KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/156: Protokollplikt ved el-anskaffelse
Faktum
I april 2007 inviterte Grimstad kommune tre tilbydere til å inngi pristilbud på en femårig avtale om internkontroll av kommunens el-anlegg, med en anslått totalverdi på ca. kr 300 000. Det ble avholdt et felles befaringsmøte der tilbudsfristen etter partenes oppfatning ble fastsatt til enten kl. 12:00 eller kl. 23:59 den 21. mai 2007. Klager Rolf Jensen el. inst. leverte tilbudet sitt innen kl. 12:00, mens valgte leverandør YIT Building Systems AS avd. Arendal leverte sitt tilbud ca. kl. 14:00. Kontrakten ble tildelt YIT på basis av lavest pris og signert 29. juni 2007. Klager krevde erstatning for tapt arbeidsfortjeneste og brakte saken inn for KOFA. Det fremgikk av innklagedes korrespondanse at kommunen ikke hadde ført anskaffelsesprotokoll. Partene var uenige om det avtalte leveringstidspunktet for tilbudene.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelregime. Rettsregel: Klager må ha deltatt i konkurransen og ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Regelregimet følger av anskaffelsens verdi og FOA 2006 §§ 2-1 og 2-2. KOFAs tolkning: Siden anskaffelsens anslåtte verdi er ca. kr 300 000, kommer kun lovens og forskriftens del I til anvendelse; bestemmelsene om åpen anbudskonkurranse mv. i del II og III gjelder ikke. Avgjørende faktum: Klager deltok i konkurransen. Anskaffelsens opplyste verdi er bekreftet å ligge under nasjonal terskelverdi. Delkonklusjon: Klager har saklig klageinteresse, og kun del I-bestemmelsene er anvendelige.
2. Spørsmålet om avvisning av for sent innlevert tilbud. Rettsregel: Av kravene til forutberegnelighet og likebehandling i LOA 1999 § 5 følger det at oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud innlevert etter utløpet av tilbudsfristen. KOFAs tolkning: Plikten til å avvise forutsetter at tilbudsfristen er klarlagt. Der partene er uenige om hva som ble avtalt, og det ikke foreligger skriftlig dokumentasjon, reiser saken et bevismessig spørsmål som KOFA «ikke egner seg» til å avgjøre. Avgjørende faktum: Klager og den tredje inviterte tilbyderen hevdet at fristen ble avtalt til kl. 12:00, mens kommunen hevdet kl. 23:59. Ingen protokoll eller annen skriftlig dokumentasjon forelå som kunne belyse hva som faktisk ble avtalt på befaringsmøtet. Delkonklusjon: KOFA tok ikke stilling til om valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist, da det bevismessige grunnlaget var utilstrekkelig.
3. Plikten til å føre anskaffelsesprotokoll. Rettsregel: FOA 2006 § 3-2 første ledd pålegger oppdragsgiver å føre protokoll for alle anskaffelser som overstiger kr 100 000. Andre ledd krever at protokollen beskriver alle «vesentlige» forhold og «viktige» beslutninger gjennom hele anskaffelsesprosessen. KOFAs tolkning: Det avtalte tidspunktet for tilbudsinnlevering er en «viktig beslutning» i bestemmelsens forstand, fordi den er «avgjørende» for hvilket skjæringstidspunkt som skal legges til grunn ved vurderingen av om et tilbud er for sent innlevert. Avgjørende faktum: Kommunen bekreftet skriftlig at det ikke var ført anskaffelsesprotokoll. Delkonklusjon: Grimstad kommune har brutt FOA 2006 § 3-2 ved ikke å nedtegne tilbudsfristen og øvrige vesentlige forhold i en anskaffelsesprotokoll.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Grimstad kommune hadde brutt FOA 2006 § 3-2 ved ikke å føre anskaffelsesprotokoll. Som følge av den manglende protokolleringen fant nemnda det bevismessig umulig å ta stilling til om valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som for sent innlevert. Det ble ikke konstatert brudd på øvrige bestemmelser.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at protokollplikten i FOA 2006 § 3-2 også gjelder for mindre anskaffelser over kr 100 000 som kun reguleres av del I. En manglende protokoll kan lamme muligheten til å etterprøve sentrale beslutninger i anskaffelsesprosessen, herunder avtalte tilbudsfrister. KOFA presiserer at avtalte tidspunkter for tilbudsinnlevering er å anse som «viktige beslutninger» som skal nedtegnes, ettersom de er avgjørende for om tilbud skal avvises. Der slike opplysninger ikke er dokumentert, vil bevisusikkerheten kunne forhindre realitetsbehandling av klagen.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2007/156 Grimstad kommune
Innklaget: Grimstad kommune
Klager: Rolf Jensen el. inst.
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede inviterte tre tilbydere til å inngi pristilbud på avtale om internkontroll av kommunens el anlegg. Nemnda fant at innklagede hadde brutt forskriftens § 3-2 ved ikke å føre anskaffelsesprotokoll. Klagenemndas avgjørelse 3. mars 2008 i sak 2007/156 Klager: Rolf Jensen el. inst. Innklaget: Grimstad kommune Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Magni Elsheim og Bjørg Ven. Saken gjelder: Avvisning av for sent innlevert tilbud. Plikt til å føre anskaffelsesprotokoll.
Bakgrunn
(1)I tilbudsforespørsel av 23. april 2007 henvendte Grimstad kommune (heretter kalt innklagede) seg til YIT Building Systems AS avd Arendal, Agder El Installasjon AS og Rolf Jensen el. inst. (heretter kalt klager) for å be om pristilbud på avtale om internkontroll av el anlegg i en tidsperiode på 5 år. Av forespørselen fremgikk det blant annet følgende: ”Vi vil foreta en felles befaring på de forskjellige installasjonene slik at det skal bli lettere å gi en ”riktig pris”. […] Vi må ha beskjed om dere stiller på befaringen. […] Det skal sendes e-post svar til meg samt i brevsform til […]. Svarfrist: 21. mai 2007.”
