KOFA 2006/153: Avvisning og identifikasjon – Ikon AS mot FLO

2006/153 Forsvarets Logistikkorganisasjon

Innklaget: Forsvarets Logistikkorganisasjon

Klager: Ikon AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentligeanskaffelser Innklagedegjennomførteen begrenset anbudskonkurransefor innkjøp av konsulenttjenester. Etterkontraktstildeling, menfør kontraktsinngåelse avviste innklagedevalgte leverandørsom § følge av bruddpå FOA 2001 8-12 (2) d. Klagenernndafantatvalgte leverandør idette tilfelletkunne ident~fIseresmeddagligleders (ogstørsteak~jonærs)handlinger, ogatdette dannetgrunnlagfor avvisningfra den aktuelle konkurransen. Klagenemndas avgjørelseden 14. mai 2007isak2006/153 Klager: IkonAS Innkiaget: Forsvaretslogistikkorganisasjon Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim,Kai Kruger og AndreasWahl § Saken gjelder: Avvisning etter anskaffelsesforskriften 8-12 (2) d. Identifikasjon mellom aksjonærog selskap,med mer. Bakgrunn: Kort kronologiskredegjørelse:

(1) Forsvarets logistikkorganisasjon (FLO) kunngjorde den 17. november 2005 en begrenset anbudskonkurranse forinnkjøp av konsulenttjenester innen prosjektfaglige tjenester, herunder merkantile prosesser resursstyring og økonomi, prosjektledelse og prosjektstøtte, og systemteknikk.

(2) Klager, Ikon AS (Ikon) ledet en leverandørkonstellasjon bestående av selskapene Metier, Fornebu Consulting, Cogility og Ikon. Ikon opptrådte utad på vegne av konstellasjonen og ble tildelt kontrakt for alle områder selskapet hadde levert inn anbud for; merkantile prosesser, prosjektiedelse og prosjektstøtte, samt systemteknikk. Det ble opplyst i tildelingsbrevet at FLO ville innkalle til kontraktssignering etterutløpetavklagefristen den 8. mai2006.

(3) FLO opplyste i e-post av 3. mai 2006 at kontraktssigneringvar planlagt gjennomført 15. mai 2006. Ved e-post av 11. mai informerte FLO om at kontraktsignering ble utsatttil sluttenavmai som følge av at den elektroniskeprosessen for avrop ikke var ferdig. Leverandørene ble ved e-post av 15. mai bedt om å forlenge vedståelsesfristen på anbudene til 1. juli 2006, og ved e-post av 8. juni ble det opplystom at signering var foreløpig utsatt til29. juni. FLO viste til at valgtløsning for avrop skulle presenteres19.juni. Postadresse Besøksadresse TIf.: 55 59 7500 E-post: Postboks439 Sentrum OlavKyrresgate 8 postmottak@kofa.no

(4) Under saksforberedelsen for KOFA har FLO oppgitt at kontraktssignering ble utsatt også fordi man avventet rapporten fra Granskningsutvalget for IKT-kontrakter i Forsvaret (Dalseideutvalget), omtalt like nedenfor. FLO har i tilsvaret for KOFA anført at man ikke ønsket å inngå en treårig rammeavtalemed en leverandør derdet var mulighet for at eier av firmaet hadde handlet i strid med etiske spilleregler, og der det var mulighet for brudd på straffeloven i forbindelse med konsulentvirksomhet.

(5) Dalseideutvalget avgarapport den 16.juni 2006. Både Ikonog dets største aksjonær, Bernt Refsahl, bleomtalt irapporten.

(6) Etter fremleggelse av rapporten, og etter anbefaling fra Forsvarsdepartementet,

Forsvaret legger tilgrunn at Refsahl har en ikke ubetydelig eierandel iIkonAS. I henhold til granskningsrapporten fra Dalseideutvatget eide Refsahl pr. 31. desember 2004 29,52 av aksjene i Ikon AS. Forsvaret mener dette alene gir grunnlagfor å ident~flsereRefsahl med Ikon AS, og at avvisningsbestemmelsene i § FOA 8-12 kommer tilanvendelse. Forsvaret mener videre at det er grunnlagfor å avvise tilbudetfra Ikon AS med § hjemmeliFOA 8-12(2)bokstav d. Forsvaretvil i denneforbindelse visetil defunn som er gjort vedrørende Refsahli rapportenfra Dalseideulvalget. Detvises i denne sammenheng spes~fikttil at Refsahl var Forsvaretsforhandlingsleder ~fmFiSBasis kontrakten, samtidigsom IkonASleverte tjenester tilSiemensBusinessServiceAS. I sammenhengmedgjennomføring avFiSBasisfremgårdet ogsåav sammerapportat Refsahl kan ha begått overtredelse av korrupsjonsbestemmelsene i straffeloven. Forsvaretmener derfor at Refsahl har gjort seg skyldigi alvorligeforsømmelser motfaglige og etiske krav i vedkommende bransje. Nevnteforskr~fisbestemelseer en ‘kan“-regel, hvilket innebærer at oppdragsgiver ikke plikter å avvise Ikon AS Dette beror på skjønn, et skjønn Forsvaretselv kan utøve i dennesaken. Veddenne skjønnsutøvelsen harForsvaretogså vurderthvilken signaleffektdet villegi dersom Refsahls adferdikke skullefå konsekvenserfor Ikons leverandørforholdtilForsvaret...”

(7) Ved brev av26. juni 2006 ble tilbyderne meddelt at PwC og Deloitte var valgt som nye leverandører innenfor de områdene hvor Ikon var tildelt kontrakter. Ikon påklagde den 27. juni avvisning og ny kontraktstildeling, og ba om utsatt kontraktsinngåelse. Ved FLOs e-post av 28. juni ble Ikon informert om at alle ranimeavtalenenå var signert.

(8) Ikonbraktesaken innforKOFA vedklage av 13. november2006. Nærmere om klager:

(9) Ikon er et konsulentselskap, stiftet i 1997, og hadde i 2005 en omsetning på i overkant av kr 50.000.000,- og nærmere 40 ansatte. Selskapet leverer tekniske konsulenter og rådgivendekonsulenter. Detekniske konsulentenebistår iforbindelse

med utvikling av IKT-inirastruktur og systemutvikling, mens de rådgivende konsulentene hovedsakelig bistår i forbindelse med omstillingsprosesser med hovedfokuspåutnyttelse avIKT.

(10) Ikon ble stiftet av Toy Tovsen, Bernt Refsahl og Morten Lunde, som på etableringstidspunktet eide 1/3 av selskapet hver. Etter hvert fikk andre ansatte i selskapet mindre eierandeler, og omtrent halvparten av de ansatte er i dag enten aksjonærer eller inkludert i Ikons opsjonsprogram. På tidspunktet for avvisning i ovennevnte anbudskonkurranse hadde selskapet23 aktive og passive aksjonærer. De største aksjonærenevar: RBRAS 28.02 JOKER AS 15.63 MONOAS 15.63 BIRKEBEINER INVEST AS 14.62 Egil Helland 4.87 Frode Hermansen 4.87 NilsThorbjørn Weldingh 2.44 TrulsNergaard 2.44 Ole ChristianIversen 2.44 Arve Haugseth 1.28 ArildAas 1.22 Jon Sverre Riis 1.22 Sverre Andre Hølmo 1.22

(11) RådgiverBerntRefsahl AS (RBR) varstørste aksjonærmed eneierandel på28.02 . RBR AS ble etablert av Bernt Refsahl i 1996. Refsahl er eneeier, styreformann og eneste ansatte. Gjennom dette selskapet har Refsahl vært innleid til en rekke ulike selskaper og organisasjoner, herunder Forsvaret. Refsahl utøver fortsatt sitt daglige virke gjennom RBR. Nærmere omfunnene iDalseideutvalgets rapport: OmFISBasisprosjektet: Kortombakgrunnen forgranskingen avRefsahls/Jkonsroller:

(12) Ikonog Refsahl er omtalt i tilknytning til prosjekt FISBasis. Dette prosjektet gjaldt Forsvarets anskaffelse av felles IT-plattform. Det har på tidspunktet for klagen til KOFAblitt omsatt forover to milliarderkroner itilknytningtilFISBasis prosjektet.

(13) BerntRefsahl var Forsvaretsforhandlingsleder både iprosjektFISBasisog iProgram Golf Påbakgrunnav kontrakterDalseideutvalgethar fåttfremlagtog gjennomgått, ser detut tilat BemtRefsahl har arbeidet som innleidkonsulent iForsvaret kontinuerlig frasommeren 1996 og ut 2005. Refsahl leverte først sine konsulenttjenestertil Forsvaretgjennom Ikon, menfra våren2002 ble konsulentbistanden fakturertfra RådgiverBernt RefsahlAS.Bernt Refsahl var daglig lederiIkonfra og med oppstarteni april 1997 til ogmed september 2005. Per 31. desember2004 eide Refsahl 29.52 av aksjene iIkon.

(14) Prosjekt FISBasis blebesluttet iverksatti 1997,men det varførsti sluttenav september 1999 atprosjektet utlyste FISBasis-avtalen. Formellavtale ble underskrevetmed SBS 22. januar2001. 1 tillegg tiledb-materiell for overkroner800 millioner, har SiemensBusiness services AS (SBS)underprosjektetslevetid levert vesentlig konsulentbistandtil FISBasis-prosjektet.

(15) Ved gjennomgangavForsvarets regnskaper samtregnskapene tilIkonAS og SBS har Dalseideutvalget funnetat selskapetIkonAS harfakturert forkonsulentbistand både tilForsvaret ogtil SBS i forbindelsemed FISBasis-prosjektet.

(16) Bemt Refsahl harsittet som Forsvaretsforhandlingsleder iFISBasis samtidigsom IkonAS, hvorRefsahlvar daglig lederoghovedaksjonær, harleverttjenestertil SBS. Granskingsutvalgetharpå denne bakgrunn foretattundersøkelser og vurderingerknyttettil Refsahlshabilitet.

(17) FraDalseideutvalgetsrapporthitsettes fras 143 om Ikons kontrakter medForsvaret: 19.2.2.2. Inngåttekontrakterogfakturertebeløp ikonAS harinngåttfølgendekontraktermed Forsvaret: Ar!periode Kontrakt Forpliktelsekontrakt Forpliktelse modifikasjon ________ _________________ _____________ 1997-2001 Driftsstruktur 2000 2400000 18 021 000 2000-2003 FiSBasis 5400 000 30 772 500 * 2000-2003 Golf 926250 5 968 350 2002-2003 eSAF 9762 500 1 304750 Sum 18488750 56066600 Leveransene til Forsvaretfortsatte i 2004 og 2005, men Ikon leverte da disse tjenestene gjennom rammeavtalepartnerIntechAS. Total maksimal forpliktelse for Forsvaret i henhold til ovennevnte kontrakter, er kroner83405 213 i perioden 1997til 2003. Kronologisk gjennomgangavRefsdahls tilknytningtil prosjektFISBasis

(18) ProsjektFISBasis ble besluttetiverksatti 1997.

