KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/125: Kontrakt inngått etter vedståelsesfrist
Faktum
HIAS IKS kunngjorde 19. november 2004 en konkurranse med forhandling for levering av analysetjenester knyttet til rutinekontroll og egenkontroll på vann-, avløps- og slamprøver. Anskaffelsen ble utlyst under Doffins skjema for forsyningssektoren, men verdien lå under forsyningsforskriftens terskelverdi. I konkurransegrunnlaget var det presisert at forsyningsforskriften § 13 og FOA 2001 del I og II skulle gjelde. Seks leverandører, herunder LabNett AS og Eurofins Norge, leverte tilbud innen fristen 12. januar 2005. Vedståelsesfristen, opprinnelig 12. mars 2005, ble skriftlig forlenget to ganger av samtlige tilbydere – siste gang til 31. august 2005. Etter at KOFA i sak 2006/31 konkluderte med regelverksbrudd knyttet til den første tildelingen (til LabNett AS), kontaktet HIAS IKS i juli 2006 de to gjenværende aktuelle tilbyderne og innhentet nye vedståelser til 1. oktober 2006. Eurofins og LabNett bekreftet dette henholdsvis 7. og 9. august 2006 – nesten ett år etter at den sist forlengede vedståelsesfristen hadde utløpt. HIAS IKS tildelte deretter kontrakt til Eurofins, og kontrakt ble inngått i september 2006.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel om vedståelsesfristens karakter og forlengelsesadgang. Klagenemnda tok utgangspunkt i FOA 2001 § 7-5, som fastslår at vedståelsesfristen angir den perioden tilbudene er bindende. Nemnda bekreftet sin faste praksis om at en tilbyder kan forlenge vedståelsesfristen etter at tilbudet er inngitt, men at en slik forlengelse bare er rettsgyldig dersom den finner sted mens tilbudet ennå er bindende. Forlengelse ble karakterisert som en ensidig avtalerettslig disposisjon som må følge alminnelige avtalerettslige regler. Avgjørende faktum var at samtlige tilbydere skriftlig hadde forlenget fristen to ganger, siste gang til 31. august 2005. Delkonklusjon: Vedståelsene utløp endelig 31. august 2005, og ingen tilbud var lenger bindende etter denne dato.
2. Rettsregel om konkurransens stilling etter vedståelsesfristens utløp. Klagenemnda la til grunn at når oppdragsgiver ikke lenger har bindende tilbud, må konkurransen anses som avsluttet. Nemnda viste til sin etablerte praksis i sakene 2004/48, 2006/41 og 2006/69, der det ble slått fast at oppdragsgiver bryter de grunnleggende kravene i LOA 1999 § 5 ved å tildele kontrakt etter vedståelsesfristens utløp, og at regelverket videre er brutt dersom konkurransen ikke sluttføres innen fristen eller oppdragsgiver ikke oppfordrer til forlengelse innen utløpet. Avgjørende faktum var at HIAS IKS innhentet nye vedståelser i august 2006, «nesten et år siden den sist forlengede vedståelsesfristen utløp», og deretter inngikk kontrakt. Delkonklusjon: Innhenting av vedståelser og kontraktsinngåelse i 2006 hadde ingen rettsgyldig forankring i den opprinnelige konkurransen.
