KOFA 2008/90: Uklart kapasitetskriterium og brutt kontraktslovnad

2008/90 Helse Bergen HF

Innklaget: Helse Bergen HF

Klager: Norgestaxi AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av pasienttransport. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet ved ikke å angi et tildelingskriterium tilknyttet kapasitet klart nok. Videre fant nemnda at innklagede hadde brutt kravene til forutberegnelighet og god forretningsskikk ved ikke å avvente kontraktinngåelse i samsvar med det helseforetaket hadde lovd klager. Klagenemndas avgjørelse 10. november 2008 i sak 2008/90 Klager: Norgestaxi AS Innklaget: Helse Bergen HF Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Bjørg Ven og Jakob Wahl. Saken gjelder: Tildelingsevaluering. Tidspunktet for kontraktsinngåelse. Erstatning. Bakgrunn:

(1) Helse Bergen HF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 4. september 2007 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av pasienttransport. Konkurransen var inndelt i 6 kjørekategorier. Denne klagen refererer seg til kategori 3, som gjaldt kjøring innen kommunene Bergen, Askøy, Fjell og Sund.

(2) I punkt 3.15 fremgikk det følgende tildelingskriterier: ”De(t) økonomisk mest fordelaktige tilbud for oppdragsgiver vil bli valgt etter en totalvurdering av følgende kriterier: * Pris 45 % * Tilstrekkelig antall transportører for å dekke behovet i hver enkelt kommune 30 % * Referanser som dokumenterer erfaring fra passasjertransport 10 % * Dokumentasjon iht konkurransegrunnlagets krav 10 % * Miljø 5% ”

(3) I e-post av 17. oktober 2007 stilte Norgestaxi AS (heretter kalt klager) følgende spørsmål til konkurransegrunnlagets tildelingskriterium knyttet til kapasitet: ”Vi ønsker i denne forbindelse å få spesifisert hvilken løyve/bilkapasitet (antall minimum løyvebiler i samtidig trafikk) den enkelte tilbyder må inneha for å kunne betjene/få full score i tildelingskriterium for de enkelte pakker (transportkategori 2 – Bergen, Fjell, Sund og Askøy, spesifisert for hver enkelt kommune).”

(4) I et dokument kalt ”spørsmål og svar” av 18. oktober 2007 besvarte innklagede spørsmålet på følgende måte:

”Valgt leverandør må ha tilstrekkelig antall biler i trafikk mellom kl. 10-14 under forutsetning av at disse bilene reserveres pasienttransport.”

(5) Innen tilbudsfrisens utløp, den 1. november 2007, mottok innklagede tre tilbud. Foruten tilbudet fra Norgestaxi AS innga også Taxi 1 AS og Bergen Taxi AS tilbud.

(6) På side 8 i klagers tilbud fremgikk det følgende om selskapets tilbudte kapasitet: ”Norgestaxi Bergen AS er opptatt av at det er tilstrekkelig kapasitet for å utføre Helse Bergen sine kjøreoppdrag i fremtiden. I denne forbindelse ser vi at en stor del av kjøringen er kommunal kjøring innen Bergen kommune. Norgestaxi Bergen AS vil derfor garantere at en vil allokere og inngå avtale med 100 av sentralens drosjeløyver til Helse Bergen kjøring innen Bergen kommune. Denne ordningen vil medføre at Norgestaxi Bergen AS garanterer at minimum 100 drosjeløyver vil være tilgjengelig for Helse Bergen oppdrag i Bergen kommune alle dager (mandag-fredag) i tidsrommet 08.00-16.00. Sentralen vil i dette tidspunkt styre de enkelte løyvebiler.”

