KOFA 2007/53: Urettmessig avvisning – forbehold om arbeidstid

2007/53 Statsbygg

Innklaget: Statsbygg

Klager: Sesam Data AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagedegjennomførteen åpen anbudskonkurransefor anskaffelse avnyttsentralutstyrfor intercom oglytteanleggtil Ullersmofengsel. Samtligetilbud, herunder kiagers, i konkurransen bleavvistoginnklagede avlystepå den bakgrunn konkurransen. Klagenemnda fantat innklagedesavvisning avklagers tilbudvarurettmessig. Etterat konkurransen ble avlystgjennomførteinnklagede en såkaltdirekte anskaffelse. Klagenemndas avgjørelse3. september2007i sak2007/53 ~-‘ ~ Klager: SesamData AS Innkiaget: Statsbygg Klagenemndas medlemmer: Magni Eisheim, KaiKruger, Andreas Wahl Saken gjelder: Avvisning av kiagerstilbud.

Bakgrunn

(1)Statsbygg (heretter kalt innkiagede) kunngjorde 29. september 2006 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av nytt sentralutstyr for intercom og lytteanlegg tilUllersmo fengsel.

(2)Ikunngjoringens punktIV.2 stod detfølgende om tildelingskriterier: “A) Lavestepris Nei B)Detøkonomiskmestfordelaktige anbudet isamsvar med. B) Kriteriersom angitt underNei B2) Kriteriersom angitt ikonkurransegrunnlaget. Ja”

(3)Frakonkurransegrunniagetspunkt 3.5 hitsettes: “3.5 Tildelingskriterieri dennekonkurransen Tildeling skjer utelukkende utfra hvilket tilbud som har den laveste prisen. ...“

(4)Innen tilbudsfristens utlop 19. oktober 2006 var det kommet inn tilbud fra tre leverandorer, blantdisse Sesam DataAS (heretterkalt klager). Postadresse Besøksadresse TIl.: 555975 00 F-post: Postboks439 Sentrum Olav Kyrresgate 8 postmottak@kofa.no

(5)Fraklagers tilbudhitsettes: “Forbehold: • 1... • Vårt tilbud forutsetter at arbeider kan foregå mellom 08.00 og 16.00 på hverdager.”

(6)Ved brev datert 22. oktober 2006 ble klager meddelt at tilbudet var avvist og at konkurransen var avlyst. Frainnklagedes brev hitsettes: “Deres tilbudmå dessverre avvises, ettersom det må antas å innholde etforbehold mot konkurransegrunnlagets kontraktsvilkår. Vi sikterher til Deresforutsetning om atarbeidene “kanforegåmellom 08.00 og 16.00 på hverdager.” For Øvrig ble samtlige tilbud i denne konkurransen avvist, enten som følge av forbehold eller av formelle årsaker. Konkurransen avlyses derfor i henhold til anskaffelsesforskri~ttens§ 10-1 (1). Vi tar nå sikte på å gjennomføre enforhandletprosedyre etterforskriftens § 4-3 a. og kommertilbake til Demså snart detteeravklartinternt.”

(7)I e-post av 25. oktober 2006 inviterte innklagede klager til en “forhandlet prosedyre”. Frae-posten hitsettes: “Vi vil nå gjerne gjennomføre en forhandlet prosedyre. Nevnte forbehold er uakseptabelt for Statsbygg og vi ber dere om å vurdere om det kan bortfalle. Tilbudetderes liggervesentlig høyere ipris enn laveste tilbyder vedåpningen. Dere gis nå en mulighet til å vurdere tilbudet på nytt herunder tilbudsprisen, framdrift, timepriser medmer.”

(8)Klager besvarteinnklagedes henvendelsevede-post av 26. oktober 2006.

(9)Vede-post av 9. november2006 reduserte klager sintilbudspris noe.

(10)Ibrev fraklagertilinnklagede datert 19. desember2006 stoddetfølgende: “Vi har ikke hØrt noefra dere vedrørende tildeling av kontrakten, og viforutsetter derforat kontrakt ikke er tildelt. Sesam DataAShar imidlertidmottatt signalersom tyder på at det motsatte har skjedd. Vi minner da om at leverandører skal ha skriftligmeddelelse om valg av leverandør, med begrunnelsefor valget ogfristfor å klage,jfforskriftens § 10-3/s 17-3. 1...”

