KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/31: Tildelingskriterier brukt som minstekrav – brudd
Faktum
Vegårshei kommune avlyste en mislykket kunngjort anbudskonkurranse for totalentreprise på bygging av en flerbrukshall. Med hjemmel i FOA 2001 § 11-2 (1) bokstav f henvendte kommunen seg deretter direkte til tre leverandører – Br. Reme AS, Lindal Hus AS og Norgeshallen AS – og ba om tilbud, med det opprinnelige konkurransegrunnlaget som basis. Konkurransegrunnlaget fastsatte at kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på fem uvektede og uprioriterte tildelingskriterier: tilbudspris, byggetid/fremdrift, prosjektbemanning og referanser på nøkkelpersonell, sikkerhet og kvalitetssikring, samt dokumentasjon og referanser på gjennomføring av tilsvarende prosjekter. Etter forhandlinger var prisene henholdsvis kr 37 979 856 (Br. Reme AS), kr 39 952 836 (Lindal Hus AS) og kr 29 295 000 (Norgeshallen AS). Kommunen tildelte kontrakt til Norgeshallen AS i august 2006. Av evalueringsskjemaet fremgikk det at tre av fem kriterier var markert «OK» for samtlige tilbydere, mens kun pris og KS/Økonomi var evaluert komparativt. Kontrakt ble inngått 25. september 2006.
KOFAs vurdering
1. Avvisning som unormalt lavt tilbud – FOA 2001 § 15-10 (2) bokstav c
Rettsregel: FOA 2001 § 15-10 (2) bokstav c gir oppdragsgiver adgang til å avvise tilbud som fremstår som unormalt lave. KOFAs tolkning: Bestemmelsen hører til i del III av FOA 2001 og kommer ikke til anvendelse ved direkteanskaffelse etter § 11-2 (1) bokstav f, ettersom § 11-2 (2) begrenser regelverket til lovens del I. Avgjørende faktum: Anskaffelsen ble gjennomført som direkteanskaffelse, og del III er dermed uttrykkelig unntatt. Delkonklusjon: Klagers anførsel om avvisningsplikt nådde ikke frem; nemnda bemerket dessuten at avvisningsadgangen under § 15-10 (2) bokstav c uansett er fakultativ.
2. Undersøkelsesplikt og likebehandling – FOA 2001 § 15-11 og LOA 1999 § 5
Rettsregel: FOA 2001 § 15-11 oppstiller en undersøkelsesplikt ved mistanke om unormalt lave priser. LOA 1999 § 5 krever likebehandling av leverandørene. KOFAs tolkning: § 15-11 tilhører del III og er av samme grunn utelukket. Av likebehandlingsprinsippet i LOA 1999 § 5 kan det ikke utledes en selvstendig plikt til å undersøke prisnivå i det konkrete tilfellet. Avgjørende faktum: Det forelå ingen rettslig forankret undersøkelsesplikt innenfor det regelregime som kom til anvendelse. Delkonklusjon: Anførselen om undersøkelsesplikt og brudd på likebehandling nådde ikke frem.
3. Tildelingsevaluering – kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5
Rettsregel: Av forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5 følger det at kontraktstildeling skal skje «ved en evaluering av tilbudene ut fra samtlige oppgitte tildelingskriterier». Tildelingskriterier kan ikke benyttes som minstekrav, jf. KOFA-sak 2004/294. KOFAs tolkning: Oppdragsgiver bærer bevisbyrden for at evalueringen har skjedd i samsvar med regelverket. Avgjørende faktum: Av evalueringsskjemaet fremgikk det at tilbudene kun ble evaluert komparativt under kriteriene pris og KS/Økonomi, mens de øvrige tre kriteriene var markert «OK» for alle tilbydere og dermed anvendt som minstekrav. Delkonklusjon: Dette utgjorde et brudd på forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5.