3. Rettslig klassifikasjon av kontraktsinngåelsen. På bakgrunn av de to foregående trinnene fastslo klagenemnda at kontraktsinngåelsen «i realiteten er en ulovlig direkteanskaffelse», i strid med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og konkurranse i LOA 1999 § 5. Innklagedes anførsel om at det var foretatt en ny vurdering av to tilbydere, og at dette ikke kunne regnes som direkte tildeling, ble ikke tatt til følge. Delkonklusjon: Brudd på LOA 1999 § 5 ble konstatert.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at HIAS IKS hadde brutt kravene til forutberegnelighet og konkurranse i LOA 1999 § 5 ved å inngå kontrakt etter at samtlige tilbyderes vedståelsesfrist var utløpt. Kontraktsinngåelsen ble i realiteten betraktet som en ulovlig direkteanskaffelse. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen befester at vedståelsesfristen setter en absolutt grense for konkurransens levetid: når fristen er utløpt uten at gyldig forlengelse er bekreftet, er konkurransen avsluttet og oppdragsgiveren kan ikke videreføre den ved etterfølgende innhenting av nye vedståelser. En forlengelse er kun rettsgyldig dersom den innhentes mens tilbudet fortsatt er bindende. Avgjørelsen illustrerer også at oppdragsgivere som befinner seg i en klage- eller omgjøringssituasjon, må være særlig oppmerksomme på vedståelsesfristens utløpstidspunkt og eventuelt avslutte og lyse ut konkurransen på nytt dersom fristen er i ferd med å utløpe.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2006/125 HIAS IKS
Innklaget: HIAS IKS
Klager: LabNett AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innkiagedegjennomførteen konkurransemedforhandlingfor leveringavanalysetjenester i forbindelse medrutinekontrollogegenkontrolipåvann-, avløps- ogslamprover. Klagenemndafantatinnklagede hadde bruttlovensgrunnleggende krav vedå inngå kontrakt ettervedståelsesfristens utløp. Klagenemndafantikkegrunn tilå drøftekiagers øvrige anforsier. Klagenemndas avgjørelse 19. mars 2007i sak2006/125 Klager: LabNettAs Innidaget: HiasIKS Klagenemndas medlemmer: MagniEisheim, Kai Kruger,Andreas Wahl. Saken gjelder: Vedståelsesfrist. Bakgrunn:
(1) Hias IKS (heretter kaltirmklagede), et interkommunalt selskap innen vannforsyning, renovasjon og avløpsrensing, kunngjorde 19. november 2004 en konkurranse med forhandling for levering av analysetjenester i forbindelse med rutinekontroll og egenkontroll påvann-, avløps- og slamprøver.
(2) Konkurransen ble utlyst under DOFFINs skjema for forsyningssektor, og det ble § presisert i konkurransegrunnlagets pkt. 3.1 at reglenei forsyningsforskriften 13 og forskrift om offentlige anskaffelser del I og II skulle legges til grunn for konkurransenmed depresiseringerog endringer som angitt ikonkurransegrunniagets kapittel 3 “Tilbudsregler”.
(3) I konkurransegrunniagetspunkt 3.10 vardet opplystatvedståelsesfristenvar 12. mars 2005.
(4) Innen tilbudsfristens utløp 12. januar 2005 var det kommet inn tilbud fra seks leverandører, herunder fra LabNett AS (heretter kalt klager) og Eurofins Norge (heretterkalt Eurofins) som senerebletildelt kontrakt.
(5) Leverandørene ble i brev av 21. februar2005 oppfordret til å. vedståseg sine tilbud til 1. mai 2005. Klager bekreftet dette i brev av 22. februar 2005. Av vedleggtil anskaffelsesprotokollen fulgte at også de øvrigeleverandorenevedsto seg sinetilbud. Postadresse Besøksadresse TIf.: 5559 7500 E-post Postboks439 Sentrum OlavKyrresgate8 postmottak@kofa.no
(6) Ved brev datert 21. april 2005 ble leverandorene på ny bedt om å forlenge vedståelsesfristen, denne gangtil 31. august2005. Klagermeddelte ibrev av 22. april 2005 at de vedsto seg tilbudet til 31. august 2005. Også de fem andre leverandorenebekreftet at de vedstosegtilbudene til denne dato.
(7) Klager ble i brev av 27. september 2005 meddelt at deres firma var valgt som leverandør.
(8) I perioden desember 2005 februar 2006 ble det utarbeidet et utkast til avtale — mellom innkiagede og klager. Avtalen ble ikke undertegnet i påvente av kiagebehandling.
(9) En av leverandørene, Eurofins, påklaget innkiagedes tildeling til Kiageneninda for offentlige anskaffelser(KOFA) vedbrev datert 2. februar2006.
