foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2007/7

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2007/7: Kvalifikasjonskrav CO2-anlegg – ikke brudd

Saksnummer
2007/7
Avgjort
2007-06-18
Kunngjort
2006-05-30
Innklaget
Norges vassdrags- og energidirektorat
Klager
SilicaTech ANS
Regelverk
FOA 2001
Sakstype
Klage på avvisning – lovligheten av kvalifikasjonskrav
Anskaffelsens verdi
kr 1 400 000 (antatt verdi, fremgår av anbudsprotokoll datert 29. mai 2006)
Art
Tjeneste
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over nasjonal, under EØS
NVE kunngjorde i 2006 en åpen anbudskonkurranse om konseptstudier for et CO2-fangstanlegg på Kårstø. SilicaTech ANS ble avvist fordi selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravene om erfaring med storskala kraftproduksjon og prosessanlegg. Klagenemnda fant at kravene ikke var usaklig konkurransebegrensende og konkluderte med at regelverket ikke var brutt.
Hovedspørsmål
Hadde NVE adgang til å stille krav om erfaring med prosjektering og bygging av storskala kraftproduksjon og prosessanlegg, samt prosjektledererfaring fra anlegg over 100 MUSD, som kvalifikasjonskrav i en konkurranse om konseptstudier for et CO2-fangstanlegg? Utgjorde kravene en usaklig konkurransebegrensning i strid med LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 3-1?

Faktum

Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) kunngjorde 30. mai 2006 en åpen anbudskonkurranse om konseptstudier knyttet til et kjemisk absorpsjonsanlegg for CO2 ved Naturkrafts gasskraftverk på Kårstø. Formålet med studiene var å gi myndighetene grunnlag for videre planlegging og eventuell bygging av anlegget. Konkurransegrunnlaget stilte blant annet krav om erfaring fra prosjektering og bygging av storskala kraftproduksjonsanlegg eller store prosessanlegg integrert med kraftproduksjon, erfaring med storskala gassprosessanlegg inkludert kjemisk absorpsjon, og prosjektledererfaring fra prosessanlegg i klassen over 100 MUSD. SilicaTech ANS, et relativt nyetablert teknologiselskap, leverte tilbud 18. juli 2006, men erkjente eksplisitt i tilbudet at selskapet ikke hadde erfaring med den type prosjekter som ble etterspurt. NVE avviste tilbudet samme dag med henvisning til manglende dokumentasjon på fire av kvalifikasjonskravene. Antatt verdi for anskaffelsen var kr 1 400 000, og anskaffelsen fulgte FOA 2001 del I og II. Kontrakt ble inngått med Aker Kværner, Fluor, Mitsubishi og HTC Puretech/Bechtel.

KOFAs vurdering

1. Rettslig utgangspunkt for vurdering av kvalifikasjonskrav
Rettsregelen: Etter FOA 2001 § 8-12 (1) bokstav a kan en leverandør avvises dersom vedkommende ikke oppfyller krav satt for deltakelse i konkurransen. FOA 2001 § 5-5 (1) åpner for at «erfaring» kan inngå som kriterium ved vurdering av tekniske kvalifikasjoner, men etter § 5-5 (2) skal kravene være «egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres». Et kvalifikasjonskrav må være relevant, ikke unødig begrense konkurransen og ikke være av uvesentlig betydning for den aktuelle anskaffelsen, jf. også LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 3-1. KOFAs tolkning: Nemnda understreket at oppdragsgiver har «et betydelig skjønn» ved fastsettelse av kvalifikasjonskrav, og at det avgjørende er «om oppdragsgiver har gjort en saklig og forsvarlig vurdering», jf. tidligere nemndspraksis i sakene 2003/31, 2003/109 og 2006/39. Delkonklusjon: Terskelen for å konstatere brudd er høy; klagenemnda overprøver ikke oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn med mindre vurderingen er usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig.

2. Krav om erfaring med storskala kraftproduksjon og gassprosessanlegg
Rettsregelen: Kravene må ha naturlig sammenheng med og stå i rimelig forhold til den ytelse som skal leveres, jf. FOA 2001 § 5-5 (2). KOFAs tolkning og avgjørende faktum: NVE redegjorde for at fangstanlegget skulle integreres fysisk mot Naturkrafts gasskraftverk, og at leverandørene måtte forstå utfordringer knyttet til trykktap, driftssikkerhet, dampavtapning, varmeintegrasjon og sikkerhetssystemer. Konkurransegrunnlaget presiserte at studien skulle «prepare the executing companies for a later bidding process to build the plant», og at resultatet ville gi en «shortlist of companies deemed as qualified to build» anlegget. Nemnda fant at NVE hadde gitt en tilstrekkelig saklig begrunnelse, og at det ikke forelå «holdepunkter for å anta at innklagede ikke har gjort en saklig og forsvarlig vurdering». Delkonklusjon: Kravene i første og andre kulepunkt i konkurransegrunnlaget pkt. 4.2 var ikke usaklig konkurransebegrensende.

