KOFA 2006/128: Totalforkastelse og begrunnelsesplikt i forsyningssektoren

2006/128 Finnås Kraftlag

Innklaget: Finnås Kraftlag

Klager: Kraftmontasje AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en lukket anbudskonkurranse vedrørende ombygging av en eksisterende kraftledning i Bømlo kommune. Samtlige tilbud ble forkastet med den begrunnelse at prisnivået vesentlig oversteg det innklagede hadde forventet. Nemnda kom til at innklagede hadde brutt anskaffelseslovens § 5 og forsyningsforskriftens krav til nærmere begrunnelse i § 31 (2), ved ikke å konkretisere hvilke vurderinger som ble foretatt av de innkomne tilbud mot forventet prisnivå da tilbudene ble forkastet. Lovmessigheten kunne dermed ikke etterprøves. Klagenemndas avgjørelse den 29.01.2007 i sak 2006/128 Klager: Kraftmontasje AS Innklaget: Finnås Kraftlag Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Inger Marie Dons Jensen, Bjørg Ven Saken gjelder: Forsyningsforskriften, totalforkastelse av tilbud Bakgrunn:

(1) Finnås Kraftlag sendte den 8. juni 2006 ut invitasjon til fem tilbydere om å delta i en lukket anbudskonkurranse vedrørende ombygging av en eksisterende kraftledning i Bømlo kommune.

(2) Av forespørselen fremgikk det at forsyningsforskriften ville bli lagt til grunn, og at tilbudene ville bli evaluert i samsvar med denne.

(3) Det var i forespørselen ikke gitt opplysninger om anledning til å forkaste samtlige tilbud, og det var heller ikke gitt noen opplysninger om budsjettmessige begrensninger for gjennomføring av konkurransen.

(4) Det var i forespørselen ikke opplyst noe om utvelgelseskriterier.

(5) Tre av de utvalgte leverandørene innleverte rettidige tilbud innen fristen den 05.07.06. Klager hadde det laveste tilbudet, stort kr 8.042.555,-. Vedståelsesfristen i tilbudet ble på forespørsel fra innklagede forlenget til utløpet av august 2006.

(6) I følge innklagede var prisnivået på tilbudene vesentlig høyere enn forventet, basert på erfaringsmessig prisnivå de senere år. Innklagede besluttet derfor å ikke anta noen

av de innkomne tilbud. I stedet ble det besluttet å gjøre nødvendige omdisponeringer hos innklagede slik at de kunne utføre ombyggingen i egenregi.

(7) Ved brev av 31.08.06 ble klager orientert om at tilbudets prisnivå var vesentlig høyere enn forventet og budsjettert, og at innklagede ville utføre arbeidene etter en annen modell.

(8) Ved brev av 04.09.06 ba klager om en nærmere konkretisering mht hva som var ment med at prisnivået var ”vesentlig høyere enn forventet”, og i forhold til hva som mentes med at ombyggingsarbeidene skulle utføres etter en annen modell.

(9) Brevet ble ikke besvart av innklagede.

(10) Ved brev av 03.10.06 purret klager på tilbakemelding og varslet at saken ville bli bragt inn for KOFA.

(11) Ved klage av 04.10.06 ble saken innsendt til klagenemnda. Anførsler: Klagers anførsler:

(12) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved at det ikke var anledning til å forkaste samtlige tilbud for så å beslutte arbeidet utført etter en annen modell. I det minste måtte det vært redegjort for dette alternativet i anbudsinnbydelsen. Eventuelt måtte klager som laveste tilbyder blitt invitert til forhandling der alternative modeller ble vurdert.

(13) Oppdragsgiver har ikke gitt en nærmere redegjørelse som etterlyst i klagers brev av 04.09.06. Slik redegjørelse har klager krav på etter forsyningsforskriften § 31, 2. og 3. ledd. Det er vanskelig å etterprøve innklagedes vurderinger uten en nærmere konkretisering. Oppdragsgiver har ikke opptrådt i henhold til anskaffelsesloven § 5.

(14) Klager har erfaring fra tilsvarende prosjekter de seneste årene og mener at pristilbudet er korrekt ut fra dette nivået. Det er enkelte elementer (tilgjengelighet med maskinelt utstyr til masteplassene og et stort antall fiber i telekommunikasjonsdelen) som trekker prisen opp i forhold til vestnorsk gjennomsnitt i dette tilfellet, men dette er forhold som måtte kunne forutses av oppdragsgiver. Innklagedes anførsler:

(15) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser fordi det var oppdragsgivers plikt å forkaste tilbud som medførte uakseptabelt høye kostnader. På bakgrunn av prisnivået de senere år var tilbudene vesentlige høyere enn påregnelig.

(16) Innklagede hadde ingen intensjon om å utføre arbeidene i egenregi før resultatet av konkurransen var kjent, men så seg nødt til å gjøre det av hensyn til det høye prisnivået.

(17) Nødvendig begrunnelse er gitt ved brev av 31.08.06. Det er ikke hjemmel i anskaffelsesregelverket for å pålegge innklagede å fremlegge et tallfestet forventet prisnivå.

Klagenemndas vurdering:

(18) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen reguleres av forsyningsforskriften av 05.12.03 i tråd med forutsetningen i konkurransegrunnlaget.

(19) Nemnda legger til grunn at tilbud kan forkastes dersom det foreligger saklig grunn til det. Dette er uttrykkelig fastslått for klassisk sektor i anskaffelsesforskriften av 15.06.01 § 10-1 (2). Adgangen til forkastelse må følge av alminnelig anbudsrett, og vilkåret om saklig grunn kan utledes av kravet til god forretningsskikk i anskaffelsesloven § 5. Adgangen til å forkaste samtlige tilbud vil derfor gjelde også ved anskaffelser i forsyningssektoren.

(20) Saklig grunn vil kunne foreligge dersom tilbudene er økonomisk uakseptable, jf klagenemndas saker 2004/65 og 2004/71. Ved budsjettmessige overskridelser må begrunnelsen for forkastelsen bygge på forhold som til en viss grad var påregnelige for leverandørene, jf også Dragsten/ Lindalen Offentlige anskaffelser, 2005, s 1228. Anskaffelsens verdi må være forsvarlig vurdert på forhånd. Dersom oppdragsgiver burde forstå at budsjettene er stramme i forhold til hva som kan forventes av innkomne tilbud, må oppdragsgiver tydeliggjøre rammene som er satt.

(21) I nærværende sak mangler nemnda faktisk grunnlag for å ta stilling til hvorvidt innklagedes vurderinger av forventet prisnivå var forretningsmessige og saklige, i det innklagede ikke har kommet med nærmere opplysninger.

(22) Kravet til etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 5 tilsier, i en situasjon som her, at innklagede må redegjøre for, og konkretisere, hvilke vurderinger som var foretatt da de innkomne tilbud ble vurdert mot forventet prisnivå. Uten slik redegjørelse kan innklagedes vurderinger ikke etterprøves. Den manglende begrunnelse og konkretisering på dette punkt utgjør dermed brudd på kravet til etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 5, og på forsyningsforskriftens krav til nærmere begrunnelse i § 31 (2). Konklusjon: Innklagede har brutt anskaffelseslovens § 5 og forsyningsforskriftens krav til nærmere begrunnelse i § 31 (2), ved ikke å konkretisere hvilke vurderinger som ble foretatt av de innkomne tilbud mot forventet prisnivå da tilbudene ble forkastet. For klagenemnda 29.01.07 Bjørg Ven