(10) KOFA fattet en avgjørelse i saken, sak 2006/31, den 24. april 2006. Nemnda konkluderte med atinnklagedehadde bruttregelverket foroffentligeanskaffelser.
(11) I brev av 7. juni 2006 meddelteirmidagede tilklager at Eurofinshadde fattmedhold i sin klage til KOFA, og at innklagede derfor ikke hadde anledning til å inngå leveringsavtalemed klager. Detble samtidiggjort oppmerksompåat innklagde fra I.juli 2006 ikke ville levereprøver til analyseringvedkiagers laboratorium.
(12) Innldagede orienterteklager omvidere saksgang i brevdatert 5. juli 2006. Frabrevet hitsettes: “På bakgrunn av at behandlingen er avsluttet og avgjørelse er tatt i KOFA-saken, ønsker vi nå å ta opp igjen arbeidet med valg av laboratorium for levering av analysetjenester til Hias Vann og avløp. Konkurransen vil b/i avgjort med en ny vurderingav de to aktuelle tilbudenesomforelå i september 2005 tilbud fra klager ogEurofins, basertpå tildelingskriteriene itilbudsgrunnlagetog deforutsetninger somergitt iKOFA ‘s avgjørelse. Påbakgrunn av tilbakemeldingerogkommunikasjonfram tili dag, anser viat deres firma fortsatt vedstår seg det gitt tilbudet. Vi ber imidlertid om en skriftlig bekreftelse på at deres firma vedstår seg tilbudet fram til 1. oktober 2006. Bekrefielsen måvære Hias ihende senestinnen torsdag10. august2006.”
(13) Eurofins bekreftet i brev av 7. august 2006 at de vedsto seg sitt tilbud til 1. oktober 2006. Tilsvarendeble bekreftet fraklageribrevdatert 9. august 2006.
(14) Klagerble i brev datert21. august 2006 meddelt at Eurofins var tildeltkontrakt etter dennye vurderingen.
(15) Kontraktble inngåttmellominnkiagede ogEurofins iseptember2006. Anforsler: Klagers anførsler:
(16) Innldagede har brutt regelverket ved å foreta tildeling av kontrakt etter utløpet av vedståelsesfristen. Anskaffelsener åbetraktesom etdirektekjøp.
(17) Slik saken står for klagenemnda, finner nemndaikke grunnlag for å gjengi klagers øvrigeanførsler. Innkiagedes anførsler:
(18) Det ble foretatt en ny vurdering av tilbudene fra de to tilbydeme som etter foregående runde (september 2005) tilfredsstilte og oppfylte tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget. Den valgte fremgangsmåte kan ikke sees på som en direkte tildeling, ettersom beggede aktuelletilbyderne ble vurdertpånytt. Klagenemndas vurdering:
(19) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd foroffentlige anskaffelser § 6. Klagener rettidig.
(20) Anskaffelsen faller etter sin art innunder forsyningsforskriften av 5. desember 2003, jf § 4 bokstav a punkt 1. Anskaffelsens verdi er imidlertid under forsyningsforskriftens terskelverdi, slik at forskriftens likevel ikke kommer til anvendelse. Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 vil derimot gjelde. I tillegg har innklagede i konkurransegrunniagets punkt 3.1 oppgitt at forsyningsforskriftens § 13 og forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 del I og II kommer til anvendelse på anskaffelsen. Klagenemnda legger dette til grunn i fortsettelsen. Vedståelsesfrist
(21) Vedståelsesfristen angir den tiden tilbudene er bindende, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 7-5. Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at en tilbyder kan forlenge sin vedståelsesfrist etter at tilbud er inngitt. Det visesblant annet til sakene 2005/97, 2005/189 og 2006/69. Forlengelsen må imidlertid finne sted mens tilbudet ennå er bindende. Vedståelsesfristen er en ensidig avtalerettslig disposisjon, og forlengelse av denne fristen må følge vanlige avtalerettslige regler, jf klagenemndas avgjørelse i sakene2005/267 og 2005/64.