(7) Tilbudet var i tillegg vedlagt en egen garantierklæring angående dette, jf tilbudets vedlegg XVIII. I tillegg var det uttalt følgende i vedlegg XIV til tilbudet: ”DOKUMENTASJON PÅ OPPFYLLELSE AV KRAV TIL KJØRETØY Norgestaxi Bergen AS har i dag totalt 178 løyver fordelt med 124 hoveddrosjeløyver og 52 reservedrosjeløyver i sentralens løyveportefølje. Inkludert i denne løyveporteføljen er 4 storbiler, som det er sendt egen spesifikasjon på (se vedlegg VII), og som eventuelt skal benyttes som Helsebusser. Disse løyvebilene er ca. 1 år gamle og ingen er eldre enn 2 år gamle. Norgestaxi Bergen AS har alle ovennevnte løyver i dag i drift, og samtlige løyver tilfredsstiller løyvemyndighetenes krav til transport mot vederlag. I tillegg har Norgestaxi Bergen AS søkt om 100 nye miljødrosjeløyver. Den politiske behandlingen av denne søknaden forventes å bli foretatt i løpet av kort tid. Disse løyvene vil etter et politisk positivt utfall bli tildelt primo våren 2008.”

(8) I innklagedes innstilling av 28. november 2007 fremgikk det følgende evaluering av tilbyderne under transportkategori 3 på tildelingskriteriet knyttet til kapasitet: ”Tilstrekkelig antall transportører til å dekke behov 30 % Bergen Taxi har i dag 380 løyver Norgestaxi har i dag 170 løyver Taxi har i dag 67 løyver tildelt – pt 35 i drift Se vurdering under samme kriterium for kategori 2.”

(9) Fra vurderingen under kategori 2 hitsettes følgende:

”Arbeidsgruppen har diskutert hva som er "tilstrekklig antall transportører". Det er ikke mulig å gi et eksakt tall på dette pga store døgnvariasjoner i transportbehovet. Arbeidsgruppen har derfor vurdert at den transportør med størst flåte statistisk sett vil ha flest tilgjengelige enheter. Taxi 1 tar i sitt tilbud forbehold mot kapasitetsbegrensinger frem til alle de 67 løyvene er i drift. Norgestaxi har i sitt tilbud lagt ved en garanti for at sentralen vil ha 100 løyver i trafikk for Helsekjøring mandag — fredag i tidsrommet 08.00 — 16.00 innen Bergen kommune. Dette vil Norgestaxi gjøre ved at sentralen inngår forpliktende avtale med minimum 100 drosjeløyver. Selv med "garantien" fra Norgestaxi og eventuelt innvilget søknad om nye løyver vil de reelle forhold være slik at Bergen Taxi har en større flåte disponibel og arbeidsgruppen har valgt å gi Bergen Taxi høyest score på dette punkt.”

(10) I brev av 29. november 2007 ble tilbyderne meddelt at kontrakten var tildelt Bergen Taxi AS. For å illustrere poengfastsettingen på de ulike kriteriene var det inntatt følgende evalueringsmatrise knyttet til kjørekategori 3: ”Tilbydere Pris Antall Referanser Dok Miljø Sum enheter Bergen 10 10 6 6 6 38 Taxi Norgestaxi 9,9 7 6 7 7 36,9 Taxi 1 9 2 6 6 6 29 Vektet matrise Tilbydere Pris Antall Referanser Dok Miljø Sum

(45) enheter (10) (10) (5)

(30) Bergen 4,5 3 0,6 0,6 0,3 9 Taxi Norgestaxi 4,5 2,1 0,6 0,7 0,4 8,2 Taxi 1 4,1 0,6 0,6 0,6 0,3 6,2”

(11) Klagefristen var satt til 10 dager, og det fremgikk i tillegg følgende vedrørende tidspunktet for kontraktsinngåelse: ”Etter utløpet av klagefristen vil Helse Bergen HF snarest mulig oversende avtalene til de valgte transportørene for signering eller ta kontakt med de transportørene hvor praktiske detaljer kan være avgjørende for bla oppstart.”