(2)På dagen for tilbudsfristens utløp innkom klagers tilbud innen kl 12:00, mens valgte leverandørs tilbud ble levert ca kl 14:00.
(3)I et møte mellom klager og innklagede forut for kontraktstildelingen, ble klager meddelt at kontrakten ville bli tildelt YIT Building Systems AS avd Arendal på basis av lavest pris. Kontrakten ble signert 29. juni 2007.
(4)I brev av 15. august 2007 krevde klager erstatning for tapt arbeidsfortjeneste, da selskapet mente at de skulle vært tildelt kontrakten.
(5)Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 22. november 2007, mottatt hos nemnda 14. desember 2007.
(6)I e-post av 25. februar 2008 fra Inge Grindland i Agder El Installasjon AS fremgår det følgende:
”Etter avtale ble alle anbyderne bedt om å levere inn anbud på VA og internkontroll for Grimstad kommune. Fristen ble satt til mandag kl. 12:00.”
(7)I brev av 25. februar 2008 har innklagede opplyst at anskaffelsens anslåtte verdi er på ca kr 60.000,- per år, dvs totalt på ca kr 300.000,-. I brev av 26. februar 2008 opplyste innklagede at det ikke er ført anskaffelsesprotokoll.
Anførsler
Klagers anførsler
(8)Valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som for sent innlevert. Tilbudet ble først levert per e-post ca. kl. 14.00 på dagen for tilbudsfristens utløp, mens det på befaringsmøtet ble avtalt at tilbudsfristen skulle være kl. 12:00.
(9)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å føre protokoll fra befaringsmøtet. Da klager anmodet om at dette skulle gjøres på møtet ble dette resolutt avfeid som ikke nødvendig. I protokollen skulle innklagede inntatt opplysning om hvilken tilbudsfrist som ble avtalt på møtet.
Innklagedes anførsler
(10)Under tilbudsbefaringen ble det avtalt at fristen for innlevering av tilbud skulle være kl. 23.59. Hvis noen av tilbyderne oppfattet dette som kl. 12:00, er det i så fall feil. Valgte leverandør innleverte sitt tilbud innen fristen, og ble foretrukket på basis av lavest pris.
(11)Avholdelsen av tilbudsbefaringen var kun ment som en gest fra kommunens side for at alle de interesserte tilbyderne skulle få like god kjennskap til anleggene det skulle gis pris på. Det var ikke meningen at det på befaringen skulle gis andre opplysninger enn de som allerede fremgikk av den skriftlige tilbudsforespørselen. Det var på denne bakgrunn klagers anmodning om å føre protokoll, ble høflig avvist.
Klagenemndas vurdering
(12)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Som følge av at anskaffelsens opplyste verdi i dette tilfellet er på ca kr 300.000,- er det kun bestemmelsene i loven og forskriften (av 7. april 2006 nr 402) del I som kommer til anvendelse, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Hvorvidt valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som for sent innlevert
(13)Av kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lovens § 5 følger det at oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud som er innlevert for sent.
(14)I dette tilfellet er partene uenige i hvilket klokkeslett som ble avtalt som tilbudsfrist. Klager og den øvrige leverandøren som deltok på befaringsmøtet mener at tidspunktet ble avtalt til kl 12:00, mens innklagede mener at tidspunktet ble avtalt til kl. 23:59. Innklagede har ikke ført anskaffelsesprotokoll, og det er heller ikke på annen måte dokumentert hvilket tidspunkt tilbudene skulle innleveres. Klagenemnda står da overfor et bevismessig spørsmål som er uegnet for behandling i nemnda. Ut fra dette kan nemnda heller ikke ta stilling til om valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som for sent innlevert.
Plikten til å føre anskaffelsesprotokoll
(15)Av forskriftens § 3-2 (1) fremgår det at oppdragsgiver har plikt til å føre protokoll for alle anskaffelser som overstiger kr 100.000,-. Av bestemmelsens andre ledd fremgår det at protokollen skal beskrive alle ”vesentlige” forhold og ”viktige” beslutninger gjennom hele anskaffelsesprosessen.
(16)Av innklagedes brev av 26. februar 2008 fremgår det at innklagede ikke har ført anskaffelsesprotokoll. Nemnda legger videre til grunn at det avtalte tidspunktet for tilbudsinnlevering er en ”viktig” beslutning som skulle vært nedtegnet i protokollen. Dette fordi beslutningen har avgjørende betydning for hvilket skjæringstidspunkt som skal legges til grunn for når et tilbud skal avvises som for sent innlevert. Innklagede har brutt forskriftens § 3-2 ved ikke å føre anskaffelsesprotokoll.
Konklusjon
Grimstad kommune har brutt forskriftens § 3-2 ved ikke å føre anskaffelsesprotokoll. For klagenemnda, 3. mars 2008 Magni Elsheim
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav om forutberegnelighet og likebehandling; grunnlag for avvisningsplikt ved for sent innlevert tilbud
- FOA 2006 § 2-1 — Forskriftens anvendelsesområde; del I gjelder for anskaffelser under nasjonal terskelverdi
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier; fastsetter grenser for hvilke deler av forskriften som kommer til anvendelse
- FOA 2006 § 3-2 — Protokollplikt for anskaffelser over kr 100 000; krav om nedtegning av vesentlige forhold og viktige beslutninger
- Ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Saklig klageinteresse; vilkår for å fremme klage for KOFA