KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/77: Feil evaluering og likebehandling – Nordland FK
Faktum
Nordland fylkeskommune kunngjorde 17. november 2003 en begrenset anbudskonkurranse for kjøp av kontortekniske produkter, herunder maskiner for dokumenthåndtering (multifunksjonelle maskiner). Kontrakten var ment som en rammeavtale med tre års varighet og mulighet for forlengelse i ett år. Tildelingskriteriene var pris (inkludert drifts- og servicekostnader), service og kvalitet, uten innbyrdes prioritering. Leverandørene skulle prise grunnmodeller samt eventuelle tilleggsfunksjoner separat. Seks leverandører innga tilbud, herunder klager TK KontorConsult AS. Ved evalueringen la innklagede til prisen på printerfunksjon i sin prissammenstilling, selv om printer var listet som én mulig tilleggsfunksjon og ikke som et eget tildelingskriterium. Kvalitet ble behandlet som et minstekrav alle oppfylte, og det ble ikke foretatt differensiert vurdering av kvalitet ut over dette. I oversendelsesbrevet til brukergruppen listet innklagede opp eksisterende leverandører og kommenterte at skifte av leverandør krevde en begrunnelse overfor brukerne. Konkurransen resulterte i at i det vesentligste samme leverandører som tidligere fikk kontrakten.
KOFAs vurdering
1. Forutberegnelighet – manglende volumopplysninger for serviceprising
Rettsregel: Oppdragsgiver plikter å utforme konkurransegrunnlaget slik at leverandørene kan gi sammenlignbare tilbud, jf. lov om offentlige anskaffelser (LOA 1999) § 5 om forutberegnelighet. KOFAs tolkning: Når servicepris oppgis som ørepris per kopi, er prisen normalt avhengig av kopivolum, og forventet volum er derfor en forutsetning for at leverandørene skal kunne prise tjenesten sammenlignbart. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget inneholdt ingen opplysninger om forventet kopivolum som grunnlag for serviceprising. Delkonklusjon: Innklagede brøt forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5, men feilen antas ikke å ha vært utslagsgivende for tildelingen, da serviceprisens utslag var beskjedent sammenlignet med innkjøpsprisen.
2. Evaluering av tildelingskriteriene pris og kvalitet
Rettsregel: Oppdragsgiver kan bare legge vekt på kriterier som er oppgitt i konkurransegrunnlaget, og plikter å foreta en reell vurdering av samtlige tildelingskriterier, jf. FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616) § 10-2 (2) jf. § 8-2. KOFAs tolkning: Et tildelingskriterium kan ikke behandles som et minstekrav uten at dette er kommunisert i konkurransegrunnlaget; overstigning av minstekravet skal gi uttelling. Tilsvarende kan elementer som ikke er oppgitt som tildelingskriterium, ikke inngå i evalueringen. Avgjørende faktum: Printerfunksjon var listet som én blant flere mulige tilleggsfunksjoner og ikke som et selvstendig tildelingskriterium, men innklagede la likevel prisen på printer inn i prissammenligningen. For kvalitetskriteriet fremgikk det av tildelingsbrevet at "alle tilbyderne fylte de krav som var stillet til kvalitet", noe evalueringsdokumentene bekreftet – kvalitet ble ikke differensiert mellom tilbyderne. Delkonklusjon: Begge forhold utgjorde brudd på FOA 2001 § 10-2 (2) jf. § 8-2.
3. Likebehandling – preferanse for eksisterende leverandører
Rettsregel: Alle leverandører skal behandles likt og uten usaklig forskjellsbehandling, jf. LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning: Det er ikke tillatt å gi eksisterende leverandører en systematisk fordel ved å sette fokus på begrunnelsesplikten ved leverandørskifte fremfor på hvem som har det beste tilbudet. Avgjørende faktum: Oversendelsesbrevet til brukergruppen listet opp samtlige daværende leverandører per region og kommenterte at "skal vi skifte leverandør, så må vi kunne fortelle våre brukere hvorfor vi gjorde det". Resultatet var at innklagede med få unntak valgte de samme leverandørene som tidligere. Delkonklusjon: Fremgangsmåten ga eksisterende leverandører en uberettiget fordel og brøt likebehandlingskravet i LOA 1999 § 5.
