KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/279: Avlysning uten saklig grunn – Sirdal kommune
Faktum
Sirdal kommune kunngjorde 10. juli 2005 en begrenset anbudskonkurranse om organiserte reiselivstjenester for perioden 2006–2009, herunder drift av turistinformasjon, løypekjøring og vertskapsoppgaver. Tre leverandører ble prekvalifisert: Kreativt Næringssenter AS, Destinasjon Sørlandet og Sirdalsferie AS, der kommunen selv hadde en eierandel på 35 prosent. Innkomne tilbud ble evaluert av en ekstern konsulent, som konkluderte med at Kreativt Næringssenter AS hadde levert det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Rådmannen innhentet deretter en supplerende vurdering fra tre personer ved Norsk Hotellhøgskole, som anbefalte Destinasjon Sørlandet. Etter at lokale interessenter fremmet ønsker om å beholde Sirdalsferie, vedtok kommunestyret 27. oktober 2005 å avbryte anbudsprosessen, og bekreftet avlysningen i nytt vedtak 15. desember 2005 med begrunnelse om å yte tilskudd direkte til Sirdalsferie fremfor å kjøpe tjenester gjennom kontrakt.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – saklighetskravet ved avlysning
Rettsregelen følger av FOA 2001 § 17-1 (1): oppdragsgiver kan avlyse konkurransen «med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn». Klagenemnda la til grunn at spørsmålet om saklig grunn må avgjøres etter en helhetsvurdering, der det ses hen til hvilke omstendigheter som utløste avlysningen og hva oppdragsgiveren ønsket å oppnå med den, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2003/75. Delkonklusjon: Terskelen for saklig grunn er skjønnsmessig, men krever at begrunnelsen er reell og etterprøvbar.
2. Vurdering av innklagedes begrunnelse
Innklagede anførte at kommunestyret hadde valgt «en annen modell» for å løse sine utfordringer, der reiselivsnæringen selv skulle ta et finansielt medansvar og kommunens tilskudd trappes ned. Klagenemnda bemerket at innklagede ikke hadde «pekt på hvilke endringer en slik modell innebærer sammenlignet med den kontrakten som er beskrevet i konkurransegrunnlaget». Avlysningen fremstod i stedet som «motivert ut fra et ønske om å favorisere Sirdalsferie», der kommunen hadde eierinteresser. Delkonklusjon: Påstanden om modellendring var ikke tilstrekkelig konkretisert og ble ikke akseptert som saklig grunn.
3. Sammenligning med politisk motivert avlysning etter kommunevalg
Klagenemnda skilte saken fra KOFA-sak 2004/11, der en avlysning ble godkjent fordi endret politisk standpunkt skyldtes ny politisk sammensetning etter kommunevalg. I den saken ble hensynet til lokaldemokratiet tillagt betydelig vekt. I foreliggende sak forelå ingen slik strukturell politisk endring – vedtaket ble fattet av samme kommunestyre og var i realiteten begrunnet i lokale særinteresser knyttet til et deleid selskap. Delkonklusjon: Lokalpolitisk press til fordel for et eierrelatert selskap er ikke sammenlignbart med demokratisk fornyelse etter valg og kan ikke begrunne avlysning.
