Norconsult kan medføre erstatningsansvar for såkalt ” positiv kontraktsinteresse” . Klagenemnda viser til her til Høyesteretts dom i ” Nucleus” -saken Rt. 2001 s. 1062. Konklusjon:

Harstad kommune har i anskaffelse av byggeledelse brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2 ved å benytte ” Sikkerhet” og ” Kapasitet” som tildelingskriterier, siden kriteriene ikke var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Harstad kommune har brutt forbudet mot diskriminering på grunnlag av nasjonal eller lokal tilhørighet i forskrift om offentlige anskaffelser § 3-1 ved å benytte ” Nærhet” som tildelingskriterium. Harstad kommune har brutt forskriftens § 17-2 og kravet til likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved å benytte ” Oppdragsivers erfaring med rådgiveren” som tildelingskriterium. Harstad kommune har brutt forskriftens § 17-2 (1) ved ikke å foreta en korrekt prissammenligning av tilbudene. For klagenemnda, 1. juni 2004 Kai Krüger