Konklusjon
KOFA fant brudd på regelverket på fire punkter: manglende volumopplysninger i strid med forutberegnelighetskravet (LOA 1999 § 5), urettmessig innlemmelse av printerpris i prisevalueringen (FOA 2001 § 10-2 (2) jf. § 8-2), manglende reell vurdering av kvalitetskriteriet (FOA 2001 § 10-2 (2) jf. § 8-2), og favorisering av eksisterende leverandører i strid med likebehandlingskravet (LOA 1999 § 5). Ettersom kontrakt ennå ikke var inngått, anbefalte KOFA at feilene ble rettet ved gjennomføring av ny anskaffelsesprosess.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer tre grunnleggende krav til konkurransegrunnlag og evaluering som gjelder på tvers av regelregimer. For det første må alle opplysninger som er nødvendige for prissetting – herunder forventet volum – fremgå av konkurransegrunnlaget. For det andre kan oppdragsgiver i evalueringen kun legge vekt på faktorer som er oppgitt som tildelingskriterier; elementer som er listet som valgfrie tilleggsfunksjoner faller utenfor. For det tredje må ethvert tildelingskriterium vurderes substansielt og differensierende – behandling som et rent minstekrav er bare lovlig dersom det er kommunisert som et kvalifikasjonskrav. Avgjørelsen viser også at intern kommunikasjon til brukergrupper kan utgjøre brudd på likebehandlingsprinsippet dersom den systematisk fremhever eksisterende leverandørrelasjoner.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2004/77 Nordland fylkeskommune
Innklaget: Nordland fylkeskommune
Klager: TK KontorConsult
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en anbudskonkurranse for kjøp av ” maskiner for dokumenthåndtering” . Forutberegnelighetskravet i lovens § 5 ble brutt ved at innklagede ikke oppga noe volum for anskaffelsen. Innklagede evaluerte også tildelingskriteriene feil ved at ” kvalitet” bare ble behandlet som et minstekrav, og ved at man tok i betraktning pris på printer, som ikke var oppgitt som tildelingskriterium, men som én blant flere mulige tilleggsfunksjoner, jf forskriften § 10-2 (2) og 8-2. . Videre brøt innklagede kravet til likebehandling av leverandørene i lovens § 5 ved å legge vekt på at tidligere leverandører skulle beholdes dersom det ikke var grunn til noe annet. Klagenemndas avgjørelse 01.06 2004 i sak 2004/77 Klager: TK KontorConsult AS Innklaget: Nordland fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Inger Marie Dons Jensen, Kai Krüger, Bjørg Ven Saken gjelder: Beregning av pris. Evaluering av tildelingskriterier. Forutberegnelighet. Likebehandling.
Bakgrunn
(1)Den 17. november 2003 kunngjorde Nordland fylkeskommune (heretter kalt ” innklagede” ) en begrenset anbudskonkurranse for kjøp av kontortekniske produkter. TK KontorConsult (heretter kalt ” klager” ) innga forespørsel og fikk utlevert konkurransegrunnlag 23. desember 2003.
(2)Kontrakten skulle være en rammeavtale med tre års varighet, med mulighet for forlengelse i ytterligere ett år. Følgende tildelingskriterier var oppført: ” Pris, herunder drifts- og servicekostnader Service Kvalitet”
(3)Kriteriene var ikke prioritert.
(4)Tilbudet skulle gjelde alle etater/institusjoner som var tilknyttet fylkeskommunens innkjøpsordning. Leverandørene kunne inngi tilbud for hele eller deler av fylket og for hele eller deler av varespekteret.
(5)En av de etterspurte varene var maskiner for dokumenthåndtering, også kalt multifunksjonelle maskiner. Dette er maskiner med flere bruksområder, for eksempel både kopi- og printerfunksjon. I konkurransegrunnlaget var antatt forbruk for ca ett år på maskiner for dokumenthåndtering beregnet til kr 7.000.000.
(6)Med konkurransegrunnlaget fulgte en prisdiskett hvor leverandørene skulle føre inn maskinene de tilbød, hvilke funksjoner de hadde, og antall kopier/utskrifter per minutt. Videre skulle prisene på maskinene, på tilleggsfunksjonene og på service føres inn. Serviceprisen skulle oppgis som ørepris per kopi.
(7)Både klager og de andre leverandørene ga i tillegg tilbud på finansiering gjennom en klikk-pris, slik at oppdragsgiver ikke skulle betale noen kjøpesum, men nedbetale kostnadene gjennom bruk. Klikk-prisen skulle da dekke både finansiering og service.
(8)Klager var en av seks leverandører som leverte tilbud på multifunksjonelle maskiner.
(9)For å sammenligne de forskjellige produktene tok innklagede utgangspunkt i salgspris på maskiner med tre forskjellige hastigheter: 25, 40 og 60 kopier per minutt. I tillegg ble det lagt til pris for printerfunksjon. Salgsprisen for disse tre maskinene ble så lagt sammen. Utregningen ga følgende priser: ” 1. X-Partner kr 122.513 2. Ricoh ” 126.070 3. Copy Center ” 134.355 4. TK kontor ” 150.478 5. Høysæter ” 157.389 6. Cannon ” 179.389”
(10)Innklagede konkluderte slik: ”Rent økonomisk synes det som om det er 3 firmaer som peker seg ut som best. Hvis vi kompenserer for 5-6 kopier som X-Partner har mindre hastighet for enn Ricoh og Copy Center, og også ser på serviceprisene, ligger de 3 nokså likt.”