(11)Innidagede besvarte henvendelsen ved brev av 3. januar 2007. Fra innklagedes brev hitsettes: “Hjemmelen for å gjøre bruk av såkalt direkte anskaffelse etter en anbudskonkurranse uten tilbud erfølgelig nevnte forsknfts § 11-2 f Ved en slik

direkte anskaffelse gjelder ikke kravet om at tilbyderne skal motta meddelelsesbrev etter§ 17-3,jfr. 11-2 (2). Ved en feil henviser imidlertid vårt brev av 22.10.2006 til bestemmelser i forskriftens del II, nærmere bestemt § 10-1 og § 4-3 a. Sistnevnte bestemmelse er motstykke i del II til nevnte § 11-2 j i del III. Denne feilhenvisningen forandrer imidlertid ikke detfaktum at konkurransen ble kunngjort og gjennomført som en anskaffelse under den nasjonale terskelverdi, uten krav til meddelelsesbrev etter § 17-3. Statsbygg kan såledesikke se atanskaffelsesforskrzftenerbrutt. K505 blebestiltfra IntercomSupportAS islutten av november2006på bakgrunn av at dette firmaet tilbød den laveste prisen for oppdraget. Det er fast praksis i Statsbygg å orientere tilbydere om utfallet av en slik direkte anskaffelse, og vi beklageratdette ikke har værtgjort tidligere.”

(12)Klager brakte saken innforklagenemnda vedbrev av 16. april 2007.

Anførsler

KlagersanfØrsler:

(13)Det foreligger ikke hjemmel for avvisning av kiagers tilbud. Basert på avvisningsbrevet er det nærliggende å legge til grunn at innklagede ikke har vurdert det sentrale vilkåret i forskriftens § 15-10 (1) bokstav d, men uten videre harforetatt avvisning somfølge av forbeholdets eksistens.

(14)Uavhengig av om innldagede har vurdert avvisningen basert på en ukorrekt forståelse, skulle ikke klagers tilbud vært avvist. Bakgrunnen forpresiseringen av at arbeidetmåtte skje mellom kl 08.00 og 16.00 på hverdager, var at det ikke fremgikk av konkurransegrunniaget hvorvidt det var anledning til dette, ellerom det var tenkt at arbeidet skulle skje på kveld/ihelger. All dentid det faktiskikke var noeproblem å arbeide innenfor det aktuelle tidsrommet, slik det har kommet frem under forhandlingene, og klager ikke har tatt forbehold med hensyn til fremdriftsplanen, kan klagers forbehold ikke medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedØmmes i forholdtil Øvrige tilbud.

(15)Innklagede har brutt regelverket ved at tildelingskriteriet som er oppgitt i konkurransegrunnlaget avvikerfrakunngjøringen.

(16)Videre har innldagede skapt en uklarhet ved at det i forhandlingene etter den forutgående åpne anbudskonkurransen ble uttalt at tekniske løsninger og kvalitet også ville bli vektlagt. Slik uklarhet skaper tvil med hensyn til hvilke spilleregler som gjelder.

(17)Innklagede har brutt kravene til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet ved ikke å informere omtildelingsbeslutningen førkontraktble inngått. Innklagedesanførsler:

(18)Avvisningen av klagers tilbudskjedde etteren konkret vurderingav forbeholdet.

(19)Forutsetningen om at arbeider kan foregå mellom kl 08.00 og 16.00 er uttrykkelig angitt som et forbehold, noe som i seg selv gir presumsjonfor at det er snakk om et

reelt avvik fra konkurransegrunnlagets forutsetninger. Det fremstår som et mindre sannsynlig tolkningsalternativ atklager kun har mentå presisere et behov fortilgang på byggeplassen innenfor alminnelig arbeidstid. Det nærmere innholdet av klagers forbehold fremstår som usikkert. Det kan forstås dit hen at klager tilkjennegir at selskapet overhodetikke kanutføre arbeider utenomangitt tidsrom.Forstått på denne måten skaper forbeholdet tvil om ansvaret for fremdriften i arbeidene. En annen tolkninger at tilbudetsfastpris kun omfatter arbeidersom utføresmellomkl 08.00 og 16.00, slik at klager automatisk erberettiget til å kreve tilleggsbetaling for arbeider utenom dettetidsrommet. En slikrett forklager, vil ha ~konomiskekonsekvenserfor innklagede som er vanskelig å beregne. Begge disse tolkningsalternativene må føre til avvisning av tilbudet etter forskriftens § 15-10 (1) bokstav d, og antagelig også etter bokstavc, jf § 15-6 (3).

