KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/146: Endring av konkurransegrunnlag – Aurskog-Høland
Faktum
Aurskog-Høland kommune kunngjorde 6. mars 2009 en åpen anbudskonkurranse for ombygging av Aursmoen skole. Konkurransegrunnlaget omfattet både hovedarbeider og opsjonsarbeider, og tilbyderne skulle i skjemaet «1.2.1 KAPITTELSAMMENDRAG» angi en samlet pris for «RIGG OG DRIFT» knyttet til begge deler. Konkurransegrunnlaget forbød deltilbud. Før tilbudsfristens utløp kontaktet Ove Skår AS kommunen og fikk aksept for å oppgi «RIGG OG DRIFT»-kostnader utelukkende for hovedarbeidene. Denne aksepten ble ikke kommunisert til de øvrige tilbyderne. Ni tilbud kom inn innen fristen. Da kommunen besluttet å ikke utføre opsjonsarbeidene, sto den overfor tilbud der «RIGG OG DRIFT» var fordelt ulikt. For valgte leverandør, Ø.M. Fjeld AS, foretok kommunen en prosentvis nedjustering av «RIGG OG DRIFT»-posten for å ekskludere opsjonsandelen, og tildelte deretter kontrakten til valgte leverandør. Ove Skår AS påklaget tildelingen.
KOFAs vurdering
1. Brudd på informasjonsplikten ved endring av konkurransegrunnlaget (FOA 2006 § 8-2 annet ledd)
Rettsregel: Etter FOA 2006 § 8-2 første ledd kan oppdragsgiver foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget innen tilbudsfristen, forutsatt at disse ikke er vesentlige. Annet ledd krever at slike endringer «umiddelbart sendes samtlige som har mottatt konkurransegrunnlaget», og at «opplysninger som oppdragsgiver gir på forespørsel fra en av leverandørene, skal meddeles alle».
KOFAs tolkning: KOFA la til grunn at kommunens aksept av at én tilbyder kun trengte å oppgi «RIGG OG DRIFT»-kostnader for hovedarbeidene, utgjorde en endring av konkurransegrunnlagets opprinnelige forbud mot deltilbud. En slik endring er i utgangspunktet lovlig etter § 8-2 første ledd, all den tid den skjedde før tilbudsfristen og ikke var vesentlig. Aksepten var imidlertid en opplysning gitt på forespørsel fra én leverandør, og plikten til å meddele alle øvrige tilbydere ble ikke overholdt.
Avgjørende faktum: Kommunen formidlet verken informasjonen om den endrede prissettingsadgangen eller aksepten til de øvrige åtte tilbyderne, med den konsekvens at leverandørene spesifiserte «RIGG OG DRIFT» på ulike måter.
Delkonklusjon: Innklagede hadde brutt FOA 2006 § 8-2 annet ledd.
2. Brudd på kravet til forutberegnelighet ved forholdsmessig prisjustering (LOA 1999 § 5)
Rettsregel: Av kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 følger at dersom oppdragsgiver ønsker å evaluere deler av tilbudene separat, må konkurransegrunnlaget legge opp til at tilbudene utformes slik at en separat evaluering er mulig.
KOFAs tolkning: KOFA anerkjente at det ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å bestemme prissettingsstruktur, men presiserte at nemnda kan prøve skjønnet dersom det er utøvd i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5. Når konkurransegrunnlaget etterspurte én samlet «RIGG OG DRIFT»-sum for hoved- og opsjonsarbeider, var det ikke hjemmel i grunnlaget for å foreta en etterfølgende prosentvis splitt av denne posten ved evalueringen.
Avgjørende faktum: Kommunen beregnet opsjonsandelen av valgte leverandørs «RIGG OG DRIFT»-post ved å multiplisere det samlede beløpet med forholdet mellom tilbudssum uten og med opsjoner. Denne beregningsmetoden fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget, og valgte leverandør hadde ikke spesifisert noen fordeling.
Delkonklusjon: Den skjønnsmessige, forholdsmessige delingen av «RIGG OG DRIFT»-posten var i strid med konkurransegrunnlaget og dermed i strid med kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5.