(11)Innklagede la til grunn at de fleste etater/institusjoner ville velge kjøp, og trakk derfor ikke inn leieprisene.
(12)Det ble nedsatt en brukergruppe som skulle levere innstilling til valg av leverandør. Ved oversendelse av tilbudene til brukergruppen skrev innklagede følgende: ”Dagens avtale:
I dag har vi avtaler som følger: Ytre Helgeland: Copy Center, Cannon og Ricoh. Det er Copy Center i Brønnøysundområdet, og Cannon/Ricoh i Sandnessjøen. Vefsn: Copy Center og Ricoh Rana: Copy Center og Ricoh Salten: Copy Center og Ricoh Ofoten: Minolta Vesterålen: Minolta og Ricoh Lofoten: Cannon og Ricoh. I Lofoten har det vært dårlig dekning av teknisk service, og det har i hovedsak vært Cannon som har gitt den beste servicen. Momenter for en avgjørelse: Denne oppstillingen er gjort for at brukergruppen lettere kan få noen momenter for å komme med en innstilling. Vi hører ofte fra våre brukere at vi skifter leverandører for ofte. Vi synes ikke det, men det er likevel greit å ha det med i vurderingen at skal vi skifte leverandør, så må vi kunne fortelle våre brukere hvorfor vi gjorde det. Det bør også vurderes om vi har hatt for mange leverandører – eller om det er greit å ha to å velge i. Det som er viktig sett fra et brukersynspunkt er at det finnes service i de forskjellige områdene.”
(13)Brukergruppen besto av fire personer, henholdsvis fra Melbu videregående skole, Vefsn kommune, Vågan kommune og Nordlandssykehuset. Gruppen innstilte på innklagedes forslag, der leverandørene Ricoh, Copy Center og X-Partner fikk kontrakten..
(14)Den 19. mars 2004 fikk klager meddelelse om valg av tilbud. Innklagede skrev blant annet:
”For varegruppen maskiner for dokumenthåndtering har vi valgt følgende som leverandører i våre regioner: - Ytre Helgeland - Brønnøysundområdet Copy Center - Sandnessjøen Cannon og Ricoh - Vefsn - Copy Center og Ricoh - Rana - Copy Center og Ricoh - Salten - Copy Center og Ricoh - Ofoten - Rank Xerox - Vesterålen - Rank Xerox og Ricoh - Lofoten - Cannon Alle tilbyderne fylte de krav som var stillet til kvalitet. Det ble da pris og service som ble avgjørende for valg av leverandører. I service ligger også den servicedekning som den enkelte leverandør har i de forskjellige regionene i fylket.”
(15)Rank Xerox er samme selskap som X-Partner.
Anførsler
Klagers anførsler
(16)Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(17)På grunn av mangelfullt konkurransegrunnlag har innklagede gjort det umulig å sammenligne tilbudene. Det var ikke oppgitt noe volum leverandørene skulle ta
utgangspunkt i for beregning av servicepris. Servicepris vil selvsagt være rimeligere jo større volum som skal behandles. Videre er det ikke oppgitt hvilken varighet kontrakten skal ha, eller hvilket ekstrautstyr som skal være med. Dette er også faktorer som får betydning for beregningen av pris.
(18)Innklagede hadde ikke lov til å vektlegge pris på printer. Hadde det vært oppgitt i konkurransegrunnlaget at pris på printer ville blitt trukket inn i evalueringen, ville klager gitt en pakkepris som ville vært rimeligere enn prisen på kopimaskin pluss prisen på printer.
(19)Produktenes kvalitet er ikke vurdert, til tross for at kvalitet er oppført som tildelingskriterium.
(20)Innklagede har videre lagt vekt på å beholde eksisterende leverandører fremfor å velge det beste tilbudet.
(21)Brukergruppen som ble satt ned for å evaluere tilbudene, besto av bare fire personer og er ikke representativ for de brukerne som skal ha produktene.
Innklagedes anførsler
(22)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(23)Ved evaluering av tilbudene har innklagede tatt utgangspunkt i innkjøpsprisen, trukket fra rabatter, lagt til servicepris og pris for oppkobling til nettverk (printer). Det ble tatt utgangspunkt i tre forskjellige maskiner. For de leverandørene som ikke kunne tilby maskiner med disse hastighetene, er det for sammenligningens skyld tatt utgangspunkt i den maskinen som var nærmest i hastighet, og kompensert for avvikende hastighet. Dette har gitt en god oversikt over de prismessige forhold rundt anskaffelsen.