4. Vekting av tildelingskriterier – LOA 1999 § 5
Rettsregel: Når tildelingskriterier ikke er forhåndsvektet, har oppdragsgiver et visst skjønn under evalueringen, men ett kriterium må ikke tillegges «uventet eller uforholdsmessig vekt», jf. KOFA-sak 2004/189. Avgjørende faktum: Prisforskjellen mellom laveste og nest laveste tilbud var om lag kr 8,7 millioner, tilsvarende rundt 23 prosent. Henset til denne betydelige prisforskjellen fant nemnda at en avgjørende vektlegging av priskriteriet ikke fremsto som uventet eller uforholdsmessig. Delkonklusjon: Ingen brudd på forutberegnelighetskravet for vektingens vedkommende.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Vegårshei kommune hadde brutt kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 ved å anvende tre av fem oppgitte tildelingskriterier som minstekrav fremfor å evaluere tilbudene komparativt mot samtlige kriterier. Klagers øvrige anførsler – om avvisning som unormalt lavt tilbud, undersøkelsesplikt og uforholdsmessig vekting av priskriteriet – førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at alle oppgitte tildelingskriterier skal danne grunnlag for en komparativ evaluering av tilbudene – de kan ikke nedgraderes til minstekrav etter at konkurransen er gjennomført. Dette gjelder selv om kriteriene er uvektede. Videre avklares det at avvisningsbestemmelsen for unormalt lave tilbud i FOA 2001 § 15-10 (2) bokstav c og undersøkelsesplikten i § 15-11 ikke kommer til anvendelse ved direkteanskaffelse etter § 11-2 (1) bokstav f, ettersom disse bestemmelsene hører til del III av forskriften som er uttrykkelig unntatt. Saken illustrerer også at oppdragsgivers dokumentasjon av tildelingsevalueringen er avgjørende for å kunne etterprøve om evalueringen er gjennomført i tråd med konkurransegrunnlaget.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2007/31 Vegårshei kommune
Innklaget: Vegårshei kommune
Klager: Br. Reme AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i en konkurranse om bygging av en flerbrukshall, gjennomført som en direkte anskaffelse etter forskriftens § 11-2 (1) bokstav f. Nemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet idet kontrakten ikke var tildelt ved en evaluering av tilbudene ut fra samtlige oppgitte tildelingskriterier. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 4. juni 2007 i sak 2007/31 Klager: Br. Reme AS Innklaget: Vegårshei kommune Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Bjørg Ven og Andreas Wahl. Saken gjelder: Avvisning av unormalt lavt pristilbud. Undersøkelsesplikt. Opplysningsplikt. Tilbudsevaluering. Vekting.
Bakgrunn
(1)Etter å ha avlyst en mislykket kunngjort anbudskonkurranse for totalentreprise på bygging av en flerbrukshall, henvendte Vegårshei kommune (heretter kalt innklagede) seg til tre leverandører av flerbrukshaller for å be om tilbud på bygging av hallen. Henvendelsen ble gjort med hjemmel i bestemmelsen om direkte anskaffelse i forskrift om offentlige anskaffelser § 11-2 (1) bokstav f. Konkurransegrunnlaget for den kunngjorte konkurransen ble benyttet som grunnlag også for direkte anskaffelsen.
(2)I konkurransegrunnlagets punkt 1.4 fremgikk det at kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbud, basert på følgende uprioriterte og uvektede tildelingskriterier: • ”Tilbudspris. • Byggetid/Fremdriftsforhold. • Prosjektbemanning, referanser på nøkkelpersonell. • Sikkerhet, kvalitetssikring, økonomisk sikkerhet etc. • Dokumentasjon/referanser på gjennomføring av tilsvarende prosjekter (ryddighet/oppfølging i garantitid/samarbeidsevne/oppfølging av fremdrift).”
(3)Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede tilbud fra alle de tre tilbyderne som var blitt kontaktet. Dette var Br. Reme AS (heretter kalt klager), Lindal Hus AS og Norgeshallen AS. Etter forhandlinger med hver av leverandørene i uke 27 ble tilbudsprisene på hhv kr 37 979 856, kr 39 952 836 og kr 29 295 000.
(4)I brev av 23. august 2006 ble tilbyderne meddelt at Norgeshallen AS var tildelt kontrakten. I brev av 30. august 2006 ba klager om en nærmere begrunnelse for
innklagedes tildelingsbeslutning. Dette ble gitt i innklagedes brev av 1. september 2006, hvor det fremgår følgende evalueringsskjema: ”Tilbudspris Byggetid Bemanning KS/Økonomi Referanser Norgeshallen Lavest OK OK Svak OK Br. Reme Nest lavest OK OK God OK Lindal Hus Høyest OK OK Middels OK Avstanden mellom laveste tilbudspris og de neste var så vidt stor at dette hadde vesentlige påvirkninger ved valg av beste tilbud. Etter en samlet vurdering har derfor kommunen vurdert tilbudet fra Norgeshallen AS som det beste, med Reme AS som nr 2, og Lindal Hus som nr 3.”
(5)I brev av 1. september 2006 ba klager om å få fremlagt valgte leverandørs årsregnskap for 2005, perioderegnskap for 2006, samt leverandørens tilbud. Dette ble besvart av innklagede i brev av 5. september 2006, hvor det fremgår at innklagede er ”kommet frem til at det vil være utilbørlig å utlevere en av tilbydernes dokumentasjoner så lenge som dette er til et konkurrerende firma. De økonomiske opplysninger som er frigitt for offentlighet og er relevante vil kunne hentes fra internett.” Videre anførte innklagede at regelverkets protokollplikt og opplysningsplikt var overholdt.