(19) Ikon ved Bernt Refsahl inngikk avtale om konsulentbistand med Hærens forsyningskommando gjeldende fra 1. juli 1997 til 31. desember 1998 vedrørende Prosjekt driftsstruktur. Dette var et forprosjekt knyttet bl.a. til etablering av felles basisplattform forForsvaret. Refsahl var daglig leder forprosjektet. Pr 1999 leverte Ikon tilsamen ni konsulenter til prosjektet. Avtalen ble forlenget med fire modifikasjoner til 31. desember 2001. Totalforpliktelsen for Forsvaret var kr 20.421.000,-.

(20) Den 13. januar 1999 inngikk Ikon ved Bernt Refsahl og SBS en avtale om konsulentbistandtil SBS. Fraavtalen ogdens vedlegg fremgikk bl.a.følgende:

«Avtalenskalgirammerforetsamarbeidhvorpartene skalhagjensidignytteavavtalen.Avtalen skal gi grunnlag for at SBS skal kunne øke aktivitetsnivået mot eksteme kunder ved at Ikon stiller kompetanse og kapasitettilrådighet forgjennomføringavprosjekterog må!rettede aktiviteterprimært knyttet til SBS’ kundeavtaler. Ikon vil kunne levere kompetanse og kapasitet til SBS innenfor områdene: Prosjektiedelse Tekniskrådgivning Funksjoneilrådgivning Opplæring».

(21) Fraavtalensbilag 1, oppdragsspesifikasjonhitsettes: • NårIkon bistårSBS i salgsaktiviteterhvoren eventuell kontraktogsåvilomfatte tjenesteytelse fra Ikon,kan ikke Ikon belaste SBS forkostnaderknyttettildenne bistanden, med mindre detteeravtaltspesielt • SBS kanved behovbenytteseg avkompetansefra lkon i vurderingog besvarelse av forespørsler.Slikeoppdrag prises i samsvarmed avtalensprisliste. • I besvarelseav forespørslerknyttettil prosjekterhvor beggeparter hargjensidige interesseri enstrategisketablering overforaktuell kunde, skjerutarbeidelseavtilbudlanbud på parteries egenregningogrisiko. • Samarbeidetskal baserespå«profitshare»-prinsippet. Utgangspunktet eratdekningsbidraget fortjenesteleveranse hvor Ikonerengasjert, splittes liktmellom partene. Ikonforplikter segtil årepresentere SBS i dennes kundeprosjekterog aktivt bidratil åfremme • SBS interesseroverforkunden. • I detilfellerder Ikon ønskerå påta seg egneoppdrag overforkundersom erdefinerti SBS’ prioritertekundeliste ellerkunder hvorSBS haret etablertkontraktsforhold (supportI vedlikehold), skalalle slike tiltak avtalesog godkjennesav SBS påforhånd.

(22) Avtalens varighet var fra undertegning og til og med august 2001. Det fremgikk av avtaleteksten at Bernt Refsahl var ansvarlig for gjennomføringen av avtalen med SBS.

(23) Arbeidet som Bernt Refsahl utførte i forbindelse med forprosjektet i henhold til avtalen fra 1997 ble løftet over i FISBasis prosjektet, sannsynligvis en gang i 1999, uten at det ble inngått ny avtale med Ilcon. Arbeidet med FISBasis-prosjektet var forankretiavtalen fra 1997.

(24) Ved overføringen til FISBasis fikk Refsahl i oppgave å utarbeide beslutningsgrunnlaget for prosjektet. Refsahl fikk videre rollen som forhandlingsleder og prosjektkoordinator, og var direkte underlagt prosjektieder i FISBasis fra 1999 til april 2002.

(25) Den 30. september 1999 utlyste Forsvaret FISBasis avtalen. Det ble prekvalifisert sekskandidater,deriblant SBS.

(26) Omdenvidere saksganghitsettes detfra Dalseideutvalgetsrapport: “Avtalen mellomForsvaretogIkon Den22. desember1999 sendteIkonAS vedBerntRefsahlet tilbudsbrev til Forsvaretom konsulentbistandfra 4 konsulentertilFISBasis, herunder tilbudom bistandfra Refsahlsom deiprosjektieder/prosjektrådgiver. Den 24.februar 2000 inngårI/con en avtale medForsvaretom konsulentbistandtilFISBasis. Avtalen har en rammepå kroner 5 400 000, ogdetgjøres en avtale omopsjonpå toforlengelser a ettår. Avtalen inngås som etdirekte kjøp utenkonkurranse. Fremtil31. desember

2003 bliravtalen mod~Jiseråttte ganger. Dette innebar en maksimaløkonomisk forpliktelseforForsvaretpå overkroner 30 millioner. Valgav leverandørFISBasis Den 20. mars2000ble detsendten rettetforespørseltilde seksprekva4fiserte selskapenemedfristfor innleveringav tilbudtilden 8. mai 2000. Forsvaretmottok fem tilbud, ogevalueringen avdissepågikkfra 8. mai 2000til9.juni2000. Tilbudsevalueringen bleforetattav ialt25personerfordeltpå seksteam. Bernt Refsahlledetettav teamene.RefsahlvarForsvaretsforhandlingsleder iprosessen ogvar organisatoriskplassert underprosjektlederPerJonnyHaugen. Som forhandlingsleder haddeRefsahl ansvaretfor åutarbeide spes~fikasjoner,vurdere tilbud oggjennomføreforhandlinger. AvRefsahls arbeidsbeskrivelse mellomFTDogIkon,fremgårdet athansrolle var å bistå prosjekt/eder iFISBasis. Viderefremgårfølgende omhans arbeid: “Konsulentenskalyte bistandsom Gruppeleder/prosjektkoordinator/leder tilbudsevalueringen iFISBasis-prosjektet” Den13.juni2000fremleggesEvalueringsrapportFISBasisfor FTD. Av rapporten fremgårdet atSBSvarrangertsombeste tilbyderforan Telenor. FTD beslutter deretteratdetskalinnledesforhandlingermedde to nevnte selskaper. Iperioden 19. juni2000til 1. september 2000gjennomføres detforhandlingermedde to nevnte selskapene. Detblederetterutarbeideten nyevalueringsrapportforFISBasis, hvor SBSanbefalessom leverandør. ForhandlingenmedSBSsluttføresden20. september 2000, ogden 1. november 2000inngås det, medsamtykkefra Forsvarsdepartementet, en midlertidigkontrakt medSBSfor å kunnestarte utvalgteprosesser. Regjeringsadvokaten bistomed restruktureringav kontraktsutkastetfram til 13. desember 2000. Formellsignering avendelig avtalemedSBSskjedde den22.januar 2001. Avtalenble signert av administrerende direktør WaltherLangerudpåvegne avFTD ogadministrerende direktørOleHaraldSmerudpå vegne avSBS. Frem tilaugust2001 varBerntRefsahlengasjertgjennom selskapetIkon. 1august 2001 overførteRefsahl sinvirksomhetfra Ikon tilhansegetaksjeselskap, Rådgiver BerntRefsahlAS (RBR). 1april2002overføresRBRsin kontraktmedFISBasis tilProgram Golf Refsahlfår tilnærmetsamme rolle i Golfsom den han hadde iFISBasis.”

(27) Fra rapportens s 144 gjengis det her oppstilling over årlige utbetalinger fra Forsvaret/Intech ogfra SBS:

Ar Utbetaltfra Utbetaltfra Utbetaltfra Merknader Forsvaret Intech SBS 1998 2 600000*) 175000 *)Talleter maksimaløkonomisk forpliktelse i henholdtil avtalen ________ _____________ _____________ _____________ 1999 8 500 000*) 2354000 *)Talleter maksimal økonomisk forpliktelse i henholdtil avtalen ________ _____________ _____________ _____________ 2000 5346000 2314000 2001 15197000 5536000 2002 15924000 11 363000 2003 16655000 12075000 2004 18107000 12542000 2005 21406000 11840000 Sum 64222000 39513000 58199000

(28) Dalseideutvalget konkluderteslik omBernt Refsahlsrolle: “19.2.2.6. Granskingsutvalgets vurdering Somforhandlingslederfor Forsvaretvedinngåelsen avFISBasis-avtalen, bidro BerntRefsahl tilåtilrettelegge grunnlagetfor avtalen. Han vardermedunderlagt § habilitetsreglene iforvaltningsloven 6. AvtaleforholdetmellomSBSogIkonforplikterI/con tilaktivtåbidra til åfremme SBS’interesser overforpotensiellekunder. Ikons vederlagetteravtalen er videre avhengigavomfanget av ogvederlagetfor SBS’ avtaleforpliktelseroverfor tredjepart. Refsahlhaddepåforhandlingstidspunktetbetydelige eierinteresser i I/con. Det erpådennebakgrunn Granskingsutvalgets vurderingat kontraktsforholdet mellomI/con ogSBSettersinartga Refsahlen muligøkonomisk egeninteresse iatSBSfikkavtalen medForsvaret, ogatdenne bleså gunstigsom muligfor SBS. Etter Granskingsutvalgets vurderingutgjørdennemuligheten tiløkonomiskgevinst § et “særegentforhold” etterforvaltningsloven 6 annetledd. Ivurderingen avom dette særegneforholdet var “egnet tilåsvekke tilliten” tilRefsahlsupartiskhet, finnerGranskingsutvalgetgrunn tilåpresisere at defremskaffedeopplysninger ikke girgrunnlagfor åså tvilomkringvalgetav SBSsomkontraktspartellerutformingen avde nærmere vilkåriavtalen, herunderprismekanismene. Dette er da hellerikke nødvendigfor åkonstatere inhabilitetetterforvaltningsloven. Detervidere, slik Granskingsutvalgetserdet, uten betydningomIkon rentfaktiskhar oppnådd fordeler de ellers ikke villefått, elleromdetforRefsahlfremsto som sannsynligat Ikon ville dra nytteav et bestemtutfall. Somdetfremgåravredegjørelsenfor innholdetav habilitetsreglene, er habilitetsreglene ettersinartobjektive, slikatdet erpublikums oppfatningavsituasjonen someravgjørende. Granskingsutvalget bemerkerlikevel atIkon, som detfremgårav kontraktsoversiktenforan, harfått oppdragfra SBSitilknytning tilFlSBasisprosjektet. NårkontraktsforholdetmellomIkon ogSBSvar aven slikartat detga Forsvarets forhandlingsleder incentiversompotensielttrekker imotsattretningavønsketomen

best muligavtalefor Forsvaret, vildenne rollekonstellasjonen kunnesvekke vedkommendes tillitblantpublikum. Dettesynetunderbyggestildels avde reaksjoner utrederenheten har mottattetter å hapresentert opplysningerom Refsahlsrollerfor ulikeintervjuobjekter. Granskingsutvalgetfinneretterdette atRefsahlssamtidigeforretningsmessige tilknytning både tilSBSogtilForsvaret, er egnettil å svekke tilliten tilhans upartiskhet. BerntRefsahl anses dermedfor åhaværtinhabiltilådeltai kontraktsforhandlingenemedSBSbåde ifor/cant av FISBasis-avtalenogvedsenere forhandlinger ogkontraktsmod~fIkasjoner.”