Klagenemndas vurdering
(24)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder
varekjøp og følger etter sin verdi reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del II, jf § 2-2.
(25)Leverandørene har lagt inn priser på finansiering som skulle betales gjennom bruk (klikkpris). Dette fremgår ikke av anbudsdokumentene, og en evaluering av tilbud på finansiering gjennom klikkpris er heller ikke gjort. Klagenemnda konsentrerer seg derfor om kjøp av maskiner for dokumenthåndtering. Evaluering av kriteriet pris
(26)Når løpende serviceavtale skal betales med pris per kopi, vil prisen normalt være avhengig av kopivolum, slik at leverandørene vil ta mindre betalt per kopi dess flere kopier som tas over en viss periode. Forventet volum var dermed en forutsetning for å kunne gi servicepris og skulle fremgått av konkurransegrunnlaget. Hva angår prissetting av serviceavtale, kommer derfor klagenemnda til at innklagede utformet konkurransegrunnlaget i strid med kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5. På grunn av de små prisutslagene serviceprisen ga i forhold til innkjøpsprisen, ser det imidlertid ikke ut til at denne feilen har hatt betydning for tildelingen av kontrakt.
(27)Leverandørene skulle oppgi pris på en grunnmodell av kopimaskinene og prise eventuelle andre funksjoner i tillegg. Det var ikke stilt krav om printerfunksjon, og tilbudt printer kunne heller ikke vektlegges i medhold av tildelingskriteriene. Innklagede har derfor brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2 (2) jf § 8-2 ved å trekke inn printer i prisevalueringen. Evaluering av kriteriet kvalitet
(28)Så lenge kvalitet er oppført som tildelingskriterium, plikter innklagede å vurdere kvaliteten på de tilbudte maskinene og rangere dem i forhold til hverandre. Når innklagede skriver at ” alle tilbyderne fylte de krav som var stillet til kvalitet” , tyder dette på at en viss kvalitet har vært betraktet som et minstekrav, og at det ikke er gitt noen uttelling for kvalitet som overstiger dette minstekravet. Innklagedes evalueringsdokumenter støtter også denne antagelsen. Innklagedes manglende evaluering av kriteriet kvalitet strider mot forskriften § 10-2 (2) jf § 8-2. Likebehandling
(29)Når innklagede i oversendelsesbrevet til brukerutvalget listet opp alle nåværende leverandører for deretter å kommentere at ” skal vi skifte leverandør, så må vi kunne
fortelle våre brukere hvorfor vi gjorde det” , gis det et inntrykk av at dagens leverandører bør beholdes dersom det ikke er grunn til å skifte dem ut. Når fokus blir satt på eksisterende leverandører i stedet for på hvilke leverandører som har det beste tilbudet, gir dette dagens leverandører en fordel. Dette støttes av det faktum at innklagede med få unntak har valgt å gi oppdraget til tidligere leverandører. Innklagede har dermed brutt kravet til likebehandling av leverandørene i lov om offentlige anskaffelser § 5.
(30)Klagenemnda har ikke grunnlag for å kritisere sammensetningen av brukergruppen.
(31)Ettersom kontrakt ikke er inngått, kan feilene ennå rettes opp ved å gjennomføre en ny anskaffelsesprosess.
Konklusjon
Nordland fylkeskommune har brutt kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved at det ikke ble oppgitt noe volum som utgangspunkt for prissetting av serviceavtalen. Nordland fylkeskommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2 (2) jf § 8-2 ved å trekke inn tillegg for printer under evalueringen av prisen. Nordland fylkeskommune har brutt forskriften § 10-2 (2) jf § 8-2 ved at maskinenes kvalitet ikke ble tilstrekkelig evaluert. Nordland fylkeskommune har brutt kravet til likebehandling av leverandørene i lovens § 5 ved overfor brukergruppen å legge vekt på at eksisterende leverandører skulle beholdes dersom det ikke var grunn til noe annet. For klagenemnda, 1. juni 2004 Inger Marie Dons Jensen
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet og likebehandling – brutt på to selvstendige grunnlag
- FOA 2001 § 10-2 — Evaluering av tilbud – kun oppgitte kriterier kan vektlegges; reell vurdering av alle kriterier er påkrevd
- FOA 2001 § 8-2 — Tildelingskriterier – grunnlag for sammenhengen med § 10-2 (2)
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier – grunnlag for KOFA sitt fastlegg av at del II-reglene kom til anvendelse
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser – klageinteresse og rettidighet