4. Ikke-vurdering av evalueringsfeil
Ettersom evalueringen aldri ble sluttført, fant klagenemnda ikke grunn til å ta stilling til klagers anførsler om feil i tilbudsevalueringen. Delkonklusjon: Spørsmålet om evalueringsfeil ble avskåret som følge av avlysningskonklusjonen.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Sirdal kommune hadde brutt FOA 2001 § 17-1 (1) ved å avlyse konkurransen uten at det forelå saklig grunn. Avlysningen fremstod som reelt motivert av ønsket om å beholde Sirdalsferie AS som leverandør, ikke av en faktisk endret anskaffelsesstrategi. Klagen ble tatt til følge.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at en oppdragsgiver ikke kan avlyse en konkurranse under henvisning til «endret modell» eller politiske ønsker dersom endringen ikke er konkret dokumentert og reell. Særlig illustrerende er at eierinteresser i én av tilbyderne kan bidra til at avlysningen fremstår som inhabil motivert. Avgjørelsen viser også at kommunestyrevedtak ikke i seg selv gir saklig grunn for avlysning, med mindre vedtaket bygger på etterprøvbare og legitime anskaffelsesfaglige hensyn. Saken kontrasteres mot situasjonen der ny politisk sammensetning etter valg kan begrunne omprøving av beslutningen om konkurranseutsetting.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2005/279 Sirdal kommune
Innklaget: Sirdal kommune
Klager: Kreativt næringsssenter
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Innklagede kunngjorde en konkurranse for anskaffelse av reiselivstjenester i kommunen. Innklagede avlyste konkurransen før den ble sluttført. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde saklig grunn for å avlyse konkurransen. Avlysningen var således i strid med forskrift om offentlige anskaffelser. Klagenemndas avgjørelse 6. mars 2006 i sak 2005/279 Klager: Kreativt Næringssenter AS Innklaget: Sirdal kommune Klagenemndas medlemmer: Bjørg Ven, Jens Bugge, Svein Dahl. Saken gjelder: Avlysning av konkurranse.
Bakgrunn
(1)Sirdal kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 10. juli 2005 en begrenset anbudskonkurranse for anskaffelse av organiserte reiselivstjenester i Sirdal fra 2006 til 2009. I henhold til konkurransegrunnlaget var anskaffelens innhold administrasjon
løypekjøring og ”øvrige tjenester og aktiviteter som normalt vil tilligge et reiselivsselskap å utføre”. Leverandørene skulle gi tilbud på hele forespørselen, og vederlag skulle betales av innklagede.
(2)Tre leverandører ble prekvalifisert og fikk tilsendt konkurransegrunnlag. Disse tre var Kreativt Næringssenter AS (heretter kalt klager), Destinasjon Sørlandet og Sirdalsferie AS (heretter kalt Sirdalsferie) hvor innklagede hadde en eierandel på 35 %.
(3)Kontrakt skulle tildeles den leverandøren som leverte det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på øvre kostnadsramme, kvalitet, service og eventuelle forbehold.
(4)Innen tilbudsfristens utløp 4. oktober 2005 hadde det kommet inn tilbud fra alle de tre leverandørene.
(5)Tilbudene ble gjennomgått og evaluert av innklagedes konsulent. Konsulenten konkluderte i brev av 14. oktober 2005 med at klager hadde levert det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. I evalueringen het det blant annet:
”Når det gjelder rangeringen mellom Kreativt Næringssenter AS og Destinasjon Sørlandet på disse punkt (kvalitet / service) vil det avhenge av om Destinasjon Sørlandet vil benytte i det vesentlige prosjektmedarbeidere fra Kristiansand med (minst) en kontordag lokalt eller om de vil ansette prosjektansvarlig / -medarbeidere med større grad av lokal tilstedeværelse. Det legges likevel til grunn at Destinasjon Sørlandet ved eventuell ansettelse av sentral prosjektmedarbeider med primær lokal tilstedeværelse som følge av prisforskjellen (kr 756 700 / 19 %) likevel har et tilbud som er mindre økonomisk fordelaktig enn tilbudet fra Kreativt Næringssenter AS. Det er videre min vurdering at Sirdalsferie AS’ fortrinn m.h.t. tilgjengelighet/nærhet til næringen og tilgjengelighet overfor oppdragsgiver ikke kompenserer for prisforskjellen på ca 1,7 mill kr (ca 42 % etter korreksjon for forbehold) i forhold til Kreativt Næringssenter AS. Det er derfor min konklusjon at Kreativt Næringssenter AS har innlevert det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.”