(12) I brev av 7. desember 2007 påklaget Norgestaxi AS tildelingsbeslutningen, da det ble anført at innklagedes evaluering av kapasitetskriteriet måtte anses feil. I tillegg ble det bedt om en nærmere begrunnelse og begjært innsyn i en rekke nærmere angitte dokumenter. Tilslutt ba klager om en bekreftelse på at det ikke ville bli inngått kontrakt før det var ”gitt en tilbakemelding på klagen, og at Norgestaxi vil få rimelig tid til å vurdere tilbakemeldingen.”

(13) I brev av 10. desember 2007 ga innklagede følgende bekreftelse vedrørende tidspunktet for kontraktsinngåelse: ”Helse Bergen HF bekrefter med dette at det ikke vil bli inngått kontrakt med innstilt leverandør i saken før tilbakemelding på klage er gitt dere, og bekrefter samtidig at det vil bli gitt Deres klient Norgestaxi rimelig tid til å vurdere tilbakemeldingen.”

(14) I brev av 20. desember 2007 avslo innklagede klagen og innsynsbegjæringen. Om tidspunktet for kontraktsinngåelse ble det så uttalt følgende: ”Ettersom det er av stor betydning for Helse Bergen HF å få inngått kontrakt med valgte leverandør, slik at Helse Bergen HF er sikret en operativ pasienttransporttjeneste fra 1. februar 2008, har Helse Bergen HF etter fornyet vurdering ikke funnet grunn til å avvente kontraktsinngåelse med den valgte tilbyder i transportkategori 3 for Bergen kommune; Bergen Taxi.”

(15) Av kontrakten som er inngått mellom partene fremgår det at denne ble signert av innklagede den 20. desember 2007 og valgte leverandør den 21. desember 2007. Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 3. juni 2008. Anførsler: Klagers anførsler:

(16) Klager skulle vært gitt full score på tildelingskriteriet knyttet til kapasitet, jf innklagedes uttalelse i dokumentet ”spørsmål og svar”, hvor det fremgikk at en tilbyder ville få full score dersom vedkommende kunne tilby ” tilstrekkelig antall biler i trafikk mellom kl. 10-14 under forutsetning av at disse bilene reserveres pasienttransport.” Klager ga i tilbudet en garanti for at minst 100 biler ville være reservert for pasienttransport i Bergen kommune (som utgjør det alt vesentligste volumet i transportkategori 3). Dette skulle være mer enn tilstrekkelig for å dekke innklagedes behov.

(17) Når innklagede anfører at klager ikke hadde mulighet til å reservere biler til helseforetaket, vil klager bemerke at en oppdragsgiver ikke kan overprøve innholdet i en leverandørs tilbud. Tilbudet er kontraktsrettslig bindende for leverandøren, og dersom han ikke klarer å oppfylle dette kan oppdragsgiver møte dette med misligholdsbeføyelser, jf klagenemndas sak 2006/66. Når innklagede anfører at 100 biler uansett ikke ville være tilstrekkelig, viser den historiske statistikken for 2007 og januar 2008 at den travleste tiden midt på dagen maksimalt krever ca 80 til 100 biler per time, unntaksvis rett over 100 biler. Når en gjennomsnittstur i tillegg er kortere enn 10 kilometer, og nesten alle turene for øvrig er under 18 kilometer, kan en løyvebil med letthet kjøre to turer i timen. Dette vil si at de reserverte bilene kan kjøre ca 200 turer i timen. I tillegg har klager også 78 biler utenom. Innklagedes henvisning til den tidligere kontrakten med klager er irrelevant, da denne omfattet kommunene Askøy, Sund og Fjell, i tillegg til Bergen. Klager hadde den gang heller ikke garantert 100 biler særskilt for Helse Bergen HF.