(22) Vedståelsesfristen i herværende sak ble av samtlige tilbydere skriftlig forlenget to ganger, siste gang til 31. august 2005. Først ved brev av 7. og 9. august 2006 bekreftet henholdsvis Eurofins og klager at de vedsto seg sine tilbud til 1. oktober 2006. På dette tidspunkt var det nesten et år siden den sist forlengede vedståelsesfristen utlop. Innldagede stod således uten bindendetilbud i konkurransen allerede 31. august2005.
(23) Nåroppdragsgiver ståruten bindendetilbud i konkurransen, må konkurransen anses avsluttet. Dette har klagenemnda lagt til grunn i flere avgjørelser, jfblant annet sakene 2004/48, 2006/41 og 2006/69. i disse sakene fant nemnda at oppdragsgiver hadde brutt de grunnleggende kravene i lovens § 5 ved å tildele kontrakt etter vedståelsesfristens utløp. Videre uttalte klagenemnda i saken 2006/41 og 2006/69, samt sak 2005/296, at regelverket var brutt ved at konkurransen ikke var sluttført innen vedståelsesfristens utløpt, eventuelt ved at oppdragsgiver ikke hadde oppfordrettilbyderne til å forlenge fristen innendettetidspunkt.
(24) På bakgrunn av ovennevnte firmer klagenemnda at innklagede har brutt de grunnleggende kravene i lovens § 5 ved å inngå kontrakt etter vedståelsesfristens utløp. Detteeri realitetenerulovligdirekteanskaffelse. Klagers øvrige anførsler
(25) Ettersom klagenemnda har kommet til at innklagede har brutt regelverket ved å fortsette konkurransen etter at tilbydemes vedståelsesfrist var løpt ut, finner nemnda ikkegrunn til åbehandle klagers øvrige anførsler. Konklusjon: Hias IKS harbruttkravenetil forutberegnelighetogkonkurranse ilovom offentlige anskaffelser § 5 ved åinngå kontrakt ettervedståelsesfristens utløp. Klagers øvrige anførslerbehandlesikke. // Forkl~gene~nda,~ 19.thars 2007 ~ ~ ~thdreasWahi
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet og konkurranse – brudd konstatert ved kontraktsinngåelse etter vedståelsesfristens utløp
- FOA 2001 § 7-5 — Vedståelsesfristens innhold – tilbudenes bindingstid
- FOA 2001 § 1 — Del I og II – angitt i konkurransegrunnlaget som gjeldende regelverk
- Forsyningsforskriften 2003 § 13 — Angitt i konkurransegrunnlaget som gjeldende, men forsyningsforskriften kom ikke til anvendelse da verdien var under terskelverdien
- Forsyningsforskriften 2003 § 4 — Anskaffelsens art – vann og avløp faller inn under forsyningssektoren, men verdi under terskelverdi
- KOFA 2006/31 — Tidligere KOFA-avgjørelse i samme anskaffelse – konkluderte med regelverksbrudd ved første tildeling til LabNett AS
- KOFA 2005/97 — Lagt til grunn at tilbyder kan forlenge vedståelsesfrist etter tilbudsinngivelse
- KOFA 2005/189 — Lagt til grunn at tilbyder kan forlenge vedståelsesfrist etter tilbudsinngivelse
- KOFA 2006/69 — Forlengelse må finne sted mens tilbudet ennå er bindende; konkurransen anses avsluttet ved vedståelsesfristens utløp
- KOFA 2005/267 — Forlengelse av vedståelsesfrist er en ensidig avtalerettslig disposisjon som følger alminnelige avtalerettslige regler
- KOFA 2005/64 — Vedståelsesforlengelse som avtalerettslig disposisjon
- KOFA 2004/48 — Oppdragsgiver bryter LOA § 5 ved å tildele kontrakt etter vedståelsesfristens utløp
- KOFA 2006/41 — Regelverket brytes ved at konkurransen ikke sluttføres innen vedståelsesfristen, eller ved at forlengelse ikke innhentes i tide
- KOFA 2005/296 — Regelverket brytes ved at konkurransen ikke sluttføres innen vedståelsesfristens utløp