(29) På bakgrunn av at innidagede under saksforberedelsen for KOFA har påberopt forhold knyttet til kundepleie og rollentil en bestemtteknisk saksbehandlerfra Ikon, blirdet idet følgende redegjortnærmere fordisse forhold. Omrepresentasjon/kundepleie overforBerntRefsahl

(30) Refsahl er fremhevet i rapporten som en av to personer som har mottatt kundepleie forvesentlige beløp. Refsahl er ifølge FLO den personsom er omtalt som person nr 2 irapportenpå s 156 fig. Dette erikkebestridt avIkon.

(31) I følge Dalseideutvalgets rapport pås 156 er Refsahl en avto personer somutmerker seg i forhold til å ha mottatt kundepleie for vesentlige beløp. I denne perioden var Refsahl innleid konsulent i ledende stilling. Han var ikke beslutningstaker, men var med på å tilrettelegge beslutningsgrunnlaget. Det er i rapporten på s 157 inntatt følgende oversikt overde fordeler Refsahl harmottatt: Person2: Type Brutto Ant Per ~ Selskap Dato Kundelpele Mer speslfisert beløp delt pers SBS 23.08.2001 Representasjon VilIreinjakt/kundeawangementImat/drikke 16991 8 2124 SBS 11.12.2001 Representasjon RestaurantLeCanard 12500 6 2083 x SBS 22.01.2002 Representasjon østmarksetra,middag,drikkeogsigarer 45053 22 2048 SBS 12.02.2002 Representasjon LosbyGodsAS,kurs 28581 8 3573 SBS 07.03.2002 Reise Marbella.Spania 103605 3 34535 FSC 07.03.2002 Representasjon Malaga 91500 6 15250 SBS 05.04.2002 Reise Firenze, Italia(flybilletter) 34704 4 8676 x SBS 05.04.2002 Representasjon Konteranse/sosialt 69394 10 6939 x SBS 05.04.2002 Representasjon Firenze, Italia 27469 5 5494 SBS 04.06.2002 Representasjon Møtemedmiddagpåøstmarkseteren 47004 22 2 137 SBS 04.07.2002 Representasjon RestaurantLouise 11500 8 1438 x SBS 08.08.2002 Representasjon GloppenHotell 36281 6 6047 x SBS 22.08.2002 Representasjon Villreinjakt/kundearrangement/matIdrikke 18072 9 2005 SBS 09.10.2002 Representasjon RestaurantLeCanard 12500 4 3125 SBS 26.11.2002 Reise Kundetur.Miami KeyWest.Fly 64224 9 7136 x SBS 26.11.2002 Representasjon Kundetur,Miami.KeyWest Servering 111 294 10 11129 x - SBS 05.03.2003 RepresentasJon Reiseogmat/representasjon(Marbella) 106071 6 17679 FSC 05.03.2003 Representasjon Malaga(Hotell, golf,servering) 62530 5 12506 SBS 06.06.2003 Representasjon LarvikGolfklubb 45331 lO 4533 SBS 20.08.2003 Representasjon Reinsjaktmedkunder 21097 7 3014 SBS 30.10.2003 Representasjon Representasjon Cannes 56929 10 5693 x SBS 02.11.2003 Reise Reise/oppholdCannesSBS/Forsvaret 150288 10 15029 x FSC 28.03.2004 Representasjon SanFransisco, Intel-besek 42877 7 6 125

(32) Som det fremgårer alle fordelene i oversikten ytet fra SBS, og fra Fujitsu Siemens Computers AS. Utvalget vurdertedette materialet slik at Refsahl klarthadde mottatt § jf fordeler i strid med gaveforbudet i tjenestemannsloven 20, rapporten på s 157158.

Om representasjon/kundepleieytetavIkon:

(33) FLO hevder at Ikon, i følge tall Dalseideutvalget fikk forelagt, skal ha benyttetmer enn kr 450.000,- på bevertning overfor forsvarsansatte i perioden 1998-2005. Dette forholdet er ikke omtalt i Dalseiderapporten, men Dalseiderapporten er av ressursmessige hensynheller ikke ment å være uttømmende. I følge FLO ble dette materialet gjort kjent for Forsvaret etter at utvalget avsluttet sitt arbeid, og kunne legges tilgrunnforvurderingenav Forsvaretskundeforholdmed Ikon.

(34) Av en foreløpig intern granskningsrapport som Forsvaret fikk oversendt fra Ikon fremgikk det at Ikonhadde hatt utgifter til kundepleie overfor Forsvaret i perioden 1998-2005 medkr 936.793,-. FLO harpåpekt denne forskjellen. Denne rapportener ikke fremlagt for KOFA, og Ikon har ikke ønsket å fremlegge den endelige rapporten.

(35) FLOhar særlig fremhevet et arrangement, “OLti åretter” den 13. 15. februar2004 — der Ikon skal ha invitert forsvarsansatte med sentrale posisjoner innenfor anskaffelsesvirksomheten og med forretningsmessig tilknytning til Ikon med på markeringen. De ansatte skal ikke ha hatt formell beslutningskompetanse, men innehadde, i følge FLO, posisjoner hvor de reelt kunne påvirke Forsvarets kundeforhold med Ikon. De inviterte fikk ta med seg følge, og utgiftene skal ha medførtkostnader på 10 15.000,- pr forsvarsansatt. Markeringen var i følge FLO — utenfaglig innhold.

(36) Ikonhar til dette bekreftet at det er opplyst til utvalget en representasjon på over kr 450.000,- i perioden 1998-2005. Ikonhevder dette beløpet omfatter langt mer enn representasjon overfor forsvarsansatte, og må ses i sammenheng med selskapets omsetning, og hva som er definert som representasjon. Ikon utdyper ikke dette nærmere. Videre opplyser Ikonat den oversikten som Dalseideutvalget fikk fremlagt ble laget som en oversikt over representasjon knyttet til prosjektene FISBasis og GOLF. Den foreløpige interne rapporten som forsvaret fikk fremlagt inneholder i følge Ikon ikke samsvarende tall fordi den omhandler all representasjon knyttet til forsvaret generelt.

(37) Vedrørende “OL ti år etter” bekrefter Ikon at de inviterte ansatte og kunder til å delta, herunder også to forsvarsansatte som var personlige venner av flere Ikon ansatte. Ikon opplyser at disse personene ikke var i en posisjon som gjorde at de kunneforberede ellertreffebeslutninger avbetydning for Ikon. Anforsier: Klagers anførsler:

(38) Klager anfører at innkiagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved urettmessig å avvise Ikon fra konkurransen. Klagers anførsler kan i det vesentlige gjengis slik: Krav om angivelse i kvalifikasjons- eller konkurransegrunnlag §

(39) På bakgrunn av de grunnleggende kravenei LOA 5 tredje ledd må det kreves at oppdragsgiverpåforhånd måangi hvilke av de fakultative avvisningsgrunnersom vil bli anvendt, samt hvilken dokumentasjon som kreves av leverandørene for å dokumentere at slike avvisningsgrunnerikke foreligger. En slik forståelse synes også § forutsatt i 8-12 (3). Dette følger også av fortalen til direktiv 2004/18, pkt 39-40,

§ som bygger på de samme gruimprinsippene som i LOA 5 tredje ledd. Klager viser videretiljuridisk litteraturtilstøtte for sitt syn.

(40) Det fremgår ikke av kvalifikasjons- eller konkurransegrunnlag at den fakultative § avvisingsadgangenetter 8-12 (2) d vil blivurdert, og kan gi grunnlagforavvisning, og heller ikke at eventuelle leverandører skal fremlegge noen nærmere dokumentasjon i denne sammenheng. Dermed var det ikke adgang til å benytte bestemmelsen somavvisningsgrunn i dennekonkurransen.

(41) Rt 2001 s 473, sominnkiagede har påberopttilstøtte forsitt syn, har ingenrelevans i denne saken. Standpunktet fra NHDs veileder av 2001, om at det ikke er et krav til § angivelse av 8-12 (2) d som avvisningsgrunn, fremstårsom ubegrunnet. Om begrunnelsenfor avvisning

(42) FLO begrunnet opprinnelig avvisning med identifikasjon mellom Refsahl og Ikon. Under saksforberedelsen for KOFA har FLO anført en ny begrunnelse knyttet til Ikons egetforhold, selv omogsåidentifikasjonsanførselen opprettholdes.

(43) Den etterfølgende begrunnelsen kan ikke påvirke spørsmålet om den aktuelle avvisningen var ulovlig. KOFA må her bygge på om den vurdering som oppdragsgiver faktisk foretok var i samsvar med regelverket. Betydningen av den etterfølgende begrunnelsen vil dermed begrense seg til å kunne fungere som argumentmot at det foreligger grunnlag fordenpositive kontraktsinteressen, dersom FLO sannsynliggjørat avvisning uansettville blittresultatet. Om mangelfullkontradiksjon

(44) EtterIkons syn harheller ikke den nødvendigekontradiksjon skjeddi forholdtil den etterfølgendebegrunnelsenpå de punkter som ikke omhandles i Daleseiderapporten. Den reelle foranledningen til kontradiksjon har ikke vært den samme her. Eksempelvis vises det til FLOs anførsler nedenfor om at Refsahl eller Ikon skal ha utnyttet sin posisjon til å faktisk oppnå fordeler. Dette er anførsler som Ikonikke hadde foranledning til å imøtegå under utarbeidelsen av Dalseiderapporten. Manglendekontradiksjon medfører i seg selv et bruddpå de grunnleggende krav til § anskaffelsesprosessen,jfLOA 5. Om ident~JIkasjonI/con Refsahl —

(45) For det tilfelle at KOFA kommer til at det ikke var nødvendig å angi avvisningsgrunnenikvalifikasjons- ellerkonkurransegrunnlaget anføres følgende:

(46) Det er etter bestemmelsens ordlyd kun leverandørens eget forhold som kan gi § grunnlag for avvisning etter 8-12 (2) d. Dette er i samsvarmed det klare generelle utgangspunktet om at hvert enkelt rettsubjekt er en selvstendig enhet og skal vurderes påselvstendig grunnlag. §

(47) Den dokumentasjon som leverandørene skal fremskaffe etter 8-12 (3) kan leverandørene kun skaffe for seg selv. Dette indikerer at identifikasjon er utelukket § etter 8-12 (2) a-c, ogmå gjeldetilsvarende for bokstavd.