(18) Når det gjelder Bergen Taxi AS, tilbød ikke dette selskapet å reservere noen av bilene for innklagede. Bergen Taxi AS har også lignende avtaler med andre store kunder, slik at det er påregnelig at en betydelig del av selskapets 440 biler er utilgjengelig for

innklagede. Basert på dette var det vilkårlig å legge til grunn at Bergen Taxi AS hadde flere biler tilgjengelig. For øvrig var problemstillingen ikke hvilken tilbyder som hadde best kapasitet, men om leverandøren hadde tilstrekkelig kapasitet. Det var derfor irrelevant å legge vekt på antall biler som oversteg det som måtte anses som det tilstrekkelige antall. Det totale antall biler og løyver hvert av selskapene innehadde var derfor irrelevant. Videre er det kun de bilene tilbyder har stilt til rådighet for oppdragsgiver det er relevant å ta hensyn til. Bergen Taxi AS` oppsigelse av avtalen i ettertid på grunn av manglende kapasitet, er også en bekreftelse på at det var vilkårlig å legge til grunn at dette selskapet hadde bedre kapasitet enn klager.

(19) Dersom klager hadde fått samme uttelling på kapasitetskriteriet som valgte leverandør, hadde selskapet samlet sett fått høyest totalscore, og skulle dermed også vært tildelt kontrakten. Innklagedes forsøk på å fravike poengsummene som fremgår av vurderingsmatrisen kan ikke tillegges vekt, da dette ikke fremgår av tilsvaret og det heller ikke er fremlagt noen dokumentasjon som underbygger dette. Innklagedes opptreden vil i tillegg uansett være i strid med kravet til etterprøvbarhet i lovens § 5.

(20) Siden innklagede hadde lovet å avvente kontraktinngåelse til klager hadde fått vurdert svaret på klagen, innrettet klager seg etter dette. Når klager mottok svaret var imidlertid kontrakten allerede inngått. Dette gjorde at klager ble forhindret i å gå rettens vei for å stanse kontraktsinngåelsen. Innklagedes opptreden utgjør et brudd på kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og god forretningsskikk i lovens § 5. Feilen er i tillegg vesentlig.

(21) Klagenemnda bes om å uttale seg om vilkårene for den positive, subsidiært den negative, kontraktsinteresse er oppfylt. Innklagedes anførsler:

(22) Det bestrides på det sterkeste at kontrakten skulle vært tildelt klager. Valgte leverandør tilbød den laveste prisen og den største relevante transportkapasiteten.

(23) I evalueringen av tildelingskriteriet ”antall enheter”, tok innklagede utgangspunkt i det antallet løyver hver av tilbyderne tilbød. Bergen Taxi AS tilbød 440 løyver, hvorav 126 var reserveløyver, mens klager tilbød 176/178 løyver, hvorav 52/54 var reserveløyver. Dette skulle i utgangspunktet tilsi at Bergen Taxi AS fikk 10 poeng, mens klager fikk 4,5. Som følge av klagers garanti fant innklagede imidlertid grunn til å gi klager noe bedre score enn dette. Å gi klager full score var imidlertid ikke aktuelt da det var uklart hva garantien innebar (skulle bilene kun være i drift i Bergen kommune, eller også i de øvrige kommune Askøy, Sund og Fjell), og det var uklart om klager ville klare å inngå 100 underliggende avtaler med selskapets drosjeløyveinnehavere. Siden det er normalt at en god del løyver til enhver tid er ute av drift, fremsto garantien om 100 biler mer som et maksimumsantall enn som et minimumsantall. For øvrig viste også innklagedes tidligere erfaringer med klager at selskapet ikke har tilstrekkelig kapasitet til å dekke oppdragsgivers behov, jf innsendte brukerklager og presseoppslag for perioden 1. februar 2006 til 31. januar 2008.