(6)Etter dette påklagde Br. Reme AS innklagedes tildelingsbeslutning i brev av 6. september 2006. Klagen ble avslått i innklagedes brev av 14. september 2006.
(7)Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 12. mars 2007. Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 25. september 2006.
Anførsler
Klagers anførsler
(8)Prinsipalt anføres det at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som unormalt lavt, jf forskriftens § 15-10 (2) bokstav c. På basis av opplysningene om valgte leverandørs økonomi, måtte det fremstå som svært sannsynlig at leverandøren ikke kunne gjennomføre prosjektet til den tilbudte pris. Det er høyst usikkert om det er mulig å bygge flerbrukshallen til den pris valgte leverandør har tilbudt. Det er intet som tilsier at valgte leverandør kunne oppnå bedre priser hos sine underleverandører enn de øvrige tilbyderne, uavhengig av om disse er lokale eller tilreisende.
(9)Basert på den store prisforskjellen mellom tilbudene, den betydning prisforskjellen hadde i den samlede tilbudsevaluering, samt det faktum at kommunen selv anså valgte leverandørs økonomi som svak, skulle innklagede i medhold av likebehandlingsprinsippet foretatt undersøkelser etter forskriftens § 15-11.
(10)Dersom innklagede hadde foretatt undersøkelser etter § 15-11 kunne de øvrige tilbyderne fått en rasjonell forklaring på prisforskjellen. Slik forklaring er ikke gitt. Hadde prisforskjellen blitt forklart under forhandlingene, kunne tilbyderne fått visshet om det ble konkurrert på samme grunnlag.
(11)Subsidiært anføres det at kontrakten er tildelt i strid med tildelingskriteriene. Under kriteriene kvalitetssikring og sikkerhet ble valgte leverandør vurdert som svak. At leverandøren først ble stiftet i 2003 og har hatt en beskjeden omsetning, tilsier at leverandøren skulle vært bedømt dårlig under kriteriet referanse/erfaring. Det lave
pristilbudet kombinert med tilbyders dårlige økonomi, tilsier dårlig bedømmelse under kriteriet gjennomføringsevne. Idet valgte leverandør hadde lite erfaring og kompetanse, hvilket er forhold som etter juridisk teori kan påvirke verdien et tilbud, talte dette sterkt mot tildeling til denne leverandøren.
(12)Tildelingskriteriet pris ble tillagt for stor vekt.
Innklagedes anførsler
(13)Idet valgte leverandørs økonomi ble ansett som noe svak, ble det besluttet innhentet ytterligere dokumentasjon om dette. Den nye dokumentasjon viste at leverandørens økonomi var i god utvikling. Ved prisvurderingen ble tilbudsprisene omregnet til kvadratmeterpris, hvilket ga en kvadratmeterpris på kr 15 700/m² for det høyeste tilbudet og kr 11 700/m² for det laveste. Dette ble vurdert opp mot HolteProsjekts kalkulasjonsnøkkel for idrettshaller som opererer med en kvadratmeterpris på mellom 10 950/ m² (enkel standard) og kr 15 600/ m² (høy standard). Dessuten ble en tilsvarende hall i Bygland, som var havparten så stor, bygd til en kvadratmeterpris på kr 10 000. Valgte leverandørs pris kunne derfor ikke betraktes som unormalt lav. At valgte leverandør er i ferd med å arbeide seg inn på markedet, tilsa også at firmaet beregner seg mindre marginer enn konkurrentene. Det var grunn til å tro at de øvrige tilbydernes priser var prissatt høyt på grunn av markedssituasjonen.
(14)På det tidspunkt den nye dokumentasjon om valgte leverandørs økonomi ble innhentet, var denne unntatt offentlighet. Dette er begrunnelsen for at klager ikke ble gitt innsyn i denne.
(15)Idet tildelingskriteriene ikke var vektet i konkurransegrunnlaget, valgte oppdragsgiver å tillegge kriteriene noenlunde samme vekt i tilbudsevalueringen. Da prisforskjellen mellom valgte leverandørs tilbud og de øvrige tilbud var så vidt stor, ble dette avgjørende for valget av tilbud. Etter en samlet vurdering, hvor også valgte leverandørs økonomi ble tatt i betraktning, ble vedkommendes tilbud vurdert som det beste. Samtlige tilbydere tilfredsstilte oppdragsgivers behov for sikkerhet.