3. Krav om prosjektledererfaring fra anlegg over 100 MUSD
Rettsregelen: Samme proporsjonalitetsvurdering etter FOA 2001 § 5-5 (2). Avgjørende faktum: NVE begrunnet kravet med behovet for å sikre at leverandørene kunne utarbeide realistiske kostnadsestimater og tidsplaner, basert på faktisk erfaring fra bygging av anlegg i tilsvarende størrelsesorden. Nemnda konstaterte at heller ikke for dette kravet forelå holdepunkter for at NVE hadde opptrådt usaklig. SilicaTechs anførsel om at prosessen bestod av parallelle linjer à 20 MUSD, og at erfaring fra 12–15 MUSD-prosjekter derfor var tilstrekkelig, ble ikke tillagt avgjørende vekt. Delkonklusjon: Kravet om 100 MUSD-erfaring lå innenfor oppdragsgivers legitime skjønn.

Konklusjon

Klagenemnda konkluderte med at Norges vassdrags- og energidirektorat ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å fastsette de omtvistede kvalifikasjonskravene. Kravene om erfaring med storskala kraftproduksjon, gassprosessanlegg og prosjektledelse fra store anlegg ble funnet saklig begrunnet i den tekniske kompleksiteten og integrasjonsbehovet i prosjektet, og lå innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgiver ved teknisk komplekse anskaffelser har et vidtrekkende innkjøpsfaglig skjønn når kvalifikasjonskrav fastsettes. Det er ikke tilstrekkelig å anføre at kravene begrenser konkurransen for visse aktørgrupper – nemnda overprøver bare krav som fremstår som usaklige, sterkt urimelige eller vilkårlige. Avgjørelsen viser videre at formålet med anskaffelsen kan strekke seg utover den isolerte leveransen: der en konseptstudie er ment som inngang til et større byggeprosjekt, kan oppdragsgiver lovlig stille krav tilpasset den samlede gjennomføringen. Manglende dokumentasjon av samarbeidspartneres kvalifikasjoner i selve tilbudet vil normalt ikke repareres av opplysninger fremlagt etter tilbudsfristens utløp.

Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)

2007/7 Norges vassdrags- og energidirektorat

Innklaget: Norges vassdrags- og energidirektorat

Klager: SilicaTech ANS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse vedrørende prosjektering og bygging av et kjemisk absorpsjonsanlegg for CO2. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde fastsatt usaklig konkurransebegrensende kvalifikasjonskrav. Klagenemndas avgjørelse 18. juni 2007 i sak 2007/7 Klager: SilicaTech ANS Innklaget: Norges vassdrags- og energidirektorat Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Siri Teigum, Jakob Wahl. Saken gjelder: Avvisning. Kvalifikasjonskrav. Bakgrunn:

(1) Norges vassdrags- og energidirektorat (heretter kalt innklagede) kunngjorde 30. mai 2006 en åpen anbudskonkurranse vedrørende ”Concept studies for a capture plant for CO2 from a gas fired power plant at Kårstø, Norway.”

(2) Under ”Kort beskrivelse” i kunngjøringen het det: ”NVE vurderer mulighetene for å bygge et anlegg som skal rense eksos fra et 420 MW gasskraftverk som Naturkraft as bygger på Kårstø i Norge. I den forbindelse ønsker NVE å engasjere 2-4 leverandører med nødvendig teknologisk kompetanse knyttet til prosjektering og bygging av et kjemisk absorpsjonsanlegg for CO2. De utvalgte leverandørene skal levere hvert sitt studie og disse skal danne grunnlag for myndighetens videre planlegging og eventuelt bygging av et kjemisk absorpsjonsanlegg for CO2. Studiene vil bli kreditert med en på forhånd fastsatt rund sum. Se konkurransegrunnlag.”

(3) Det fremgikk følgende av konkurransegrunnlaget, ”Conditions of competition”, under ”Introduction”: “This request for Tenders pertains to engineering studies for a capture plant at Kårstø, Norway. The objective is to give the Government a good foundation on which to continue their work, so as to enable the start of construction of the capture plant as soon as possible. This Tender will result in a shortlist of companies that are deemed as qualified to build a CO2-separation plant at Kårstø. These companies shall perform an engineering study for such a plant, with the aim of establishing comprehensive knowledge of costs, technical challenges and possible schedule for the building. The studies will also prepare the executing companies for a later building process to build the plant.”