(48) Reelle hensyn taler også mot identifikasjon mellom minoritetsaksjonærer og selskapet. Identifikasjon skjer på bekostning av de andre aksjonærenes interesser.

Større minoritetsaksjonærers handlinger vil dermed kunne f°a uoversiktlige konsekvenser for de øvrige eierne. En aksjonær har i utgangspunktet heller ikke kontroll med hvem somvil eie de andre aksjepostene i selskapet. En slikrettstilling som FLOargumentererforvil representere ett nytt risikoelementforinvestorer.

(49) Det foreligger ikke administrativ praksis, eller rettspraksis som legger til grunn identifikasjonmellom selskap og aksjonæri ettilfelle som detforeliggende.

(50) I europeisk litteratur går enkelte forfattere langt i å utelukke identifikasjon ved å begrense adgangen tilrene omgåelsestilfeller, eller ved å stille krav om dominerende innflytelse i det selskapet det skal identifiseres med, altsåen eierandel på over 50 . Det erklartat ingenavdissekriteriene passerpånærværende sak.

(51) At identifikasjon er utelukket mellom en minoritetsaksjonær og et aksjeselskap støttes også av en parallell til reglene om tildeling av kontrakter i egenregi. De nærmerekrav til eierandel som oppstilles for å kunne anvende reglene om egenregi, jf forsyningsforskriften § 10 (1) bokstav 1, jf også EF-domstolen sak C-107/98 (Teckal) for klassisk sektor, underbygger synspunktet om at det under enhver omstendighet må kreves en eierandel på over 50 før det kan bli tale om identifikasjon iettilfelle som det foreliggende.

(52) Ogsåen analogi til denorske aksjelovene støtter en slikforståelse. For at et selskap skal anses som nærstående kreves for eksempel slik bestemmende innflytelse som nevnti asl og asal § 1-3 (2), noe somnormaltforutsetter minst50 eierandel.

(53) Pådenne bakgrunn er det ikkegrunnlag for å identifisere enminoritetsaksjonærmed eneierandel på28.02 avaksjene med et aksjeselskap.

(54) Det er mulig at det kan gjøres unntak fra kravet til eierandel i tilfeller der en aksjonær itillegg til eierandelen har en slik rollei selskapet at vedkommende har en tilstrekkelig sterk innflytelse til samlet sett å legitimere en identifikasjon. Refsahls rolle i Ikon var ikke slik. Som styremedlem representerte han ikke selskapet på egenhånd, og hadde heller ikke kontroll over selskapet på en slik måte at det var naturlig åidentifiserehanshandlingermed selskapet.

(55) Videre må det tas hensyn til at vurderingstidspunktet for avvisning er når anskaffelseskonkurransen gjennomføres. Det at en person tidligere hadde et representasjonsforhold for et selskap kan ikke danne grunnlag for avvisning dersom representasjonenhar opphørtføranskaffelseskonkurransengjennomføres.

(56) Refsahl var daglig leder i Ikon frem til juni 2005, og har også utført oppdrag på vegne av Ikon. Det siste konsulentoppdraget opphørte imidlertid iaugust 2001, altså nærmere fem år før den aktuelle avvisningen fant sted. Forholdene er altså uten betydning for adgangen til å avvise Ikon, og for spørsmålet om identifikasjon. Refsahl var heller ikke tiltenkt noen rollei den aktuelle leveransen, og var ikke tatt medpå listenoverkonsulentersom ble leverttilFLO.

(57) Det foreligger således ikke rettslig grunnlag for identifikasjon mellom Ikon og Refsahl, og avvisingenmedførerav dengrunn et bruddpåanskaffelsesregelverket.

Særlig om Refsahlsinhabilitet

(58) Uavhengig av spørsmåletom identifikasjonanføres:

(59) Det forhold som førte til at Dalseideutvalget vurderte Refsahl som inhabil kan under enhver omstendighet ikke gi FLO grunnlag for å avvise Ikonfra konkurransen. Det skal mye til før avvisning kan skje etter § 8-12 (2) d. I den sammenheng må det tas hensyn til forsømmelsens karakter, hvor lang tid det er gått fra forsømmelsen fant sted, og i hvilken grad forsømmelsen preger leverandørens opptreden. Tilsvarende vil kunne utledes av proporsjonalitetsprinsippet som ogsåsetter grenser for brukav § 8-12 (2) d,jfogsåArrowsmith,2.utg, 2005, s 748 ogDragstenlLindalen, s 1133.

(60) Det må her tas hensyn til at inhabilitetsreglene er objektive, og at granskningsutvalget ikke har fastslått at Refsahl faktisk utnyttet posisjonen til å oppnå uberettigede fordeler. Dalseideutvalget presisererogsåat det ikke er grunnlag for å så tvil om valget av SBS som kontraktspart, eller om utformingen av de nærmere vilkåri avtalen. Inhabilitet der posisjonen ikke har blitt utnyttet medfører ikke at et selskap “i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske kravivedkommende bransje”.

(61) Det er ikke sannsynliggjort at Refsahl eller Ikon har utnyttet den tilknytningen mellom Ikonog SBS.

(62) “Samarbeidsavtalen” mellomIkon og SBS var en standardavtale inngått i forbindelse med at Ikon skulle levere tjenester til SBS i forbindelse med et prosjekt for Skattedirektoratet. Detble aldri diskutertellerinnledet etnærmere samarbeid mellom partene, og samarbeidsidausulen som er gjengitt iDalseideutvalgets rapporthar aldri hattnoenrealitet.

(63) Ikons leveranser til Forsvaret og SBS underbygger ikke at den påståtte inhabiliteten har blittutnyttet. Ikonhadde helt fra 1997 hatt leveranser forForsvaret. Dautvikling av IKT-løsninger ble flyttet fra Ikon til SBS i forbindelse med inngåelse av FlSBasiskontrakten var det naturlig for SBS å knytte til seg utviklingskompetanse med bakgrunn fra Forsvaret. Dette var ogsåønsket av forsvaret som forespurte Ikon om åbidra med kompetanse fra første halvår2001 etterhvert som SBS fikk oppdrag fra Forsvaret. Det var Forsvaret selv som avropte navngitte ressurser fra Ikon, og så sent somi 2006 bleIkontildelttre rammeavtalermed Forsvaret.

(64) Ikonpåpekerat Forsvaretble informert om at Ikonhadde konsulenteri oppdrag for potensielleleverandorer iFISBasis-prosjektet før selskapet påtok seg oppdraget som Forsvarets forhandlingsleder. Dettegjaldtbåde iforholdtil SBS ogTelenor.

(65) Forsømmelsen kan på denne bakgrunn ikke anses som veldig alvorlig. Inhabilitetsforholdet ligger videre langt tilbake i tid, og det er ikke tale om gjentakendeforsømmelser. Representasjon

(66) TilInnidagedes anførsel om representasjonbemerkes:

(67) Ikonharkostnadsført representasjon medkr 450.000,- knyttettil Forsvaretiperioden 1998-2005. Dette omfatter langtmer enn representasjon overfor Forsvarsansatte, og

må ses i sammenheng med selskapets omsetning og hva som er definert som representasjon. Ikons representasjonsutgifter ble ikke kritisert eller nevnt i Dalseiderapporten, og danner ikke grunnlag for overtredelse av § 8-12 (2) d. For å koniduderemed overtredelse pådette pktmå det foretas envurdering avhvormye av den totale representasjon som retter seg mot forsvarsansatte, hvilken type representasjon detdreiersegom, oghvorstore beløp det dreier seg omprperson.

(68) På arrangementet “OL ti år etter” deltok to forsvarsansatte, som ogsåer personlige venner av flere Ikonrepresentanter,men disse personene var ikke ien slik stilling at de kunne forberede ellertreffebeslutninger avbetydningforIkon.

(69) For klagers anførsler om avvikende opplysninger på størrelsen på representasjonsutgiftene fra Ikon, vises det til den faktiske redegjørelsen på dette punkt. Refsahlsmottakavfordeler

(70) Eventuell kundepleie somRefsahlhar mottattharingen tilknytningtil Ikon. Erstatning

(71) KOFA bes uttale seg om hvorvidt vilkårene for erstatning foreligger. Etter klagers syn er det grunnlag for å kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen, i det den feil som erbegått ved avvisningener vesentlig, og det er sannsynlig at Ikon ville fåttkontraktenomavvisning ikke hadde skjedd.

(72) Subsidiært harIkon krav påerstatning for dennegativekontraktsinteressen som følge av at FLO har konstruert en begrunnelse for å utsette tildeling av kontrakt. Den begrunnelsensomfremkom i korrespondansen før kontraktstildeling, samsvarer ikke med den reelle begrunnelsen som var at man avventet Dalseideutvalgets rapport. Ikon innrettet seg etter den formelle begrunnelsen, og pådro seg forberedelseskostnader i denne sammenheng. FLO har ved å ikke kommunisere den reelle begrunnelsen for utsettelse, brutt de grunnleggende krav til oppdragsgivers opptreden iLOA § 5.

(73) Dersom nenmda kommer til at FLO rettmessig kunne avvise Ikon basert på begrunnelsenibrevetav 22. juni2006 harklagerikkekrav påerstatning. Innklagedesanførsler: Krav omangivelse ikval~flkasjons-ellerkonkurransegrunnlag

(74) Anskaffelsesregelverket inneholder ikke noe krav om angivelse av mulig bruk av avvisningsadgangen i § 8-12 (2) d, eller angivelse av relevante bevis i avvisningsvurderingen. Sammenhengen mellom første og annet ledd i § 8-12 tyder på at det ikke gjelderen slik plikt., og det kanheller ikke utledes noe sliktkrav av de grunnleggende bestemmelsene i LOA § 5 tredje ledd. Forutberegneligheten er ivaretatt ved at avvisingsmuligheten er inntatt i forskriften. Kravet til forutberegnelighetinnebærervidere enplikttil åfølgeregelverket,jfRt2001 s 473.