(6)Rådmannen tok etter dette kontakt med tre personer fra Norsk Hotellhøgskole i Stavanger som ble bedt om å gjennomgå tilbudene fra klager og Destinasjon Sørlandet, samt å vurdere referansene til disse to leverandørene. En tilsvarende vurdering av Sirdalsferie AS lå utenfor mandatet. Det ble konkludert med at det burde innledes samarbeid med Destinasjon Sørlandet.
(7)I brev av 20. oktober 2005 ble klager meddelt at innklagede hadde besluttet å gå i kontraktsforhandlinger med Destinasjon Sørlandet.
”Vi har besluttet å inngå kontraktsforhandlinger også med Deres firma, Kreativt Næringssenter AS om å utføre ”Reiselivstjenester i Sirdal 2006-2009”. Kontraktsforhandlingene forutsettes gjennomført i uke 44.”
(9)I brev av 25. oktober 2005 kom innklagede med en presisering i forhold til meddelelsene av 20. og 21. oktober 2005: ”Vi har fått henvendelse fra en av anbyderne om at vi har nyttet begrepet ”kontraktsforhandlinger” om den videre prosessen. Rådmannen vil gjerne få presisere at det korrekte begrep er ”kontraktsavklaringer”.
(10)Kontraktsavklaringer ble imidlertid aldri gjennomført.
(11)Sirdal kommunestyre vedtok i møte den 27. oktober 2005 følgende: ”1. Anbudsprosessen ”Reiselivstjenester i Sirdal 2006-2009” avbrytes.
2. Kommunestyret ber administrasjonen legge fram ny sak vedrørende reiselivstjenestene. Saken skal inneholde orientering om anbudsprosessen og forslag til videre framdrift. Saken framlegges for kommunestyremøte i desember. 3. Nåværende avtaler videreføres inntil endelig vedtak er fattet.”
(12)Både i tiden før og etter kommunestyremøtet den 27. oktober 2005 mottok innklagede henvendelser fra lokale aktører som anmodet om å beholde Sirdalsferie som leverandør av reiselivstjenester.
(13)I tråd med rådmannens innstilling vedtok flertallet i Sirdal kommunestyre følgende i kommestyremøtet den 15. desember 2005: • ”Sirdal kommune yter Sirdalsferie as et tilskudd for 2006 i samsvar med budsjettert bevilgning til formålet. Tilskudd vurderes som mest hensiktsmessig i forhold til selskapets strategiske rolle i utviklingen av reiselivsnæringen i kommunen. • Sirdalsferie as skal innen mai 2006 utarbeide plan for organisering av selskapet, herunder arbeidsoppgaver, finansiering og modell for markedsføringssamarbeid (Team Sirdal). • Sirdalsferie as skal i samarbeid med rådmannen utarbeide en plan som gir grunnlag for en reduksjon av kommunens samlede tilskudd til drift av selskapet, markedsføring og løypekjøring fra og med 2007. • I tilknytning til evalueringen av Sirdalsvekst kf i 2006 bes rådmannen vurdere om samordning med øvrige selskaper som kommunen eier helt eller delvis, for å se på muligheter for en mer rasjonell drift/organisasjonsmodell. Etablering av et destinasjonsselskap skal inngå i vurderingen. • Den igangsatte anbudsrunden avlyses.”
(14)En av deltakerne i kommunestyret fremmet krav om lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59 nr. 1, og saken ble oversendt til fylkesmannen.
Anførsler
Klagers anførsler
(15)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(16)Klager ber klagenemnda vurdere lovligheten av å avbryte anskaffelsesprosessen.
(17)Det er gjort flere feil under evalueringen av tilbudene. Slik saken står for klagenemnda finner nemnda ikke grunn til å referere de nærmere anførslene her.