(4) Kvalifikasjonskravene fulgte av konkurransegrunnlaget pkt. 4 ”CONDITIONS OF PARTICIPATION”: “4.2 Required technical and professional qualifications The Tenderer shall be a well established EPC contractor. The Tenderer shall be able to document the following qualifications and experience:  Experience from design, construction, installation and start-up of large scale power plants or large process equipment integrated or tied to the power plant. Experience with exhaust gas treatment plants (SO2, NOx, CO2 …) is an advantage, but not a requirement  Experience from design, construction, installation and start-up of large scale gas treatment processes plant, including experience from chemical absorption processes. Experience with low pressure removal of CO2 from gases is an advantage but not a requirement  The Tenderer shall have access to all needed technologies, included any amine processes and solvents to be used  A well documented in-house cost estimation system and planning competence.  Experience with project management from the construction of large (> 100 MUSD) process plants  Experience and knowledge from deliveries to Norwegian onshore process plants is an advantage but not a requirement”

(5) Det het følgende i klagers tilbud datert 18. juli 2006: ”2. Referanser Siden selskapet er et teknologiselskap, har det ingen erfaring med utførelse av den type prosjekter det spørres etter. Deltakerne i selskapet og samarbeidspartnere har imidlertid erfaring. Det vil bli benyttet profesjonelle aktører til alle delutredninger av konseptstudien. Vi vil gjøre nærmere rede for dette under et eventuelt møte.”

(6) Det hitsettes fra e-post til klager fra innklagede datert 19. juli 2006: “With reference to your Tender dated 18.07.06, NVE has rejected the Tender. The NVE does not consider the Tender documentation to qualify the Tenderer with regards to the following qualification criteria (ref. chapter 4.2 in the Conditions of Competition):  Experience from design, construction, installation and start-up of large scale power plants  Experience from design, construction, installation and start-up of large scale gas treatment processes plant, including experience from chemical absorption processes  A well documented in-house cost estimation system and planning competence  Experience with project management from the construction of large (> 100 MUSD) process plants”

(7) Avvisningen ble imøtegått ved klagers e-post av 25. juli 2006 og 4. august 2006. I eposten av 25. juli 2006 het det: “1) Experience from design, construction, installation and start-up of large scale power plants. Our comment: Our CO2 capture technology is based on capturing CO2 from the exhaust from the power plant and does not include the construction of a power plant. In this context we find Your criteria to be non relevant. 2) Experience from design, construction, installation and start up of large scale gas treatment process plants, including experience from chemical absorption processes. Our comment: As stated in our Tender, SilicaTech is based on a network corporation with experienced companies. Your criteria 2) is mainly fulfilled by our corporating company NPCC, Shenyang, which could have been further detailed on request. We therefore do not agree to have failed on meeting Your criteria at this point. 3) A well documented in-house cost estimation system and planning competence. Our comment: As in point 2 above, we are operating in a network corporation. Handling of cost estimation and planning is mainly handled by Minpro in corporation with persons from Elkem Materials. Further details could have been given on request. We therefore do not agree to have failed Your criteria at this point. 4) Experience with project management from the construction of large (100 MUSD) process plant. Our comment: Unfortunately we are not in the position of having available persons with project management experience at levels of 100 MUSD or more. However we do have well experienced persons with project management experience at levels of 12-15 MUSD. As our technology represents a plant design consisting of parallel identical systems in the region of 20 MUSD per system, we feel that to hire a person with a 100 MUSD experience will be of non relevance at this position. We therefore do not agree to fail on meeting Your criteria at this point.”

(8) Svar ble gitt av innklagede i e-post av 7. august 2006: “Ad 1 NVE considers the criterion to be relevant for this project. PPR § 5-5 (1) states that experience can be a part of the qualifying criteria (always considering PPA § 5 and PPR § 3-1). NVE cannot see that the information provided in the tender is adequate. NVE is not obliged to ask for further information although there is an opportunity to do so if the tender is unclear or inadequate. Ad 2 and 3 If further details were necessary for the understanding of the tender in an open competition cf. (PPR § 4-1) it would be useful to submit this information with the tender. The Client can ask for further information, but this can easily lead to breach of § 4-1 which prohibits negotiations under open competition.

Ad 4 NVE has asked for this criterion to make sure that those submitting tenders have the experience of projects of this scale.”