(75) NHDs veiledertil forskrift omoffentlige anskaffelserav 2001, angir ikap 13.3 at det ikke kreves at den mulige anvendelsen av detteavvisningsgrunnlaget skal fremgåav kunngjøring ellerkonkurransegrunnlag.

(76) Henvisningenetiljuridisklitteratur som klager oppgirermisvisende, og det kanikke utledes noe slik krav derfra. Henvisningene til direktiv 2004/18 er irrelevante, siden bestemmelsene ikkeble implementertinorsk rettføri 2007.

(77) Det kan stilles spørsmål ved om det overhodet er adgang til å gi et forbeholdsløst tilsagn om at leverandører som har gjort seg skyldige i alvorlige forsømmelsermot fagligeog etiske bransjekravikkevil bli avvist. Om bevisvurdering ogkrav tilkontradiksjon vedavvisningetter§ 8-12 (2) d

(78) Det gjelder ikke et krav om at leverandøren skal få uttale seg og fremleggebevis før avvisningsvedtak fattes etter bokstav d. Avvisning etter denne bestemmelsen skjer etter en fri bevisvurdering fra oppdragsgiver, og skiller seg fra de øvrige bestemmelsene omhandleti § 8-12 tredje ledd, ved at leverandørens uskyld ikke kan godtgjøres ved å fremlegge en attest. Denne forståelse støttes av NHDs veileder til FOA, pkt 13.3.

(79) Avvisningsvedtak ble fattet på bakgrunn av de funn som fremkom av Dalseiderapporten. Behovet for kontradiksjon omkring de påberopte forsømmelser mot faglige og etiske bransjekravble ansettivaretatt gjennom utvalgets behandling av spørsmålene. Om denopprinnelige begrunnelsenfor avvisning

(80) Begrunnelsen for avvisning kunne vært mer utfyllende, men dette har ikke hatt

juni2006 erdet fokusertpå Refsahls forhold. Identifikasjonmellom Refsahlog Ikon er tilstrekkelig grunn til å avvise Ikon. Anførslene som nå gjøres gjeldende under saksforberedelsen for KOFA innebærer bare en utdypning av den opprinnelige begrunnelsen. Også Ikons egne handlinger er likevel i seg selvtilstrekkelig grunnlag tilåavvise klager.

(81) Uansett er en svikt i begrunnelsenuten betydning for gyldigheten av en avgjørelse, med mindre svikten har virket inn på avgjørelsens imthold, jf prinsippet bak forvaltningsloven § 41. Også innenfor anskaffelsesregelverket skal avgjørelsens rettmessighet vurderes opp mot det objektivt sett riktige faktum, og ikke nødvendigvis mot det som fremgår av begrunnelsen. I denne saken er det fremlagt ytterligere forhold som viser avvisningens forankring i regelverket, og disse forholdenekan ikke svekke avvisningensrettmessighet. OmRefsahls inhabilitet

(82) Refsahl var Forsvarets forhandlingsleder ved inngåelsen av FISBasis-avtalen Refsahl var innleid konsulent, og leverte tjenester gjennom Ikonhvorhan var daglig leder, ogeide i underkantav 30 av aksjene.

(83) Granskningsutvalget konkluderte med at Refsahl var inhabil til å delta i inngåelsen av FISBasis avtalen. Etter FLOs oppfatningstår man overfor et klartklanderverdig tilfelle av inhabilitet, siden både Ikonog Refsahl hadde en økonomisk egeninteresse av et bestemt utfall. Ikons omsetning mot Forsvaret og SBS økte etter inngåelsen av FISBasis-avtalen, og denne omsetningen utgjorde en vesentlig del av Ikons totale omsetning, jf rapporten s 143.

(84) I vurderingen av Refsahls inhabilitet påpekte Dalseideutvalget på s 147, at selv om det på grunn av inhabilitetsreglenes objektive karakter ikke var nødvendig å ta stilling til om Refsahl hadde utnyttet sin stilling hadde Ikonfått oppdrag fra SBS i tilknytingtil FISBasis prosjektet.

(85) Det kanpå dennebakgrunnikke utelukkes at IkonellerRefsahlpersonlig harutnyttet den særlige tilknytningenmellom Ikonog SBS. Refsahlsrolle som forhandlingsleder må under enhver omstendighet utgjøre en alvorlig forsømmelse mot etiske bransjekrav.

(86) Når Ikoner den direkte begunstigede av de alvorlige etiske bruddene som Refsahl har begått, og Refsahl på dette tidspunkt opptrådte på vegne av selskapet, må det kunne reageres direkte mot Ikon på dette grunnlaget. I tillegg kan Ikon uansett identifiseres med Refsahlshandlinger,jfnedenfor. Om Refsahlsmottakavpersonligefordeler

(87) Refsahl er itillegg til det ovennevnte ogsåfremhevet som en av to personer (omtalt som “person 2”) som har mottatt kundepleie for et vesentlig beløp. Det vises til Dalseiderapportens 156 fig. Om Ikonskundepleie

(88) Ikonhar i følge Dalseiderapporten drevet kundepleie overfor forsvaret i et omfang som i det minste erproblematisk i forhold til tjenestemannslovens gaveforbud. Selv om forbudet i tjenestemannsloven retter seg mot mottakeren er forbudet likevel relevant i forhold til vurderingen om Ikon har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelsermotetiske bransjekrav.

(89) Av den foreløpige interne granskningsrapporten som Dalseideutvalget fikk tilsendt fra Ikon fremgikk det at Ikon hadde brukt kr 936.793,- til kundepleie overfor forsvaret i perioden 1998-2005. Det konstateres at det dreier seg om et betydelig avvikfra dekr450.000,- somDalseideutvalget opprinnelig fikkseg forelagt.

(90) FLO peker ogsåpå et arrangementsom i særlig grad peker seg ut, “OL ti år etter”. Dette arrangementet er ikke nevnt i Dalseiderapporten, men informasjonen er gjort kjent gjennom rapportens underlagsmateriale. Ikoninviterte medforsvarsansatte med følge til et arrangement uten faglig innhold til en verdi av kr 10-15.000,- pr forsvarsansatt. Deforsvarsansatte hadde innflytelse påForsvarets kundeforhold med Ikon.

(91) Med sin kundepleie har Ikon etter dette gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige bransjekrav. Det bemerkes for øvrig at det i Ikons interne granskningsrapportunder sterk tvil ble konidudertmed at forholdetikke ble rammet av korrupsjonsbestemmelsene,men atforholdetvarklartkritikkverdig. Om ident~fikasjonIkon Refsahl — j §

(92) Med“leverandøren” f 8-12 (2) d, siktesdet ikkebare til de formelle forhold. For å motvirke konkurranseskadelig opptreden er det nødvendig å se ikke bare på de § formelle forhold, men på de reelle omstendighetene. FOA 8-12 (3) kan ikke fortolkes somom denutelukker identifikasjon, slikklagerhevder.

(93) Fraværav eksplisitte lovfestede identifikasjonsreglerutelukker ikke at identifikasjon kan finne sted. Selv i forhold til straffesanksjoner er dette godtatt, sml Rt 2002 s 1722.

(94) Reglene om egenregi, som Ikonpåberoper seg, reiser særlige spørsmål, og kan ikke utenvidere overførestilden foreliggende situasjon.

(95) Identifikasjon måkunne skje uavhengig av om det foreligger omgåelseshensikt. En annen forståelseville pålagt oppdragsgiver bevisbyrdenfor at slikhensikt foreligger, og ville gjort reglene vanskelige å praktisere. Hensynet til effektiv håndhevelse er anerkjent innen EU-retten, herunder hensynet til å oppnå formålet med den enkelte regel.

(96) Arrowsmithoppstillerikke noeminstekrav til50 eierandel. Det er derimotnaturlig å forstå henne som at identifikasjon automatisk kan skje når et selskap har dominerende innflytelse over detandre.

(97) FLO påberoper seg ikke identifikasjon utelukkende fordi Refsahl har en eierpost i Ikon. Identifikasjon må skje etter en konkret helhetsvurdering. Det må ses hen til at Refsahl var en avetablererne av Ikon, og at hanvar daglig leder avselskapet frem til juli 2005. Det var således et nærmere forhold mellom Refsahl og Ikon ut over det somnaturlig følger avhanseierandeler.

(98) Et tungtveiende moment i vurderingen av om Ikon AS skal svare for de forsømmelser Refsahl har gjort seg skyldig i, er at det var Ikon som var direkte mottaker av den økonomiske gevinsten som etter Dalseideutvalgets oppfatning gjorde Refsahl inhabil til å ta del i Forsvarets FISBasis-avtale med SBS. Refsahls økonomiske gevinst kom indirekte som følge av hans eierandeler i selskapet. Som det fremgårav utvalgets rapportpå s 144 har Ikonfått utbetalt over kr 160 millioner fra Forsvaret og SBS. Hoveddelen av dette beløpet gjelder tjenester til FISBasisprosjektet.

(99) FLO finner på denne bakgrunn at Refsahls opptreden skal tillegges vekt i vurderingenavIkon. Behovetfor å aviseI/con/proporsjonalitet

(100) Det var nødvendig, og ikke uforholdsmessig, å avvise Ikon av hensyn til den manglende tillitentil at leverandørenvil levere i tråd med kontraktenog alminnelige forretningsnormer, samt behovetforå markere at FLO tar avstand fraden opptreden som ble avdekket gjennom Dalseideutvalgets undersøkelser. Dette er en legitim vurdering som klagenemndakun i begrenset grad kan overprøve, sml Arrowsmiths 754, og bl.a. Otprp nr71(1997/98) s 67. (l0l)Konkurransen i nærværende sak gjelderleveranser overfor samme oppdragsgiver og avlignende karakter som for kontraktenderovertredelsene fant sted. Dethar gått noe tid siden forseelsenefant sted, menIkonhar ikke gått til skritt forå normalisere sitt kundeforhold med Forsvaret. De fleste av de enkeltpersoner som har tatt del i de aktuelle forsømmelsene har fortsatt fremtredende posisjoner hos leverandøren. Det bemerkes at det var Refsahi selv som besvarte henvendelsen fra Dalseideutvalget til Ikon, selvom henvendelsenble rettet mot Won som sådan.

Erstatning

(102) Det er ikke grunnlag for kravpå erstatning. Et eventueltbrudd på avvisningsreglene vilher uansettikkeutgjøre en vesentlig feil. Detvises til at FLOharfulgt prosedyren beskrevet i av NHD, og at forholdene avdekket av Dalseideutvalget ga grunnlag for mistro til leverandøren. Videre bemerkes at § 8-12 (2) d har vært lite brukt, og at FLO har innrettet seg lojalt ettertilgjengelige kilder, slik at FLOvanskelig kan sies å haopptrådt klanderverdig.