Konklusjon
KOFA konkluderte med to selvstendige brudd: (1) Aurskog-Høland kommune brøt FOA 2006 § 8-2 annet ledd ved ikke å varsle samtlige leverandører om at én tilbyder var gitt adgang til å oppgi «RIGG OG DRIFT» kun for hovedarbeidene. (2) Kommunen brøt kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 ved å foreta en skjønnsmessig, forholdsmessig nedjustering av «RIGG OG DRIFT»-posten i valgte leverandørs tilbud under evalueringen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer to sammenhengende anskaffelsesrettslige prinsipp. For det første må enhver tilpasning i konkurransegrunnlaget som skjer på forespørsel fra én leverandør – uavhengig av om den fremstår som praktisk og uvesentlig – umiddelbart kommuniseres til samtlige øvrige tilbydere. For det andre må oppdragsgiver, dersom det kan bli aktuelt å evaluere hoveddel og opsjonsdel separat, strukturere konkurransegrunnlaget slik at tilbudene innhenter de nødvendige delprisene fra starten av. En etterfølgende, skjønnsmessig omregning av prisposter som ikke er spesifisert i tråd med konkurransen, vil typisk stride mot forutberegnelighetsprinsippet.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2009/146 Aurskog-Høland kommune
Innklaget: Aurskog-Høland kommune
Klager: Ove Skår AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i en åpen anbudskonkurranse gjeldende ombygging av Aursmoen skole. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 8-2 annet ledd ved ikke å opplyse samtlige leverandører om endringer foretatt i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda fant videre at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnlighet, jf. loven § 5, ved å foreta en skjønnsmessig, forholdsmessig deling av posten "RIGG OG DRIFT" i klagers tilbud. Klagenemndas avgjørelse 15. februar 2010 i sak 2009/146 Klager: Ove Skår AS Innklaget: Aurskog Høland kommune Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Kai Kriiger og Siri Teigum Saken gjelder: Endring av konkurransegrunnlag. Forutberegnelighet. Bakgrunn:
(1) Aurskog Høland kommune (heretter ka1t innklagede) kunngjorde 6. mars 2009 en åpen anbudskonkurranse for ombygging av Aursmoen skole. Tilbudsfristen var satt til 17. april 2009, men ble senere forlenget til 24. april 2009. Kontrakt skulle tildeles det tilbud som hadde den laveste prisen.
(2) Av konkurransegrunnlaget fremkommer det at ombyggingsarbeidet omfattet følgende elementer (heretter kalt hovedarbeidene): (cid:127) Ny klasseromsfløy på 645 m2 for barnetrinnet. (cid:127) Ombygging av deler av eksisterende arealer benyttet av barnetrinnet, inklusive nye tekniske anlegg, utskifting av luftbehandlingsanlegg. (cid:127) Ombygging av administrasjonsfløy og deler av klasseromsfløyen benyttet av ungdomstrinnet. Nytt inngangsparti i 3 etg., totalt 125 m2 med heis.
(3) I tillegg var det i konkurransegrunnlaget forespurt pris på opsjonsarbeider bestående (cid:127) Utvidelse av ny klasseromsfløy med ytterligere 664 m2 (cid:127) Ny kantine.
(4) Vedlagt konkurransegrunnlaget var en rekke skjemaer som tilbyderne skulle fylle ut og vedlegge tilbudet. I skjemaet kalt "TILBUDSSKJEMA", skulle leverandørene fylle ut pris på hovedarbeidene. På et annet skjema kalt "TILBUDSSKJEMA —O PSJONER", skulle det fylles ut pris på opsjonsarbeidene. De to skjemaene var for øvrig identiske. Den samlede prisen for hovedarbeidene og opsjonsarbeidene skulle deretter føres inn i
Postboks4 39 Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak@k ofa.no
et tredje skjema, kalt "1.2.1 KAPITTELSAMMENDRAG". I dette skjemaet skulle det i tillegg blant annet angis pris for "RIGG OG DR/FT"-utgifter, en utgift som relaterte seg til både hoved- og opsjonsarbeidene.
(5) Om adgangen til å inngi avvikende tilbud fremgår følgende av konkurransegrunnlaget: "0.5 Tilbud på deler av oppdraget Det er ikke adgang til å gi tilbud på deler av entreprisen. 0.6 Alternative tilbud Det er ikke adgang til å gi tilbud på alternative løsninger i tillegg til eller i stedet for den som fremgår av tilbudsgrunnlaget."