(24) Videre fremgår det av Norgestaxi AS` søknad til Hordaland fylkeskommune om ytterligere 100 løyver av 21. juni 2007 at selskapet også selv vurderte sin kapasitet som utilstrekkelig for å dekke Helse Bergen HFs behov, jf følgende uttalelser fra søknaden:

”… dagens løyvefordeling betyr at den største sentralen [Bergen Taxi] er mer enn dobbelt så stor som de to øvrige sentraler til sammen. Dette er klart konkurransehemmende da drosjenæringen blir bla målt på følgende punkter: Punktlighet; Tilgjengelighet; Ventetid; Pris. […] … sentralen har for liten kapasitet i forhold til dagens etterspørsel. […] … av Norgestaxi sine 124 hovedløyver er det sjelden eller aldri mer enn ca 100 hoveddrosjeløyver i drift til samme tid. […] Denne positive utviklingen har dessverre medført at Norgestaxi Bergen AS har kapasitetsproblemer med å utøve de transportoppdrag som en har forpliktet seg til å utføre. […] Norgestaxi Bergen AS ser det som svært viktig og avgjørende at sentralens løyveportefølje økes slik at Norgestaxi Bergen AS gis mulighet til å delta i [Helse Bergen sin] anbudsutlysning med en tilfredsstillende og etterspurt løyveportefølje.”

(25) Videre vises det også til Norgestaxi AS` brev til Hordaland fylkeskommune av 22. oktober 2007, hvor det blant annet fremgår følgende: ”Med dagens manglende drosjekapasitet til Norgestaxi, kan helse Bergen komme til å trekke den konklusjon at det bare [er] en sentral med tilstrekkelig løyvekapasitet.”

(26) I Ucar Ekrem (styremedlem i Norges Taxiforbund avd Norgestaxi Bergen) sitt brev til Hordaland fylkekommune av 19. oktober 2007 fremgår det i tillegg følgende: ”Det er enighet om at sentralen må ha bedre kapasitet for å kunne utføre Helse Bergen kjøringen.”

(27) Dette viser samlet sett at innklagedes evaluering av klager under tildelingskriteriet ”antall enheter” har vært forsvarlig, bygd på korrekt faktum og at det ikke er tatt usaklige hensyn. Dette innebærer at partenes uenighet går på hvilken vekt innklagede har tillagt klagers garanti. Dette er et forhold som er underlagt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og som klagenemnda derfor bare i begrenset grad kan overprøve.

(28) Det erkjennes at klager skulle fått anledning til å vurdere innklagedes avslag på klagen i samsvar med det som opprinnelig var blitt lovet. Dette representerer et avvik fra normal saksbehandling, som innklagede vil gjøre sitt ytterste for å unngå i fremtiden. Innklagede kan imidlertid ikke se at kontraktsinngåelsen den 21. desember 2007 utgjør et brudd på anskaffelsesregelverket. Bestemmelsen om karenstid i § 13-3 er overholdt, og klagen fra Norgestaxi AS ble underlagt en forsvarlig behandling. Klager kan forfølge saken videre både gjennom KOFA og det sivile rettsapparatet.

(29) Dersom klagenemnda mot formodning skulle komme til at evalueringen av klagers tilbud under tildelingskriteriet ”antall enheter” var mangelfull, må dette i høyden betraktes som en mindre feil i forbindelse med et vanskelig tvilsspørsmål. Det foreligger heller ikke noen andre forhold som kan kvalifiseres som vesentlige feil. Under enhver omstendighet foreligger det ikke klar sannsynlighetsovervekt for at klager ville fått kontrakten. Bergen Taxi AS hadde den laveste prisen. Den eneste grunnen til at innklagede valgte å benytte tideler på poengskalaen for pris under kjørekategori 3, var at prisforskjellene var relativt små. Det var kun på denne kategorien at dette ble gjort. På de andre kategoriene ble det gitt hele poeng. Hadde det blitt gitt hele poeng under kategori 3 ville det vært uten betydning hvor mange poeng klager fikk på kriteriet ”antall enheter”. Videre hadde Bergen Taxi AS langt høyere transportkapasitet enn de

øvrige tilbyderne, og var i tillegg den eneste som med rimelighet kunne sies å ha tilstrekkelig antall transportører for å dekke behovet i Bergen kommune. Selv om klager hadde fått 9 poeng under ”antall enheter”, hvilket det på ingen måte var grunnlag for, ville Bergen Taxi like fullt fått bedre poengsum enn klager. Tilslutt tilsa innklagedes tidligere dokumenterte erfaring at klager ikke hadde tilstrekkelig antall enheter til å dekke behovet for intern kjøring i Bergen kommune. Det foreligger derfor ikke grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse.