Klagenemndas vurdering
(16)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Idet anskaffelsen er gjennomført som en direkte anskaffelse etter forskriftens § 11-2 (1) bokstav f er det kun bestemmelsene i loven om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999, samt forskriften om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr 616 del I som kommer til anvendelse, jf forskriftens § 11-2 (2). Hvorvidt valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som unormalt lavt
(17)Klager har anført at innklagede skulle avvist valgte leverandørs tilbud som unormalt lavt etter forskriftens § 15-10 (2) bokstav c. Idet § 15-10 står i forskriftens del III kommer bestemmelsen ikke til anvendelse i dette tilfellet, jf forskriftens § 11-2 (2). Klagers anførsel kan derfor ikke føre frem. Nemnda vil for øvrig bemerke at avvisningsadgangen etter § 15-10 (2) bokstav c er fakultativ. Hvorvidt innklagede ut fra likebehandlingsprinsippet hadde plikt til å foreta undersøkelser
(18)Klager har anført at likebehandlingsprinsippet i dette tilfellet oppstilte en plikt for oppdragsgiver til å foreta undersøkelser etter forskriftens § 15-11 når valgte leverandør lå så lavt i pris. § 15-11 gjelder ikke her, og nemnda kan for øvrig ikke se
at det av likebehandlingsprinsippet i lovens § 5 kan utledes noen slik plikt i dette tilfellet. Opplysningsplikt
(19)Etter nemndas syn oppstiller ikke regelverket noen plikt for oppdragsgiver til å begrunne en eventuell prisforskjell mellom tilbudene i en konkret konkurranse. Innklagedes tildelingsevaluering
(20)Av kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 følger det at kontraktstildeling skal skje ved en evaluering av tilbudene ut fra samtlige oppgitte tildelingskriterier. Tildelingskriteriene skal ikke benyttes som minstekrav, jf klagenemndas sak 2004/294. Det er opp til oppdragsgiver å dokumentere at evalueringen har skjedd i samsvar med regelverket.
(21)Av konkurransegrunnlagets punkt 1.4 fremgikk det at tildeling av kontrakt skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på fem oppgitte tildelingskriterier. Ut fra fremlagt dokumentasjon er det kun under to av kriteriene, pris og ”KS/Økonomi”, at tilbudene er evaluert i forhold til hverandre. De øvrige kriteriene synes anvendt som minstekrav, jf evalueringsskjemaet i innklagedes brev av 1. september 2006, hvor det fremgår at tilbudene under disse kriteriene er vurdert som ”OK”. Videre fremgår det ikke av skjemaet eller annen inngitt dokumentasjon at alle forholdene som er angitt under tildelingskriteriene, er evaluert. Dette innebærer at innklagedes tildelingsevaluering ikke har skjedd på basis av en evaluering av tilbudene ut fra samtlige oppgitte tildelingskriterier. Dette utgjør et brudd på kravet til forutberegnelighet i lovens § 5. Innklagedes vekting av tildelingskriteriene i tilbudsevalueringen
(22)Når oppdragsgiver ikke har vektet tildelingskriteriene på forhånd, har oppdragsgiver under tilbudsevalueringen et visst skjønn med hensyn til hvilken vekt de ulike kriteriene skal tillegges, jf blant annet klagenemndas sak 2004/189. Ett bestemt kriterium må imidlertid ikke tillegges en uventet eller uforholdsmessig vekt, jf kravet til forutberegnelighet i lovens § 5. Ut fra innklagedes egen forklaring i tilsvaret ble kriteriene i konkurransen tillagt noenlunde samme vekt. Det avgjørende for valget av tilbud ble dermed forskjellene i pris. Hensett til den store prisforskjellen som forelå mellom tilbudene, kan nemnda ikke se at en avgjørende vektlegging av priskriteriet i dette tilfellet fremstår som uventet eller uforholdsmessig.
Konklusjon
Vegårshei kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5, ved at kontrakten ikke ble tildelt på basis av en evaluering av tilbudene ut fra samtlige oppgitte tildelingskriterier. Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem. For klagenemnda, 4. juni 2007 Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet og likebehandling; brudd fastslått for tildelingsevalueringen
- FOA 2001 § 11-2 — Hjemmel for direkteanskaffelse (bokstav f) og avgrensning til del I av forskriften (ledd 2)
- FOA 2001 § 15-10 — Avvisning av unormalt lavt tilbud (del III) – ikke anvendelig ved direkteanskaffelse
- FOA 2001 § 15-11 — Undersøkelsesplikt ved unormalt lave priser (del III) – ikke anvendelig ved direkteanskaffelse
- KOFA 2004/294 — Tildelingskriterier skal ikke benyttes som minstekrav
- KOFA 2004/189 — Oppdragsgivers skjønn ved uvektede tildelingskriterier; ett kriterium må ikke tillegges uventet eller uforholdsmessig vekt
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndas forskrift – klageinteresse og rettidig klage