(6) Før inngivelse av tilbud, kontaktet Ove Skår AS (heretter kalt klager) innldagede og avtalte at klager, i sitt tilbud, kun skulle angi "RIGG OG DRIFT"-kostnader for hovedarbeidene, men ikke opsjonsarbeidene. Grunnen var at klager fant det vanskelig å gi et korrekt pristilbud for "RIGG OG DRIFT" — kostnadene for opsjonsarbeidene. Dette ble akseptert av innklagede.
(7) Innen tilbudsfristen innkom ni tilbud, blant annet fra klager og ø.M. Fjeld AS (heretter kalt valgte leverandør).
(8) I klagers tilbud fremgikk det at utgiftene til "RIGG OG DRIFT"-arbeidet kun gjaldt hovedarbeidene. Totalpris på hovedarbeidene var 22 235 926 kroner og på opsjonsarbeidene 6 409 313 kroner, eksklusiv merverdiavgift. Klagers tilbudspris for hele anskaffelsen var fastsatt til 30 673 585 kroner eksklusiv merverdiavgift.
(9) Valgte leverandør hadde i sitt tilbud, under posten "RIGG OG DRIFT", oppgitt en samlet sum for kostnadene knyttet til både hovedarbeidene og opsjonsarbeidene. Det fremkom ikke av tilbudet om, eller eventuelt hvordan, valgte leverandør hadde beregnet fordelingen av "RIGG OG DR/FT"-kostnaden på henholdsvis hovedarbeidene og opsjonsarbeidene. Valgte leverandørs tilbudspris for hele anskaffelsen var fastsatt til 30 894 664 kroner eksklusiv merverdiavgift.
(10) Innklagede besluttet å ikke utføre opsjonsarbeidene. Da enkelte tilbydere hadde spesifisert "RIGG OG DR/FT"-beløpet for henholdsvis hovedarbeidene og opsjonsarbeidene, mens andre tilbydere bare hadde ført opp en samlet sum, fant innklagede at rigg- og driftskostnadene for opsjonsarbeidene måtte holdes utenfor for å kunne sammenligne tilbudene.
(11) Om dette står det i anskaffelsesprotokollens kommentarfelt: "Opsjoner blir ikke utført og ble ikke lagt til grunn i innstillingen. Rigg og driftspost for valgt tilbyder dekket også opsjoner. Byggherre foretok deffor en prosentvis reduksjon av rigg og drift for å få en sammenlignbar sum med nest laveste tilbyder. Dette ble gjort for ikke å komme i konflikt med forhandlingsforbud i åpen konkurranse."
(12) I forbindelse med tilbudsevalueringen, utarbeidet innklagede en innstilling datert 8. juni 2009. I innstillingen ble det redegjort for hvordan innklagede hadde kontrollregnet, foretatt nye beregninger og vurdert tilbudssummene i tilbudene fra klager og valgte leverandør: "Det har da blitt foretatt en nærmere vurdering av tilbudene fra ø.M. Fjeld AS og Ove Skår AS.
Tilbudene har blitt kontrollregnet, og korrigert for summeringsfeil. Det er funnet noen avvik og forskjeller i tilbudene. Evt. poster som ikke har blitt priset i tilbudene, forutsettes som inkludert i tilbud. Ved gjennomgang av tilbudene kom det frem at rigg og drift har blitt angitt på forskjellig vis. Ø.M. Fjeld AS, har angitt rigg og drift for hovedarbeider og opsjoner. Ove Skår AS, har angitt rigg og drift for hovedarbeider. Tilbudssum uten opsjoner er basis for konkurranse. For å få en sammenlignbar sum for begge entreprenører, uten å hente inn flere priser fra entreprenører, er det blitt u«ørt følgende vurderinger for å komme fram til innstilling: 1) Tilbudssum eks. rigg og dnft (eks. mva.). Tilbyder Tilbudssum Kontrollregnet sum Ø.M. Fjeld AS Kr. 19 415 196,- Kr. 19 553 470,Ove Skår AS Kr. 19 939 872,- Kr. 20 312 887,Laveste tilbyder for tilbudssum eks. rigg og drift er Ø.M. Fjeld AS. 2) Rigg og drift for Ø.M. Fjeld AS uten opsjoner (eks. mva.). Det er blitt uørt en prosentvis utregning av rigg og drift for Ø.M. Fjeld AS for å komme fram til en rigg- og driftssum eks. opsjoner. (Utregning er vist nedenfor.) Tilbudssum eks. opsjoner kr. 24 915 196 - = 0 806 Tilbudssum inkl. opsjoner kr. 30 894 664,Kapittel sum rigg og drift inkl. opsjoner kr. 5 500 000,- x 0,806 = kr. 4 433 000,Kapittel sum rigg og drift eks. opsjoner er da kr. 4 433 000.Korrigert sum / sammenligningssum Tilbudenes kontroll/korrigering er da som følger (eks. mva.):
2 ø.M. Fjeld AS har laveste tilbud."