(9) Innklagede gav i e-post av 23. august 2006 følgende redegjørelse: ”Ad 1, 2 og 4 […] Begrunnelse: Kap 5.4 i anbudsinnbydelsen stiller tydelige krav til at referanser skal være en del av tilbudet. SilicaTech dokumenterer i sitt tilbud ikke noen konkrete referanser for tidligere erfaring. I kap. 2 i SilicaTech sitt tilbud sies det tvert imot eksplisitt at ”Siden selskapet er et teknologiselskap, har det ingen erfaring med utførelse av den type prosjekter det spørres etter. Deltakerne i selskapet og samarbeidspartnere har imidlertid erfaring”. SilicaTech har imidlertid heller ikke dokumentert at deltagerne eller samarbeidspartnere har den etterspurte erfaring. […] DEL II (begrunnelse for valgt nivå på kvalifikasjonskriteriene) Ad 1 Det stilles i anbudsutlysningen krav til erfaring med prosjektering og bygging av storskala kraftproduksjon eller store prosessanlegg integrert med kraftproduksjonsanlegg. En viktig del av NVE sitt oppdrag er å utrede den tekniske integrasjonen med anleggene rundt fangstanlegget, og i særlig grad integrasjonen mot Naturkraft sitt gasskraftverk. Det er således viktig for NVE at teknologileverandører som NVE benytter til å gjøre konseptstudier, er kjent med utfordringene knyttet til slik integrasjon, og har kunnskap om hvordan slike anlegg prosjekteres og bygges. Fangstanlegget og kraftproduksjonsanlegget vil være gjensidig avhengige av hverandre gjennom koplingen til kraftverkets eksos. Dette skaper en rekke utfordringer, mht trykktap (og dermed tap av effekt på gassturbin), mulighet for påvirkning på kraftverkets driftssikkerhet og forventede tilgjengelighet etc. I tilegg vil det kunne være samhandling mellom kraftverk, fangstanlegg og resten av gassterminalen på en rekke områder, så som: avtapning av lavtrykksdamp, krafttilførsel fra kraftverket, annen varmeintegrasjon, kontrollsystemer og sikkerhetssystemer (Fire & Gas, Emergency Shutdown etc.). Dette er problemstillinger teknologileverandørene må ha erfaring med, forstå og kunne bidra til å finne en løsning på. Derfor er det stilt krav til slik erfaring, og at denne skulle dokumenteres i tilbudet. Kvalifikasjonskravene i (FOA) § 5-5 skal være basert på og ikke stride med § 5 i lov om offentlige anskaffelser (LOA) og § 1-3 (FOA). Det står i forskriftens § 5-5 (1) at

en oppdragsgiver særlig skal basere sin vurdering av leverandørens tekniske kvalifikasjoner på blant annet kompetanse og erfaring. Kravene som stilles skal sikre at leverandøren er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. NVE mener at dette er godtgjort i fremstillingen over, hvor det gjøres rede for nødvendigheten av erfaring med prosjektering og bygging av storskala kraftproduksjon eller store prosessanlegg integrert med kraftproduksjonsanlegg. Kvalifikasjonskravene er følgelig innenfor det skjønn loven tillater.”

(10) Begrunnelsen ble kommentert av klager i e-post av 28. august 2006, hvor klager opprettholdt tidligere anførsler.

(11) I e-post av 6. september 2006 informerte innklagede om at kontrakt ville bli inngått med Aker Kværner, Fluor, Mitsubishi og HTC Puretech/Bechtel.

(12) Klage ble inngitt til klagenemnda 15. januar 2007. Anførsler: Klagers anførsler:

(13) Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud. Avvisningen innebærer en usaklig konkurransebegrensning i strid med loven § 5 jf forskriften § 3-1.

(14) Konkurransegrunnlaget pkt. 4.2 oppstilte krav om erfaring som kun noen av ellers kvalifiserte tilbydere kan oppfylle. For eksempel vil nyetablerte selskaper og rene teknologileverandører være ekskludert selv om den teknologi disse selskapene baserer sitt tilbud på, tilfredsstiller alle krav til å oppfylle formålet og selskapene fullt ut er i stand til å gjennomføre studien.

(15) Krav om erfaring til etablering av større kraftverk og prosessanlegg tilknyttet slike er usaklig. Studien går ut på å gjennomføre engineering hvor formålet er å levere et kostnadsestimat for etablering av et kjemisk absorpsjonsanlegg for CO2. Teknologi for bygging av CO2-anlegg inngår i utgangspunktet ikke som naturlig del av kraftverksteknologi. Etablering av anlegget ligger lenger frem i tid.

(16) Klager er et relativt nyetablert selskap og er foreløpig en ren teknologileverandør. Klager innehar relevant spisskompetanse for å utføre den utlyste studien, men ble avvist på grunn av manglende kompetanse innenfor etablering av større kraftverk og tilhørende prosessanlegg. Det fremstår nokså absurd når en leverandør av CO2teknologi avvises fordi han ikke har bygget kraftverk.

(17) At kravet om kompetanse innenfor etablering av større kraftverk er usaklig konkurransebegrensende bekreftes også i innklagedes egen rapport, ”CO2håndtering på Kårstø” der det fremgår at kraftverket i denne sammenheng er av underordnet betydning.