(103) Det er ikke uten videre sannsynlighetsovervekt for at Ikon ville fått kontrakten dersomselskapet ikke varblitt avvist. Klagenemndasvurdering:

(104) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig kiageinteresse, jf forskrift om klagenenmd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelserav 2001 del I og II,jf. forskriflens § 2-2, jf § 2-1. Gjeldende regelverk omanskaffelsertilForsvaret (ARF FOR 2004— 09-01 nr 1270) gjelder i følgepkt 1.2.4. bare subsidiært i forhold til regelverketom offentligeanskaffelsermedmindre det ertale om anskaffelser derunntakene i lovens § 3 og forskriftens § 1-3 slår inn, jf E0S-avtalens Art 123. ARF er ikke påberopt av noen av partene. Nemnda leggertil grunn at klagen utelukkende skal vurderes etter regelverketomoffentlige anskaffelser. For sammenhengens skyld nevnes atARF pkt 1.9.3.3. jfr pkt 2.10 e) gir hjemmel men ikke plikt tilå avvise leverandorer som ved rettskraftig dom er kjent skyldig i strafthare forhold som angår yrkesmessig vandel eller som har gjort seg skyldig i alvorlige forsommelsermot faglige og etiske krav i vedkommende bransje. Formalia:Krav omangivelse ikval~ikasjons-ellerkonkurransegrunnlag

(105) Det følger ikke noe uttrykkelig krav om forhåndsmeddelelse i kunngjøring, kvalifikasjonsgrunnlag eller konkurransegrunnlag etter lov eller forskrift om offentlige anskaffelser (FOA2001).

(106) NHDs veileder til FOA av 2001 gir i pkt 13.3, på s 60, uttrykk for at det ikke på forhånd er nødvendig å stille krav knyttet til anvendelse av § 8-12 (2) d i konkurransegrunnlaget.

(107) Om rettstilstanden før implementering av EU-direktiv 2004/18 anfores det i Arrowsmith, The Law of public and utilities procurement, 2. utg, (heretter Arrowsmith) s 758 om Reg. 14 (som er en tilsvarende bestemmelse i engelsk rett som FOA2001 § 8-12): “When an entity seeks to reject a provider for reasons related to financial or technical standing, it must give certain information on its requirements in the contract notice or in the invitation to tender. However there are no explicit requirements to disclose any reg. 14groundsfor exclusion that the entity intends to invoke, or anydetails on how these mightbe applied... Another Question is whether the conditionsfor exclusion must be laid down in advance. It might be argued that this is requiredfor some ofthe reg. 14 criteria, notably on convictions and misconduct, because ofthepotentially broaddiscretion

involvedandhence thepotentialfor abuse—for example, by excludingfirmsfor very ~f minor convictionsfor discriminatory reasons. Even this is not required by law, in practice it seems advisable to develop aformal policy on disqual~5~’inpgroviders basedon criminalconvictions, to safeguardagainstallegationsofabuse.”

(108) Klagenemnda forstår forfatteren dit hen at hunmener at innkjøper ikke er forpliktet til å oppgi på forhåndnoen av de avvisingsgrunner som er angitt i reg. 14, og derved § i FOA 8-12. Deretter stiller hun spørsmål ved om vilkårene for å anvende de mest § skjønnsmessige bestemmelsene, herunder bestemmelsentilsvarende FOA 8-12 (2), må oppgis på forhånd for å unngå misbruk av skjønnsfriheten. Nemnda oppfatter dette som et spørsmål omkriterier som snevrer inn skjønnsfriheten ved anvendelsen av bestemmelsen må oppgis på forhånd. Arrowsmith gir videre uttrykk for at dette ikke erpåkrevdetterloven, men at det “seems advisable” åutvikleen formellpraksis påavvisningforå sikre seg mot beskyldninger. §

(109) Nemndakanvidere ikke se at det følgerav kravettilforutberegnelighet iLOA 5 at § oppdragsgiver skal måtte oppgi muligheten foranvendelse av forskriftens 8-12 (2) d på forhånd. Leverandørene er tilstrekkelig kjent med denne muligheten gjennom § forskriftensbestemmelse. Klagers anforsel om at en slikplikter forutsatt i 8-12 (3) erdet åpenbartikke grunnlag for.

(110) For anskaffelseromfattetav ny forskrift FOA2006, som implementerer EU-direktiv 2004/18, kan det synes som om oppdragsgiver i det minste må gjøre en generell § henvisning ikunngjøringen tilavvisingsbestemmelsene iFOA 20-12, som tilsvarer direktivets artikkel 45. Dette synes å følge av direktivets tillegg VII nr 17, jf mnniedningen tildirektivet avsnitt 40, jfogsåArrowsmith, s 760 761. Rett nok kan — dissebestemmelsene ikke gjøresgjeldende for anskaffelser foretattunder FOA 2001. Det må allikevel kunne reises spørsmål ved om ikke både gammel (2001) og ny forskrift (2006) gir den nødvendige forhåndsinformasjon om risikoen for avvisning § ved fagetiske forsommelser, dette når forskriftens ses isammenheng med lovens 5. Behovet foreksplisitt forhåndsinformasjon kan være mer naturlig i landder det ikke gis egne forskrifter som de norske, slik som f eks i Danmark, der direktivene for anskaffelserpåEU-nivågjelder som lovutenytterligere utfyllende forskrifter.

(111) Etter dette kan nemnda ikke se at innldagede var forpliktet til å angi på forhånd at § det varenmulighet foratavisningsadgangen etter 8-12 (2) d komtilåbli benyttet.

(112) Når det under en pågående tildelingsprosess kommer opp ved offentlig granskning (her Dalseideutvalget) at en leverandør som deltar i konkurransen kan antas å ha gjort seg skyldig i bransjeetiske lovbrudd i fortid, må dette kunne lede til avvisning selv om forholdet ikke er tatt opp i denførste begrunnelse. Nemnda er ikke enig i at § forskriftens 10-3 (3) stengerfor dette. Formalia:Krav tilkontradiksjon

(113) Klager har anført at grunnleggende krav til anskaffelsesprosessen ikke er overholdt med hensyntil de forhold som ikke knytter seg til den opprinnelige begrunnelsen. Det grunnleggende kravet til kontradiksjon er således ikke overholdt for andre forhold ennspørsmålet omidentifikasjonmellom IkonogRefsahl.

(114) EU-direktivene somFOA 2001 § 8-12(2) d byggerpå, fastslår at oppdragsgiverkan byggepå regelbruddsomer “proven by any means whichthe contracting authorities can justify”, jf for eksempel tjenestedirektivet 92/50 artikkel 29, bokstav d. Bestemmelsen forutsetter etter nemndas oppfatning en stor frihet til å innhente grunnlaget for avvisningpå denmåtenoppdragsgiverfinnerhensiktsmessig, bådenår det gjelder overtredelsens art og i spørsmålet om overtredelsen kan tilskrives leverandøren. Anskaffelsesregelverket pålegger også oppdragsgiver å dokumentere hvilke forhold som ervektlagt iavvisningsvurderingen,jf kravene tiletterprøvbarhet og gjennomsiktighet iLOA § 5.

(115) Avvisning etter forskriftens § 8-12 (2) der en alvorlig sak for den det gjelder og må derfor skje under iakttagelse av god forvaltningsskikk,jfr ogsålovens § 5 første ledd og uttalelser i NOU 1997:21 på s 137. I dette ligger at klager etter en konkret vurdering av omstendighetene normalt må få rimelig anledning til å imøtegå beskyldninger om bransjeetiske forsømmelser. Dalseide-granskningen som innklagede i stor grad har bygget på ble gjennomført med høy grad av kontradiksjon. Regelverket oppstiller ikke særlige krav til fremgangsmåten ved forberedelse av avvisingsvedtak etter § 8-12 (2) d bortsett fra kravet i § 8-13 om at avvisning skal avgjøres og meddeles snarest mulig. Anskaffelsesmyndigheten må i ettertid kunne sannsynliggjøre at vilkårenehar foreligget. Innklagedes beslutningom avvisning har under forberedelsen for klagesaken vært gjenstand for omfattende og grundig behandling både om de faktiske og de rettslige forhold. Spørsmålet om identifikasjon i forlengelse av Dalseiderapporten gjelder tolkningen av den hjemmel innklagede har påberopt seg for avvisning. Dette spørsmål samt identifikasjonsspørsmålet i saken er grundig belyst i omfattende prosessskrifter mellom innklagede og klagerens prosessfullmektig. Nemnda mener at klageren alt i alt er blitthørt med sine anførsler om at avvisningenvar lovstridig og kan ikke se at det utgjør et brudd på kontradiksjon at innklagede ikke tok opp identifikasjonsspørsmåletifull bredde daavvisningenfant sted.. Materiellespørsmål isaken

(116) Saken reiser spørsmål om bransjeetiske krav i anbudsprosessen vedrørende henholdsvis habilitetskrav til innleid konsulent som bistår anskaffelsesmyndigheten og om grensene for lovlig kundepleie betalt av leverandør som ønske å oppnå kontrakt med Forsvaret. I begge disse relasjoner oppstår et særlig spørsmål om identifikasjon mellom Refsahl og klager foretaket Ikon. Dalseideutvalgets mandat var i første rekke å utrede korrupsjonsmistanker ved Forsvarets IKT-kontrakter generelt. Identifikasjonsspørsmål i samspill mellom personer og foretak lå ikke sentralt i dette. Klagenemnda behandler derimot den enkelte tilbyderes forhold til anskaffelsesmyndigheten og måderfor trekke opp klarere linjer mellom foretaksom har levert tilbud og de personer og aktører som det er spørsmål om å identifisere foretaket med når regelverketskaltolkes. Fokusi klagesaken er dermed et noe annet enndet somforelå forDalseideutvalget, selvom utvalgets funnog påpekninger giret naturligutgangspunktforbehandlingenavklagesaken sålangtslike ikke erbestridt Genereltom ident~JIkasjonvedbransjeetiskeforsømmelser

(117) Medhenvisningentil “leverandører” tyder ordlyden i FOA § 8-12 (2) d isolert sett på at det er den formelle leverandøren som deltar i konkurransen som skal vurderes mot bestemmelsen i bokstav d. En slik snever forståelse ville medført at bestemmelsen var lett å omgå. Dette ville utelukke identifikasjon i tilfeller der

omgåelseshensikt ikke er tiltenkt, eller kan bevises, men der identifikasjon etter en konkret vurdering likevel fremstår somnaturlig. Etter klagenenmdas oppfatning må således identifikasjon kunne skje i tilfeller der det er tette bånd mellom formell leverandør og fysiske eller juridiske personer hvis handlinger rammes av avvisningsgrunneni § 8-12(2) d.