(30) Dersom klagenemnda mot formodning skulle finne at det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket, kan det i høyden være tale om uvesentlige feil, slik at det heller ikke kan være tale om erstatning for den negative kontraktsinteresse. Klagenemndas vurdering:

(31) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Innklagedes evaluering av tildelingskriteriet tilknyttet tilbydernes kapasitet

(32) Spørsmålet klagenemnda må ta stilling til under dette punkt er om det var i samsvar med regelverket å ikke gi klager full score under tildelingskriteriet tilknyttet kapasitet.

(33) Av innklagedes forklaringer for nemnda synes den vesentligste begrunnelsen for at klager ikke ble gitt full score under kapasitetskriteriet å være at valgte leverandør hadde flere løyver enn klager totalt sett og at klagers garanti om 100 biler etter innklagedes oppfatning ikke var nok til å fullt ut tilfredsstille kravet til et ”tilstrekkelig antall transportører”. Idet innklagede imidlertid ikke på noe stadium i prosessen har kunnet gi en redegjørelse for hvilket antall som faktisk måtte anses tilstrekkelig, og dette heller ikke er mulig å utlede av de opplysningene som er gitt i konkurransegrunnlaget etc, er klagenemnda ikke i stand til å overprøve innklagedes vurderinger på dette punkt. Av kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet i lovens § 5 følger det at tildelingskriteriene skal angis så klart at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandøren kan tolke de på samme måte, jf blant annet klagenemndas saker 2003/74, 2003/88, 2003/119 og 2003/236. Innklagede har dermed brutt kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet i lovens § 5 ved utformingen av tildelingskriteriet tilknyttet kapasitet. Hvorvidt innklagedes manglende avventing av kontraktsinngåelsen var i strid med regelverket

(34) Klager har anført at innklagede skulle ha forholdt seg til de opplysningene som ble gitt i helseforetakets brev av 10. desember 2007, hvor det fremgikk at innklagede ville avvente kontraktsinngåelse til klager var meddelt svar på sin klage over tildelingsbeslutningen og til klager hadde fått rimelig tid til å vurdere svaret. Innklagede har erkjent at helseforetaket burde ha avventet kontraktsinngåelsen i samsvar med det som ble lovd i brevet, men kan for øvrig ikke se at dette skulle utgjøre et brudd på anskaffelsesregelverket.

(35) Av kravene til forutberegnelighet og god forretningsskikk i lovens § 5 følger det at oppdragsgiver må forholde seg til de opplysningene som blir gitt til tilbyderne. I dette tilfellet ble det i brevet av 10. desember 2007 gitt en klar lovnad om at

kontraktinngåelse ville bli avventet til klager hadde fått svar på sin klage og videre fått rimelig tid til å vurdere svaret. Selv om innklagede imidlertid trakk dette løftet tilbake i brevet av 20. desember 2007, skjedde dette så sent at klager først kan ha blitt kjent med denne beslutningen tidligst dagen før kontrakt ble inngått, eventuelt på et senere tidspunkt. Innklagedes kontraktsinngåelse den 21. desember 2007 må derfor anses som et brudd på kravene til forutberegnelighet og god forretningsskikk i lovens § 5. Erstatning

(36) Klagenemnda mangler i dette tilfellet grunnlag for å ta stilling til om vilkårene for erstatning for den positive kontraktsinteresse for klager er oppfylt, men antar at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteresse kan være oppfylt. Konklusjon: Helse Bergen HF har brutt kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet i lovens § 5 ved ikke å angi tildelingskriteriet tilknyttet kapasitet klart nok. Helse Bergen HF har brutt kravene til forutberegnelighet og god forretningsskikk i lovens § 5 ved ikke å avvente kontraktinngåelse i samsvar med det som ble lovet klager. For klagenemnda, 10. november 2008 Jakob Wahl