(18) Det virker som om innklagede i tilsvaret mener at det kan stilles krav som medfører at aktører med mindre erfaring ikke når opp selv om dette både er vilkårlig og tilfeldig og i strid med proporsjonalitetskravet. Kvalifikasjonskravene som skal benyttes i en konkret anskaffelse må ha en naturlig sammenheng med og stå i et rimelig forhold til det kontrakten gjelder. For klager ville anskaffelsen gjelde utredning av Olivin/CO2 teknologien.

(19) Kravet fra innklagede om prosjektledererfaring fra bygging av prosessanlegg i klassen 100 MUSD og høyere, er unødvendig i den aktuelle sammenheng. Olivin/CO2 prosessen består av identiske parallelle linjer hvor hver prosesslinje er kostnadsestimert til ca 20 MUSD. Følgelig bør prosjektledererfaring fra prosessanlegg i klassen 10-15 MUSD være tilstrekkelig. Innklagedes utdypning med krav om erfaring med henblikk på å kunne delta videre etter konseptstudien ved eventuell bygging av et anlegg, anses derfor for å være oppfylt. Innklagedes anførsler:

(20) Innklagede kan lovlig stille krav til erfaring ved utlysning av omfattende tekniske studier, selv når effekten er at aktører med mindre erfaring ikke når opp.

(21) Innklagede har stilt krav til erfaring fra gjennomføring av større prosjekter innen kraftproduksjon eller tilknyttet kraftproduksjon på bakgrunn av at innklagede har vært interessert i å gjøre studier med selskaper som vil være i stand til å være med videre i et slikt prosjekt, og til slutt også å bygge et slikt anlegg. Erfaring med gjennomføring av tilsvarende prosjekter har vært svært relevant, og dette er gjort klart i det utlyste konkurransegrunnlaget. Innklagede har sett dette arbeidet som en fase i et lengre prosjekt, ikke som en enkelt studie som ikke skal brukes til noe i etterkant av studiearbeidet. Anskaffelsesloven har som formål å fremme effektive anskaffelser i det offentlige. Kravene i konkurransegrunnlaget vil sikre at de gjennomførte teknologistudiene tilfredsstiller de krav som settes for en hurtig realisering av et renseanlegg på Kårstø.

(22) En viktig del av innklagede sitt oppdrag var å utrede den tekniske integrasjonen med anleggene rundt fangstanlegget, og i særlig grad integrasjonen mot Naturkraft sitt gasskraftverk. Det er således viktig for innklagede at teknologileverandører som innklagede benytter til å gjøre konseptstudier, er kjent med utfordringene knyttet til slik integrasjon, og har kunnskap om hvordan slike anlegg prosjekteres og bygges.

(23) Innklagedes rapport 13-2006 ”CO2-håndtering på Kårstø” indikerer ikke at kraftverket er av underordnet betydning. Kraftverket er kilden til fangstanlegget, og fangstanlegget skal koples fysisk til kraftanlegget og således påvirke kraftprosessen. Forståelse av kraftprosessen må derfor vurderes som viktig for å prosjektere og bygge et fangstanlegg for CO2.

(24) Fangstanlegget og kraftproduksjonsanlegget vil være gjensidig avhengige av hverandre gjennom koplingen til kraftverkets eksos. Dette skaper en rekke utfordringer med hensyn til trykktap, og dermed tap av effekt på gassturbin, mulighet for påvirkning på kraftverkets driftssikkerhet og forventet tilgjengelighet etc. I tillegg vil det kunne være samhandling mellom kraftverk, fangstanlegg og resten av gassterminalen på en rekke områder, så som: avtapning av lavtrykksdamp, krafttilførsel fra kraftverket, annen varmeintegrasjon, kontrollsystemer og sikkerhetssystemer. Dette er problemstillinger teknologileverandørene må ha erfaringer med, forstå og kunne bidra til å finne en løsning på. Derfor er det stilt krav til slik erfaring, og at denne skulle dokumenteres i tilbudet.

(25) Innklagede har ikke stilt krav om at leverandørene skal ha bygget et kraftverk. Kriteriet må være misoppfattet av klager. Innklagede har stilt krav om erfaring med

bygging eller prosessutstyr knyttet opp mot kraftverk. At det stilles krav til erfaring fra gjennomføringen av denne typen prosjekter kan ikke innklagede se er verken absurd eller usaklig.

(26) Å innsnevre studiens formål til å skulle produsere et kostnadsestimat er en grov forenkling av utlysningen av oppdraget. Hensynet til senere gjennomføring av prosjektet og den aktuelle tilknytningen til anlegget til Naturkraft på Kårstø er hensiktsmessig, saklig og lovlig. Det er viktig at offentlige midler blir anvendt riktig og effektivt.