(118) EU-direktivene som ligger til grunn for FOA § 8-12 (2) d, omhandler ikke problemstillingen knyttet til identifikasjbn mellom formell leverandør og assosierte foretakeller personer. Spørsmålet er heller ikke berørt i forarbeidene til 1999-loven NOU 1997:21 elleriden departementaleVeileder fra2001.

(119) Fra direktiv 2004/18 (det nye direktivet for klassisk sektor) art 45 (1) siste pkt kan imidlertid hitsettes: “Having regardfor the national laws oftheMember State where the candidates or tenderers are established, suchrequestsshallrelate to legaland/or naturalpersons, including, if appropriate, company directors and any person having powers of representation, decision or controlin respectofthe candidate or tenderer.”

(120) Det nye direktivet åpner således for identifikasj on ved at det (kan) stilles krav om informasjon med hensyn til et firmas nøkkelpersonell. Direktivet, som ligger til grunn for den norske bestemmelsen i FOA 2006 § 20-12 (1) e, kan ikke anvendes direkte i nærværende sak, men det er etter nemndas oppfatning naturlig i dette tilfellet å anta at hensynene knyttet til behovetfor identifikasjon er de samme som under de tidligere direktivene.

(121) Det foreligger ikkepraksisfra EF-domstolen, KOFA eller fra norske domstolersom tar stilling til identifikasjonsspørsmålet etter FOA § 8-12 (2) d og de tilsvarende bestemmelsene iEU-direktivene.

(122) 1juridisklitteraturbehandles problemstillingenbl.a. av S Arrowsmithpås 749-751.’ Frahennes fremstillingpås 750, hitsettes: .there are probably cases in which another company in the same group, or an “. . individual closelyassociatedwitha companycan be treatedasthe “same” company for thepurpose ofapplying reg. 14. There are many contexts in the domestic law of MemberStatesin which thecourts “pierce the veil” ofcorporatepersonalityto treat legally separate entitiesas the same entity.”

(123) Arrowsmith legger videre til grunn at avvisning og identifikasjon klart må kunne skje der leverandøren er 100 eiet av et annet firma, og morselskapet erilagt straff for et forhold som kvalifiserer til avvising. Arrowsmithanfører at medlemslandene og innkjøperne må ha et vidt skjønnknyttet til praktisering og regelutvikling knyttet til identifikasjon, men at skjønnet likevel ikke er helt fritt. Eksempelvis trekker Arrowsmith frem at firmaer trolig bare kan identifiseres automatisk med hverandre der det ene har dominerende innflytelse over det andre. Klagenemnda kan slutte seg til denne oppfatningen, men presiserer på bakgrunn av klagers anførsler, at det med Merkogsås 1310-1312 omdennye skalregeleni detnye direktivetFOA2006§ 20-12.

dette ikke er gitt uttrykk for at identifikasjon ikke kan skje i andre tilfeller etter en konkretvurdering.

(124) Videre anfører Arrowsmith,på s 751, at en innkjøper kanavvise en leverandør som følge av nøkkelpersonalets handlinger. Det er lite tvilsomt at dette også må gjelde som et genereltprinsipp inorskrett,jffeks skadeserstatningslovens § 2-1.

(125) 1 en artikkkel publisert i (2006) 31 European Law Review s 711 fig behandler S Williams spørsmålet om identifikasjon ved avvisning etter det nye direktivet og peker(s724-725) på det argument “...that a firm should always be held responsiblefor the corrupt activities of its employees...where...it is determinedthatthe corrupt activities benefitedthefirm as opposedto the employeeas an individual”

(126) samtidigsom det påpekes that thesubjectoftherelatedpersonspresentsconsiderableproblems” “...

(127) medtilføyelse om atamerikanske erfaringer “...has shown thateven whenfirms have been excludedfrom government contracts they are still often able to secure contracts through a complex network of subsidiaries, affiliates and relatedcompanies ownedby the sameprincipals thatown theexcludedfirm.”

(128) Nemndaantaratidentifikasjonsspørsmåletmå drøftesog løses som et anliggende for norsk nasjonal rett i mangel av bindende føringer som kan utledes av direktivene, lovtekstmed forarbeider og reellehensyn. Detvises generelttilAaT Falkanger, God tro (1999), avsnittet omidentifikasjon iaksjeselskapsforhold s 449 fig, særlig s 450452 (omaksjeposter) og s453-458 (omstyremedlemmer). Habilitetsspørsmål interessekonflikt ident~flkasjonI/con Refsahl — - —

(129) Det første kritikkverdige forhold har bestått i at Refsahl som Forsvarets forhandler har hatt egeninteresser både på egne og Ikons vegne. Ikon var sikret fordeler ved avtaler tildelt SBS, og Refsahlville som aksjonær dermedogsåblitt begunstiget. At en slik interessekonflikt bryter med habilitetsregler for offentlige anskaffelser er fastslåttavDalseideutvalget og for så vidtuomstridt,jfr forskriftenshenvisningi § 34 til forvaltningsrettslige habilitetsregleri forvaltningslovens §§ 6-10.

(130) Spørsmålet i vår sak er om Refsahls bruddpå habilitetsreglene ogsåkan tilskrives Ikon som er tilbyder og klager i vår sak og om dette er en tilstrekkelig — avvisningsgrunn etterforskriftens § 8-12 (2) d.

(131) Refsahl representerte Ikon da han ble engasjert som Forsvarets forhandlingsleder ved inngåelse av FISBasis-kontrakten i2001. Refsahl opptrådte da både for seg selv og som Ikons representant, og hadde dermed en kritikkverdig dobbeltrolle i og med at Ikon allerede hadde en samarbeidsavtale, som redegjort for innledningsvis, med SBS. Nemnda legger som Dalseideutvalget til grunn at Refsahl var inhabil til å - delta ikontraktsforhandlingene med SBS både i forkant av FISBasis-avtalen, og ved

senere forhandlinger og kontraktsmodifikasjoner. Nemnda er ikke enig med klager i at man av Dalseideutvalgets rapport kan slutte at Refsahl ikke utnyttet stillingen til uberettiget vmnning for Ikon eller seg selv, men dette er ikke avgjørende for klagenemnda. Nemnda konstaterer at den posisjon Refsahl hadde, objektivt sett var egnet til å svekke tilliten ikke bare til ham, men ogsåtil foretaket Ikon, som han representerte for anledningen. Det forhold at Ikonogsåble tildelt oppdrag fra SBS i tilknyting til FISBasis-prosjektet, var egnet til å svekke tilliten til Refsahl og Ikon ytterligere.

(132) Etter nemndas oppfatning representerer denne dobbeltrollen et brudd på habilitetsreglene i forskriftens § 3-4 og utgjør samtidig en alvorlig forsømmelse mot etiske bransjekrav,jf FOA § 8-12 (2) d. Forsømmelsen er begått av Refsahl som Ikons representant, og under utføring av oppdrag for Ikon. Forsømmelsen erdermed åpenbart relevant å ta hensyn til ved spørsmåletom identifikasjon mellom Won og Refsahl.

(133) Tidsforløpet fra forsømmelsenog til avvisningstidspunktet errelevant åta hensyn til både iforhold til spørsmåletom identifikasjonkan gjennomføres ved avvisning, og i forhold til om avvisning fremstår som et uforholdsmessig tyngende inngrep, jf proporsjonalitetsprinsippetinnen anskaffelsesretten.

(134) 1 nærværende sak skjedde avvisning av Ikon ijuni 2006. FISBasis-avtalen mellom Forsvaret og SBS ble inngått i januar 2001. Refsahl fortsatte å levere konsulenttjenester gjennom Ikon ogsåfrem til august2001. Deretter leverte Refsahl sine konsulenttjenester gjennom RBR AS til april 2002, da han ble overført fra FISBasis-prosjektetog til Program Golf. Menhan fortsatt som daglig lederav Ikon i tiden fremtil2005.

(135) Etter nemndas oppfatninger den relevante tidsperioden tidligst fra april2002 og til juni 2006, i overkant av fire år. Som nevnt ovenfor var Refsahls tilknytning til Ikon så tett at det ikke kan tillegges betydning at Refsahls virksomhet under FISBasisavtalen senere ble overført fra Ikonogtil RBR AS. I et tilfelle som dette, hvorIkon og Refsahl både før og etter FISBasis-avtalenhadde løpende og omfattendeoppdrag forForsvaret, og forsømmelsenvar begått i et kjerneområde i det forretningsmessige forholdet mellom Won, Refsahl og Forsvaret, kan ikke et slikt tidsrom representere noen tidsmessig skranke for identifikasjon. Nemnda bemerker at til sammenligning inneholdt kommisjonens opprinnelige forslag til den senere Art 45 i EU-direktiv 2004/18 (COM (2000) 275 final et kravtil minstetid ved avvising fordomfellelse på fem år. Dette påbudet ble fjernet i den vedtatte bestemmelsen. Klagenemnda bemerker på denne bakgrunn at en periode på fem år mellom overtredelse og avvisning normalt ikke kanrepresentere noentidsgrense foridentifikasjonsadgangen.

(136) Etter dette er nemndakommet til at FLO var berettiget til å identifisere Ikon med Refsahls forskriftsstridige dobbeltrolle som konsulent, slik dette er beskrevet ovenfor.

(137) Nemnda kan ikke se at det å avvise Ikonfor Refsahls dobbeltrolle var i strid med anskaffelsesreglenes alminnelige krav til proporsjonalitet. Forsømmelsen fremstår som klart egnet til å svekke tilliten til Won, slik Dalseiderapporten viser. FLOs vurdering knyttet tilbehovetfor ådistansere seg fradennetypen forholdhørerunder

innkjøpcrs skjønn, og nemndafinnerikke grunnlag forå overprøve FLOs vurdering her.

(138) Ovennevnte forhold er som det fremgåralene tilstrekkelig til å danne grunnlag for avvisningav Ikon. KundepleieRefsahl

(139) Nemnda vil også berøre klagerens andre anførsel vedrørende kundepleietiltak i forhold tilForsvarets innkjøpere.

(140) FLO har anført at Refsahl har mottattuberettigede fordeler for over kr 200.000,- i hovedsak avSBS, mens hanpå samme tidvar engasjert av Forsvaret ogat ogsådette forholdetmåtilskrivesIkon.