(13) Ved tildelingsbrev datert 11. juni 2009 ble valgte leverandør tildelt kontrakten. Klager påklaget tildelingen direkte til innklagede ved e-post 16. juni 2009. Ved brev 19. juni 2009 opprettholdt innklagede tildelingen.
(14) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klages brev 19. juni 2009. Anførsler: Klagers anførsler:
(15) Klager anfører at når de avtalte med innklagede at de kun ville oppgi "RIGG OG DRIFT'-kostnader for hovedarbeidene, hadde innklagede en plikt til å informere andre
tilbydere om det samme. Det anføres at ved ikke å gjøre dette har innldagede brutt kravet til likebehandling Klager viser til at konsekvensen av at innklagede forsømte sin opplysningsplikt, var at en rekke andre tilbydere oppga en samlet "RIGG OG DRIFT"kostnad for både hovedarbeidene og opsjonsarbeidene. Dette medførte at det var umulig for innklagede å evaluere hvilken tilbyder som hadde den laveste prisen for "RIGG OG DRIFT" knyttet til hovedarbeidene.
(16) Klager anfører videre at når flere av tilbyderne angav en samlet "RIGG OG DRIFT"kostnad for hoved- og opsjonsarbeidene, var det ikke mulig for innklagede, på en korrekt måte, å fordele "RIGG OG DR/FT"-kostnadene på henholdsvis hovedarbeidene og opsjonsarbeidene. Innklagede kunne da ikke holde opsjonsarbeidene utenfor evalueringen av hvilket tilbud som hadde lavest pris. Innklagedes anfirsler:
(17) Innklagede anfører at det i konkurransegrunnlaget ikke var lagt opp til at fordelingen av rigg- og driftskostnadene for hoved- og opsjonsarbeider, skulle spesifiseres.
(18) Innklagede anfører dessuten at det ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønn å vurdere hvordan opsjonstilbudene skal evalueres, så lenge dette er gjort på en objektiv og etterprøvbar måte. Etter å ha mottatt tilbudene, bestemte innklagede seg for å ikke utføre opsjonsarbeidene. Rigg- og driftskostnadene måtte følgelig korrigeres for dette. I de tilbudene hvor "RIGG OG DRIFT'-kostnadene for opsjonsarbeidene ikke var spesifisert, valgte innklagede å foreta en forholdsmessig justering av denne posten. Klagenemndas vurdering:
(19) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 annet ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder en bygge- og anleggskontrakt til en verdi under 41 millioner kroner og omfattes av lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og del II, jf. § 2-2 første ledd, jf. § 2-1 andre ledd. Om samtlige leverandører er opplyst om endringer i konkurransegrunnlaget
(20) Klager anfører at ettersom det ble avtalt med innklagede at klager kun ville angi "RIGG OG DR/FT"-kostnadene for hovedarbeidene, hadde innklagede en plikt til å informere de øvrige tilbyderne om dette.
(21) Det følger av forskriften § 8-2 første ledd at oppdragsgiver "innen tilbudsfristens utløp, har [...] rett til å foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige". De følger videre av bestemmelsens annet ledd at slike "rettelser, suppleringer eller endringer skal umiddelbart sendes samtlige som har mottatt konkurransegrunnlaget. Opplysninger som oppdragsgiver gir på forespørsel fra en av leverandørene, skal meddeles alle."