(27) Når det gjelder kriteriet om erfaring fra store (100 MUSD) prosessanlegg, er dette for å sikre at tilbyderne har den tilstrekkelige erfaringen med prosjekter av et slikt format. Sentrale leveranser i innklagedes rapport har vært utarbeidelse av realistiske kostnadsestimater og tidsplaner. For å kunne levere dette med best mulig kvalitet er innklagede av den oppfatning at erfaring fra faktisk bygging av slike anlegg er sentralt.

(28) Det har vært viktig for innklagede å stille krav om erfaring slik at de gjennomførte teknologistudiene tilfredsstiller Stortingets og regjeringens tidsperspektiv. Når oppdragsgiver krever erfaring på et bestemt område i sine kvalifikasjonskrav, vil kravene måtte stå i forhold til den ytelsen som skal leveres. I veiledningen til loven og forskriften utdypes forståelsen av proporsjonalitetskravet. Det står blant annet i veilederen at, ”… kvalifikasjonskravene som skal benyttes i en konkret anskaffelse, må ha naturlig sammenheng med og stå i rimelig forhold til det kontrakten gjelder …”. De kvalifikasjonskrav som er stilt opp i konkurransegrunnlaget oppfyller kravene til proporsjonalitet. Kravene skal bidra til at risikoen bringes ned til et akseptabelt og rimelig nivå for at kontrakten kan oppfylles.

(29) De kvalifikasjonskrav innklagede har stilt er knyttet til leverandørenes generelle egnethet til å levere den tjenesten innklagede etterspør. Bakgrunnen for de stilte kvalifikasjonskravene er også utdypet i innledningen av konkurransegrunnlaget ”Conditions of competition”. Da den tjenesten innklagede søkte er av kompleks karakter følger det av praksis at kvalifikasjonskriteriene kan være strenge. At det er relevant å stille slike krav anføres i klagenemndas avgjørelse i sak 2006/39 jf premiss

(23) . Videre ønsker innklagede å vise til premiss (20) i samme avgjørelse hvor det heter at: ”I vurderingen av om et kvalifikasjonskrav kan sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene, og om kravet står i forhold til den ytelse som skal leveres, må oppdragsgiver ha en betydelig skjønn, jf blant annet klagenemndas avgjørelse i sakene 2003/31 og 2003/109. Det avgjørende må være om oppdragsgiver har gjort en saklig og forsvarlig vurdering ved fastsettingen av de kvalitative kravene.”

(30) Klagers tilbud inneholder ikke referanser de enkelte aktørene i nettverket innehar. Klager burde ha levert en liste over de aktuelle samarbeidsparter, og dokumentasjon være seg avtaler eller lignende, og med en utfyllende liste over deres erfaringer med slike prosjekter innklagede etterspør. Oppdragsgiver er ikke pliktig til å etterspørre denne informasjonen, den skulle etter innklagedes mening ha vært vedlagt tilbudet. Det er viktig i denne sammenheng å understreke at innklagede ønsket å sikre en

likebehandling av alle leverandørene med hensyn til arbeidsmengde og forberedelser av tilbudet.

(31) De oppstilte kvalifikasjonskravene er lovlige i henhold til loven og forskriften. Innklagede har vurdert tilbudet fra klager i forhold til kvalifikasjonskriteriene, og er av den oppfatning at tilbudet fra klager ikke tilfredsstiller de kravene innklagede har satt. Det ville vært i strid med likebehandlingskravet å se bort fra den mangelfulle oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene og således la den avviste leverandøren delta videre i konkurransen. Regelverket for offentlige anskaffelser gir oppdragsgiver et vidt innkjøpsfaglig skjønn. Innklagede fastholder at det ikke er utøvet et usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig skjønn.

(32) Innklagede vil understreke at betydelige deler av klagers argumentasjon bygger på informasjon meddelt etter fristen for innlevering av tilbud. Vektlegging av denne informasjonen vil være i strid med likebehandlingsprinsippet i loven § 5. Dette vil også etter innklagedes mening stride med forhandlingsforbudet i forskriften § 9-1. Klagenemndas vurdering:

(33) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Det fremgår av anbudsprotokollen av 29. mai 2006 at antatt verdi for anskaffelsen var kr 1 400 000, og klagenemnda legger dette til grunn i sin vurdering. Anskaffelsen følger da forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616 del I og II, jf forskriften § 2-1 og § 2-2. Generelt om kvalifikasjonskravene

(34) Klager har anført at innklagedes avvisning med hjemmel i forskriften § 8-12 (1) bokstav a var uberettiget da tre av innklagedes kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlaget pkt. 4.2 var usaklig konkurransebegrensende i strid med loven § 5 og forskriften § 3-1.

(35) Forskriften § 8-12 (1) bokstav a hjemler avvisning av leverandører som ”ikke oppfyller krav som er satt for leverandørens deltakelse i konkurransen”. Forskriften § 5-5 åpner i (1) for at vurderingen av leverandørens tekniske kvalifikasjoner kan foretas på grunnlag av kriteriet ”erfaring”. Kravene skal imidlertid være ”egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres”, jf (2). Et kvalifikasjonskrav skal derfor være relevant, ikke unødig begrense konkurransen og ikke være av uvesentlig betydning for den aktuelle anskaffelsen.