(141) Oversikten i Dalseiderapporten på s 157 viser at fordelene er mottatt i perioden fra august 2001 til mars 2004. Utvalget har konidudert medat Refsahl klarthar mottatt gaver i stridmed gaveforbudet, og med detkan utvalgetha menttjenestemannsloven §20. Refsahl var ikke beslutningstager, men var med på å tilrettelegge beslutningsgrunnlaget.

(142) Også på dette punkt finner nemndaat Refsahl i sitt yrke har gjort seg skyldig i en alvorlig forsømmelse mot etiske bransjekrav, jf FOA § 8-12 (2) d. Gaveforbudet i tjenestemannslovens § 20 kan ganske visst ikke anvendes på en mnnleid konsulent som ikke ertjenestemann. Menfrajuli 2003 ble det innført straffebestemmelser som gikk lenger enn tjenestemannsiovens § 20. Forholdet mellom hovedregelen om korrupsjon i straffelovens § 276a og særregelen om påvirkningshandel i § 276c er søkt avklart i lovforarbeidene. Straffebudet i § 276a vil dekke utilbørlige fordeler i anledning stilling, verv eller oppdrag. Såkalt påvirkningshandel er i stri. § 276c definert som det å motta eller akseptere utilbørlig fordel for å påvirkeutførelse av verv. Dettevil gjelde ogsåprivatpersoner som utentjenestemannsstatus. Forholdet til hovedregelenom korrupsjoni strl § 276a er slikbeskrevet i Otpr nr 78 (2002-2003) underpkt 12.1.: “Fellesfor de to alternativene iførste ledderatde retterseg motutilbørligefordeler som kreves, tilbys, gis ellermottasfor åpåvirke utføringen av en annens altså en tredjepersons stilling, verv eller oppdrag. Dersom påvirkningsagenten mottar en utilbørligfordel i anledning av egen stilling, eventuelt eget verv elleroppdrag, må hjemmelenfor et mulig straffansvar søkes i § 276 a. Dersom en saksbehandler i et forvaltningsorgan mot betalingpåtar seg å påvirke en beslutning som skalfattes av lederen avforvaltningsorganet, er det derfor§ 276a sommå anvendes, i/c/ce§ 276c. Det samme gjelderom en ansatt i enprivatbedr~fi’tar seg betaltfor åpåvirke en av sine overordnede til å gå til innkjøp av produksjonsutstyr fra en bestemt leverandør.” Dette kan forstås slik at også tilrettelegning av beslutningsunderlag ved innleid konsulent omfattes av hovedregelen om korrupsjon altså strl § 276a. — Europarådskonvensjonen 1999 om strafthar korrupsjon, som lovproposisjonen

gjennomfører, har imidlertid en definisjon av påvirkningshandel (“trading in influence”) sometterArt 12 forutsetterutilbørlig påvirkning av beslutningstager.: “Article 12 Tradingin influence Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law, when committed intentionally, the promising, giving or offering, directly or indirectly, ofany undue advantage to anyone who asserts or confirms that he or she is able to exert an improper influence over the decision-making ofanyperson referredto in Articles2, 4 to 6 and9 to 11 in consideration thereof whether the undue advantage isfor himselfor herselforfor anyone else, as well as the request, receipt or the acceptance of the offer or the promise ofsuch an advantage, in consideration ofthat influence, whether or not the influence is exerted or whether or not the supposed influence leads to the intended result.” Dette kan forstås slik at bruk av konsulenter som tilrettelegger for overordnet beslutningstager ved innkjøp skal vurderes etter regelen om påvirkningshandel. For anvendelsen av avvisningsregelen i forskriften på det foreliggende tilfelle har det ingen betydning om det er § 276a eller § 276c som dekker konsulentens kundepleie. Nemnda antar at Refsahl som mnnleid konsulent for å gi rådtil sin oppdragsgiver om aktuelle anskaffelser fra juli 2003 uansett vil måtte vurderes enten etter § 276a eller § 276c for tiden etter 2003, da disse bestemmelsene trådte i kraft. Deltagelse i opplevelsesreiser uten fagliginnhold betalt av potensielleleverandører kan etter dette være strafthart både for deltagendebeslutningstagere ogfor personer somunder slike arrangementer både nyter godt av arrangementet og som samtidig har motiv for å kombinere sitt konsulentverv for anskaffelsesmyndigheten med påvirkning forprivate leverandører, jf om kundepleie i forhold til innkjøper generelt nå Oslo tingretts dom 2006-10-27 i saken om Ullevål Universitetssykehus. Dommen anvender de nye korrupsjonsbestemmelsene i straffeloven fra 2003 blant annet på to “smøreturer” som fant sted etter at lovendringene trådte i kraft. Dommen er påanket til lagmannsretten vedrørende dette. Tingretten anser det som utvilsomt at disse reisene var egnet til å rokke ved tilliten til mottageren (tiltalte nr 1 i saken). Retten bemerker at lovendringene nettopp var trådti kraft slik at det måtas hensyn til tidligere sedvaner ved utilbørlighetsvurderingen og da slik at vurderingen blir strengere ettersom reglene påvirker samfunnets syn. Ullevål-saken adskiller seg fra vår sak dels ved at “smøreturene” i vårt tilfelle tilgodeså ikke innkjøper, men en konsulent som nemnda allerede har ansett for å ha overtrådt habilitetsreglene, dels ved at de aktuelle reiser i tid ligger inntil 2 år før lovendringen, dels ved at Refsahls forhold dermed bare etter juli 2003 kunne sies å være lovregulert og ved at de deltagende innkjøpere fra — Forsvaretvarmnnforstått medhvordanreiseneble finansiert.

(143) Før 2003 var det ingen lovreglerinnrettet spesielt påprivate konsulentersliksom nå straffelovens korrupsjonsregler. Tjenestemannslovens § 20 gjelder for offentlig ansatte og innleie av arbeidstakere(~3A og 3B) men ikke for tjenestekjøp, jfr lovens § 1 nr 1. Markedsføringslovens § 6 omfattet gaver til ansatte for å forlede mottageren til ugrunnet fordel, men var før opphevelseni 2003 (i forbindelse med innføringen av straffelovens korrupsjonsbestemmelser) ikke direkte anvendelig på

mottageren sålenge ikke utroskapsbestemmelsen i strl § 275 kom til anvendelse, og passetheller ikke påmellommenni rådgiverposisjon.

(144) Forskriftens § 8-12 (2) d forutsetter ikke strafibart forhold. Det er nok at det foreligger alvorlig forsømmelsemot faglige og etiske krav i vedkommende bransje. Det kunne altsåogsåfør 2003 værerom for en bransjeetiskvurdering av påvirkning ved arrangementer somleverandørenbetaler for som“kundepleie”.

(145) Nemnda viser til listen over kundepleietiltak sitert ovenfor og mener at hele eller deler av denne listen må anses som utslag av uetisk samrøre. Nårkonsulenten har utsikt til egne personlige bekvemmelighetsfordeler av kostbare kundepleietiltak, betalt av potensielle leverandører som også deltok, i gråsonen mot det som er regulert på linje med korrupsjon, var dette også før 2003 i strid med bransjeetiske krav inæringslivet, slikDalseideutvalget åpenbartogsåhar settdet (Rapportens 157, der imidlertidforutsetningen omtjenestemannslovens § 20 erdiskutabel).

(146) Hvorvidt klager Ikonogsåpå dette punkt må identifiseres med Refsahl må hero på en konkret helhetsvurdering. Sentralt i denne vurderingen er etter nemndas oppfatninghvornær forbindelse det er mellom partene, forsømmelsens karakter, og hvorlang tid det ergått siden forholdetfant sted.

(147) Refsahl var grunder og daglig leder i Ikonfra oppstart i 1997 og frem til 2005 og dermed i hele det tidsrom da de aktuelle kundepleietiltakene ble gjennomført (i Dalseiderapporten anslått til 62 fordeler). Han var styremedlem på avvisningstidspunktet, og er gjennom sitt heleide selskap RBR AS fortsatt største aksjonær i firmaet. Om Refsahl mottok fordelene etter at han formelt var innleid av Forsvaret gjennom sitt eget selskap RBR AS er ikke avgjørende for nenmdas vurdering. Forholdet må ses i sammenheng med at Refsahl frem til august 2001 hadde levert tjenesterpåvegne av Ikon, at han fortsatte somkonsulent for Forsvaret, samtidig som hans tette tilknytning til Ikon som daglig leder frem til 2005, styremedlem og største aksjonær forble uendret. Når daglig leder i virksomheten bryter bransjeetiske krav i sin befatning med oppdrag og tjenester fordet offentlige og ved dette svekker tilliten både til seg selv og til sin prinsipal, får det mindre betydning om vedkommende har handlet i egen interesse eller ogsåtil fordel for det selskap han leder. I dette perspektiv får størrelsen på Refsahls aksjepost i selskapet heller ikke avgjørendebetydning.

(148) På grunn av den nære tilknytningen Refsahl hadde til Ikoni denne perioden som redegjort ovenfor, finner nemnda at også for dette forhold må Refsahl kunne identifiseres med Ikon.

(149) Klagenemnda finner etter dette at FLO ogsåfor dette forholds vedkommende hadde retttil åavvise Ikonmedhjemmel iFOA2001 § 8-12 (2) d. Kundepleie I/con

(150) Innklagede anfører at Ikon selv har drevet kundepleie ut over det akseptable og at dette gjelder selvom tjenestemannslovens § 20 ikke kommertil anvendelse, d v s før strl §276 ctrådte i kraft.

(15l)Forholdet er dårlig belyst i saken og iallfall ikke i en grad som berettiger til karakteristikken“alvorlige forsømmelsermot faglige bransjekrav”. Klager anfører at Ikons representasjonsutgifter ikke erkritisert eller nevnt i Dalseiderapporten. Klager tillbakeviser ogsåat arrangementet “OLti år etter” var egnettil å påvirkeForsvarets beslutninger om innkjøp. Forholdet er ikke tilstrekkelig opplyst og innldagedes anførsler på dette punkt kan derfor ikketas tilfølge somgrunnlag for avvisning etter forskriftens § 8-12 (2) d.

(152) Nårnemnda har kommettil dette resultatet er det ikke grunnlag for å ta stilling til anførslene vedrørende andre forhold som eventuelt kunne dannet grunnlag for avvisning. Begrunnelse (l53)Ut fra det resultat nemnda har kommet til tilfredsstiller brevet fra FLO av 22. juni 2006 regelverkets krav til begrunnelse. Nemnda går derfor ikke nærmere inn på klagers anførslervedrørendeetterfølgendebegrunnelse. Konklusjon: Forsvarets Logistikkorganisasjon(FLO)har ikke bruttregelverketomoffentlige anskaffelser. For klagenenmda, 14.052007 ~ L’v44 Kai KrUgerI