(20)Det er korrekt at kunngjØringen i den opprinnelige konkurransen oppga at kontrakt ville bli tildelt det Økonomisk mest fordelaktige tilbudet, mens konkurransegrunnlaget fastslo at det dreiet seg om en ren priskonkurranse. Innkiagede beklager dette, men kan ikke se at denne glippen har vært egnet til å forvirre tilbyderne ettersom kunngjøringen ikke angir noen tildelingskriterier, men nØyer segmed åhenvise til konkurransegrunnlaget.

(21)Innklagede kjennerseg ikke igjen i klagers anførsel om at det under forhandlingene, som etterfulgte den avlyste anbudskonkurransen, blé opplyst at andre faktorer enn pris villebli vurdert. Innkiagede harkun vektlagtpris i tilbudsevalueringen.

(22)Kravet om meddelelse til de Øvrige tilbyderne før kontraktsinngåelse, kan ikke utledes av lov om offentlige anskaffelser og regelverkets forutsetninger om rettslig overprØving. Klagenemndasvurdering:

(23)Klager har deltatt i begge konkurransene og har saklig klageinteresse,jf forskriftom klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Klager har påklaget forhold både i den forutgående åpne anbudskonkurransen og i den etterfølgende direkte anskaffelsen. Anskaffelsens verdi er under E0S-terskelverdien, og den åpne anbudskonkurransen følger dermed forskriftom offentlige anskaffelserdelI og III,jf forskriftens § 2-1, jf § 2-2 (1). Den etterfØlgende direkte anskaffelsen følger forskriftens del I,jf § 2-1 (1) og § 11-2(2). Avvisningen av klagers tilbud

(24)Under henvisning til forutsetningen i klagers tilbud om at arbeidene “kan foregå mellom 08.00 og 16.00 på hverdager” ble tilbudet avvistpå bakgrunn av at “det må antas å inneholde etforbehold mot konkurransegrunnlagets kontraktsvilkår”. Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 15-10 (1) bokstav c, jf § 15-6 at et tilbud skal avvises dersom det er tatt vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene. Innklagede henviste i brevet av 22. oktober 2006 imidlertid ikke til hvilke kontraktsvilkår det var antatt at kiagers tilbud tok forbehold mot, og klagenemnda kan ikke se at det følger av kontraktsvilkårene at det ikke skulle utføres arbeid i tidsrommet mellom kl08.00 og 16.00 påhverdager.

(25)Etterklagenemndas oppfatning kan det i dette tilfellet ikke anses å væreet vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene som skulle medført avvisning, at det i klagers

tilbud ble forutsatt at arbeider skulle kunne foregå innenfor det som må regnes som normalarbeidstid. Innklagede har med dette brutt forskriftens § 15-10 (1) bokstav c, jf § 15-6 vedå avviseklagers tilbud.

(26)Innkiagede har i tilsvaret til klagenemnda også vist til at innholdet av klagers forbehold fremstod somusikkert,jf forskriftens § 15-10 (1)bokstav d. Klagenemnda er ikke enig i dette. Forutsetningeni klagers tilbudgårut på at arbeidet “kan”utføres mellomkl 08.00 og 16.00, og sierikke at alt arbeidet skal utføresi dette tidsrommet. Klagers Øvrige anfØrsler

(27)Ettersom klagenemnda i det foregående er kommet til at avvisningen av klagers tilbud var urettmessig, finner klagenemnda ikke grunnlag for å behandle klagers Øvrige anførsler.

Konklusjon

Statsbygg har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 15-10 (1) bokstav c, jf § 15-6 ved å avvise klagers tilbud uten at det inneholdt vesentlige forbehold mot konkurransegrunnlagets kontraktsvilkår. Kiagers Øvrige anførsler erikkebehandlet. Forklagenemnda, 3. eptember ~

‘i~(cid:17)~ls~im