(36) Oppdragsgiver har et betydelig skjønn ved vurderingen av om et kvalifikasjonskrav kan sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene, og om kravet står i forhold til den ytelse som skal leveres. Det avgjørende må være om oppdragsgiver har gjort en saklig og forsvarlig vurdering ved fastsettingen av de kvalitative kravene, jf blant annet klagenemndas avgjørelse i sakene 2003/31, 2003/109 og 2006/39. De konkrete kvalifikasjonskravene

(37) Spørsmålet er først om kravene til erfaring med prosjektering og bygging av storskala kraftproduksjon eller store prosessanlegg integrert med kraftproduksjonsanlegg, jf konkurransegrunnlaget pkt. 4.2 første kulepunkt, og

erfaring med tilsvarende for prosessanlegg for gass, jf andre kulepunkt, kan sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og står i forhold til den ytelse som skal leveres, samt om kravet er objektivt.

(38) I henhold til kunngjøringen er den ytelsen som skal leveres en studie som skal danne grunnlag for myndighetenes videre planlegging og eventuelt bygging av et kjemisk absorpsjonsanlegg for CO2. Videre fremgikk det av konkurransegrunnlagets introduksjon at studien skulle “prepare the executing companies for a later bidding process to build the plant”. Konkurransegrunnlaget la også opp til at ”This tender will result in a shortlist of companies that are deemed as qualified to build a CO2separation plant at Kårstø.”

(39) Innklagede har i e-post av 23. august 2006 og i tilsvaret til klagenemnda av 30. januar 2007 forklart at det er nødvendig med erfaring fra bygging av kraftverk og prosessanlegg for gass på grunnlag av at fangstanlegget skal integreres mot Naturkraft sitt gasskraftverk. Innklagede redegjorde for at teknologileverandører som innklagede benytter til å gjøre konseptstudier må være kjent med utfordringene knyttet til slik integrasjon, og ha kunnskap om hvordan gasskraftverk prosjekteres og bygges. Videre forklarte innklagede at fangstanlegget og kraftproduksjonsanlegget ville være gjensidig avhengige av hverandre gjennom koplingen til kraftverkets eksos. I tillegg ville det være samhandling mellom kraftverk, fangstanlegg og resten av gassterminalen på en rekke område. Dette var etter innklagedes mening problemstillinger teknologileverandørene måtte ha erfaring med, forstå og kunne bidra til å finne en løsning på.

(40) Klagenemnda har på grunnlag av innklagedes redegjørelse ikke holdepunkter for å anta at innklagede ikke har gjort en saklig og forsvarlig vurdering ved fastsettelse av kvalifikasjonskravet. Klagenemnda legger derfor til grunn at det for denne anskaffelsen må være adgang til å stille krav om erfaring med prosjektering og bygging av storskala kraftproduksjon eller store prosessanlegg integrert med kraftproduksjonsanlegg, samt erfaring med tilsvarende for prosessanlegg for gass.

(41) Spørsmålet er så om kravet om prosjektledererfaring fra bygging av prosessanlegg i klassen 100 MUSD og høyere kan sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og står i forhold til den ytelse som skal leveres, samt om kravet er objektivt, jf konkurransegrunnlagets femte kulepunkt.

(42) Innklagede forklarte i tilsvaret til klagenemnda av 30. januar 2007 at kvalifikasjonskravet skal sikre at tilbyderne har den tilstrekkelige erfaringen med prosjekter av et slikt format. Innklagede grunngav dette med at erfaring fra faktisk bygging av slike anlegg er sentralt for å kunne levere utarbeidelse av realistiske kostnadsestimater og tidsplaner med best mulig kvalitet.

(43) Heller ikke i henhold til dette kvalifikasjonskravet har klagenemnda holdepunkter for å anta at innklagede ikke har gjort en saklig og forsvarlig vurdering ved fastsettelse av kvalifikasjonskravet. Konklusjon:

Norges vassdrags- og energidirektorat har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å fastsette usaklig konkurransebegrensende kvalifikasjonskrav. For klagenemnda 18. juni 2007 Jakob Wahl