(22) Slik konkurransegrunnlaget var utformet, var det ikke tvil om at innklagede etterspurte angivelse av en felles "RIGG OG DR/FT"-kostnad for både hoved- og opsjonsarbeidene. De fremgikk videre av konkurransegrunnlaget punkt 0.5 at "det ikke [er] adgang til å gi tilbud på deler av entreprisen".
(23) Når klager, før tilbudsfristens utløp, kontaktet innklagede med forespørsel om bare å oppgi "RIGG OG DR/FT"-kostnad for hovedarbeidene, var dette en forespørsel som stred mot konkurransegrunnlaget. Innklagedes aksept av dette medførte således en endring av konkurransegrunnlagets opprinnelige forbud mot å inngi deltilbud. En slik
endring er i utgangspunket lovlig, jf. forskriften § 8-2 første ledd, all den tid den skjedde før tilbudsfristens utløp, og ikke er vesentlig.
(24) Innklagede har imidlertid ikke opplyst samtlige leverandører om endringen, slik forskriften § 8-2 annet ledd krever. Konsekvensen av dette var at leverandørene inngav tilbud med forskjellige angivelser av posten "RIGG OG DRIFT".
(25) Klagenemnda er etter dette kommet til at innklagede har brutt forskriften § 8-2 annet ledd, ved ikke å opplyse samtlige leverandører om endringer foretatt i konkurransegrunnlaget. Om innklagede kunne holde opsjonsarbeidene utenfor ved evalueringen
(26) Klager anfører videre at innldagede ikke hadde anledning til å holde opsjonsarbeidene utenfor evaluering av hvem som hadde det beste tilbudet. Grunnen er at innklagede, i konkurransegrunnlaget, hadde bedt om at tilbyderne oppgav en samlet "RIGG OG DR/FT"-kostnad for både hoved- og opsjonsarbeidene. Det var da ikke mulig for innklagede å vite hvor stor del av denne kostnaden som relaterte seg til hovedarbeidene.
(27) I utgangspunktet ligger det innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å avgjøre hvordan et tilbud skal prissettes, herunder hvorvidt tilbudet skal prissettes med en samlet sum eller flere delsummer. Dette gjelder også dersom anskaffelsen inkluderer en hoveddel og en opsjonsdel.
(28) Klagenemnda har bare kompetanse til å overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn dersom oppdragsgiver har brutt regelverket ved å legge feil faktum til grunn, eller ved å utøve et usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig skjønn. Klagenemnda kan også prøve om oppdragsgiver har brutt de grunnleggende kravene i loven § 5.
(29) Av kravet til forutberegnelighet i loven § 5 følger blant annet at dersom oppdraggiver ønsker å evaluere deler at tilbudene separat, må konkurransegrunnlaget legge opp til at tilbudene utformes slik at en separat evaluering er mulig.
(30) Innklagede har i konkurransegrunnlaget angitt at det skulle oppgis en felles pris på "RIGG OG DRIFT'-kostnadene knyttet til hoved- og opsjonsarbeidene. Valgte leverandør hadde følgelig oppstilt sitt tilbud på denne måten. Når innklagede, ved evalueringen av tilbudene, foretar en justering i valgte leverandørs pristilbud ved å trekke fra en forholdsmessig sum fra den opprinnelig angitte pris, er dette i strid med konkurransegrunnlaget, og således også i strid med kravet til forutberegnelighet i loven 5. Konklusjon: Aurskog Høland kommune har brutt forskriften § 8-2 annet ledd ved ikke å opplyse samtlige leverandører om endringer foretatt i konkurransegrunnlaget. Aurskog Høland kommune har brutt kravet til forutberegnlighet, jf. loven § 5, ved å gjøre en skjønnsmessig, forholdsmessig deling av posten "RIGG OG DRIFT" i valgte leverandørs tilbud. For klagenemnda for offentlige anskaffelser 15. februar 2010 Siri Teigum
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 8-2 — Rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget; informasjonsplikt overfor samtlige leverandører
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav, herunder forutberegnelighet
- FOA 2006 § 2-2 — Anvendelsesområde del II – bygge- og anleggskontrakter under EØS-terskel
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdi og kunngjøringsplikt
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 annet ledd – saklig klageinteresse