Innklagedes anførsler
(18)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(19)Det alternativet som ble vedtatt i kommunestyret 15. desember 2005 innebærer at innklagede ikke lenger ønsker å gå inn på en løsning med kjøp av faste tjenester over
en fireårsperiode. Kommunestyret vedtok en modell som i større grad forutsetter at reiselivsnæringen tar et finansielt medansvar, samtidig som kommunen yter et tilskudd som forutsettes nedtrappet. Selskapsstrukturen innen reiselivet forutsettes revurdert våren 2006. Det er selvsagt uheldig at en anbudsrunde blir avlyst fordi oppdragsgiver velger en annen modell for å løse sine utfordringer. Rådmannen har derfor i saksforelegget gitt uttrykk for at innklagede må være innstilt på å dekke direkte kostnader alle anbydere har hatt med å utarbeide anbudsgrunnlaget.
Klagenemndas vurdering
(20)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
(21)Anskaffelsen gjelder både prioriterte og uprioritert tjenester, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 2-5 kategori 13 og § 2-5 kategori 26. Slik kontrakten er beskrevet antar klagenemnda at verdien av de uprioriterte tjenestene utgjør mesteparten av kontrakten. Konkurransen følger da forskriftens del I og III, jf forskriftens § 2-6 (2) og § 2-1 (3).
(22)I forskriftens § 17-1 (1) heter det at: ”Oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn.”
(23)Spørsmålet er om innklagede hadde ”saklig grunn” for avlysningen. Hvorvidt det forligger saklig grunn, må avgjøres ut fra en helhetsvurdering. I vurderingen må det tas hensyn til hvilke omstendigheter som utløste avlysningen og til hva oppdragsgiveren ønsket å oppnå med den, jf klagenemndas avgjørelse i sak 2003/75.
(24)Innklagede har i tilsvaret anført at det ble valgt en annen modell for å løse utfordringene. Det er imidlertid ikke pekt på hvilke endringer en slik modell innebærer sammenlignet med den kontrakten som er beskrevet i konkurransegrunnlaget. Avlysningen fremstår som motivert ut fra et ønske om å favorisere Sirdalsferie, hvor kommunen hadde eierinteresser. Noen saklig grunn er således ikke påvist, og klagenemnda finner etter dette at avlysningen var i strid med § 17-1 (1).
(25)I sak 2004/11 fant klagenemnda at oppdragsgiver hadde saklig grunn for å avlyse en konkurranse på grunn av endret politisk standpunkt i bystyret vedrørende spørsmålet om konkurranseutsetting. Saken skiller seg imidlertid fra den foreliggende sak ved at endringen av holdningen til konkurranseutsetting skyldtes en ny politisk sammensetning etter kommunevalg. Klagenemnda la vekt på at hensynet til lokaldemokrati måtte veie tungt.
(26)Ettersom evalueringen av tilbudene ikke ble sluttført, finner klagenemnda ikke grunn til å gå nærmere inn på klagers anførsel om at det er gjort feil under evalueringen.
Konklusjon
Sirdal kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 17-1 (1) ved at konkurransen ble avlyst uten at det forelå saklig grunn for avlysningen. For klagenemnda, 6. mars 2006 Bjørg Ven
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 17-1 — Hjemmelen for avlysning – krav om saklig grunn
- FOA 2001 § 2-5 — Kategorisering av tjenester – prioriterte (kat. 13) og uprioriterte (kat. 26)
- FOA 2001 § 2-6 — Blandet kontrakt med overvekt av uprioriterte tjenester – anvendelse av del I og III
- FOA 2001 § 2-1 — Saklig virkeområde – del III-reglenes anvendelse
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnda for offentlige anskaffelser § 6 – klageinteresse
- KOFA 2003/75 — Retningslinjer for helhetsvurdering av saklig grunn ved avlysning – hvilke omstendigheter utløste avlysningen og hva ønsket oppdragsgiver å oppnå
- KOFA 2004/11 — Avlysning godkjent ved endret politisk sammensetning etter kommunevalg – hensynet til lokaldemokrati – skilt fra foreliggende sak