Refererte rettskilder

  • FOA 2001 § 5-5 — Hjemmel for bruk av erfaring som kvalifikasjonskrav; krav om proporsjonalitet
  • FOA 2001 § 8-12 — Hjemmel for avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav
  • FOA 2001 § 3-1 — Grunnleggende krav, herunder forbud mot usaklig konkurransebegrensning
  • FOA 2001 § 2-1 — Terskelverdi og anvendelsesområde – grunnlag for at anskaffelsen fulgte del I og II
  • FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi og anvendelsesområde – grunnlag for at anskaffelsen fulgte del I og II
  • FOA 2001 § 9-1 — Forhandlingsforbud i åpen anbudskonkurranse – nevnt av innklagede i korrespondanse
  • FOA 2001 § 4-1 — Krav til innhold i tilbud – nevnt av innklagede i korrespondanse om supplerende opplysninger
  • LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipper, herunder saklighetskrav og likebehandling
  • KOFA 2003/31 — Etablert praksis om oppdragsgivers skjønn ved fastsettelse av kvalifikasjonskrav
  • KOFA 2003/109 — Etablert praksis om oppdragsgivers skjønn ved fastsettelse av kvalifikasjonskrav
  • KOFA 2006/39 — Praksis om relevans av erfaringskrav og proporsjonalitetsvurdering; sitert av begge parter

Lignende saker

KOFA 2007/29
KOFA 2007/29: Kvalifikasjonskrav og tilbudsavvisning
KOFA fant at Alta kommune brøt regelverket på to punkter: ved å godkjenne en leverandør som ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til erfaring,...
KOFA 2006/39
KOFA 2006/39: Lovlig kvalifikasjonskrav – erfaring og kompleksitet
KOFA kom i sak 2006/39 til at Statsbygg lovlig kunne stille krav om «erfaring fra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet» som...
KOFA 2016/67
KOFA 2016/67: Kvalifikasjonskrav – erfaring fra lignende leveranser
Klagenemnda fant ikke grunnlag for å underkjenne Forsvarets logistikkorganisasjons vurdering av valgte leverandørs kvalifikasjoner....
KOFA 2020/892
KOFA 2020/892: Kvalifikasjonskrav og avvisning av tilbud – heistjenester
KOFA fant at Bergen kommune ikke brøt anskaffelsesregelverket da Schindler AS ikke ble avvist fra konkurransen om heisvedlikehold, til tross...
KOFA 2025/1143
KOFA 2025/1143: Avvisning ved manglende erfaringskrav
Forsvarsbygg kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om vintervedlikeholdstjenester ved leire i Bardufoss med en estimert verdi på 56,8...
KOFA 2016/162
KOFA 2016/162: Underleverandør og tildelingsevaluering
KOFA konkluderte med at Oppegård kommune ikke brøt regelverket da valgte leverandør Kamstrup AS ikke ble avvist til tross for manglende...
KOFA 2023/0452
KOFA 2023/0452: Kvalifikasjonskrav erfaring – ikke brudd
KOFA konkluderte med at Statens Vegvesen ikke brøt regelverket da valgte leverandør JR Anlegg AS ble funnet kvalifisert i en åpen...
KOFA 2020/853
KOFA 2020/853: Omgjøring av avvisning – kvalifikasjonskrav
Innlandet fylkeskommune omgjorde sin egen avvisning av Hafjell Maskin AS i en konkurranse om veivedlikeholdstjenester til 227 millioner...

Ofte stilte spørsmål

Kan en oppdragsgiver stille krav om erfaring fra prosjekter som er større enn den aktuelle anskaffelsen?
KOFA aksepterte i sak 2007/7 at NVE stilte krav om prosjektledererfaring fra anlegg over 100 MUSD, selv om den aktuelle konseptstudien hadde en antatt verdi på kr 1 400 000. Nemnda la til grunn at formålet med studien var å kvalifisere selskaper for et påfølgende byggeprosjekt av betydelig størrelse, og at kravet dermed hadde saklig sammenheng med den samlede ytelsen som ble etterspurt.
Hva skjer dersom en leverandør ikke dokumenterer samarbeidspartneres kvalifikasjoner i selve tilbudet?
I sak 2007/7 la KOFA til grunn at dokumentasjon for samarbeidspartneres erfaring måtte fremlegges innen tilbudsfristen. SilicaTech ANS opplyste i tilbudet at selskapet ikke selv hadde relevant erfaring, men at samarbeidspartnere hadde det – uten å dokumentere dette. Oppdragsgiver ble ikke funnet pliktig til å innhente supplerende opplysninger, og avvisningen ble opprettholdt.
Hvor høy er terskelen for at KOFA konstaterer brudd på regelverket ved fastsettelse av kvalifikasjonskrav?
KOFA understreket i sak 2007/7 at oppdragsgiver har «et betydelig skjønn» ved fastsettelse av kvalifikasjonskrav, og at det avgjørende er om oppdragsgiver har gjort «en saklig og forsvarlig vurdering». Nemnda overprøver ikke innkjøpsfaglige vurderinger med mindre kravene fremstår som usaklige, sterkt urimelige eller vilkårlige. Terskelen for å konstatere brudd er dermed relativt høy.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...