KOFA 2009/186: Ulovlig tildelingskriterium – overlapp med kvalifikasjon

2009/186 Akershus fylkeskommune

Innklaget: Akershus fylkeskommune

Klager: Betonmast Bygg AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offendige anskaffelser Klager deltok i en åpen anbudskonkurranse om en bygge- og anleggsanskaffelse. Klagenemnda fant at innklagede hadde benyttet et ulovlig tildelingskriterium og at innklagede således skulle ha avlyst konkurransen. På denne bakgrunn fant klagenemnda ikke grunn til å behandle klagers øvrige anførsler. Klagenemndas avgjørelse 27. april 2010 i sak 2009/186 Klager: Betonmast Bygg AS Innklaget: Akershus fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Jakob Wahl og Tone Kleven Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium.

Bakgrunn

(1)Akershus fylkeskommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 12. mai 2009 en åpen anbudskonkurranse vedrørende en bygge- og anleggsanskaffelse på Bjørkelangen videregående skole. Fra konkurransegrunnlaget punkt 0.3.3 "Prosjektets art og omfang" fremgår blant annet: "Prosjektet omfatter et nytt tilbygg til bygg A og et nytt tilbygg til bygg F. Deler av eksisterende bygg A og B bygges om og utbedres, og det skal bygges et nytt Varmeanlegg, alternativt biobrenselanlegg eller varmepumpeanlegg."

(2)Videre fremgår det av punkt 0.3.5 "Entrepriseform" at: "Oppdragsgiver vil gjennomføre prosjektet som hovedentreprise, med entreprise for de bygningsmessige arbeider som hovedentreprenor."

(3)Kvalifikasjons- og dokumentasjonskravene for konkurransen fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 0.4.2.08 samt vedlegget "KVALIFIKASJONSGRUNNLAG VED KONTRAHERING AV ENTREPRENØR —B YGG". Fra vedlegget hitsettes:

"Kvali ikas'onskrav: Dokumentas'onskrav: Vedlagt: 3. Entreprenørens tekniske/ a li e kvali tkas'oner. 3.01 Entre renørens a li e Opplysninger om Vedlegg nr kvalifikasioner. utdanning og faglige Entreprenøren må ha den kvalifikasjoner hos Fyll inn her: utdanning og yrkeserfaring som entreprenøren og særlig Person 1: ............ prosjektet krever. hos den eller de Utdanning: personer som har ansvar Relevant erfaring: ............ for å utføre tjenesten. Tilsvarende kravet i tiltakskl.2 ansvarlig Entreprenøren skal ha minst to Beskrivelse av utførende/kontrollerende personer med utdannelse og entreprenørens tekniske yrkeserfaring tilsvarende kravet personell eller tekniske Person 2: for godkjenning i tiltaksklasse 2 enheter entreprenøren Utdanning: for ansvarlig utførende, se disponerer over til Relevant erfaring: ............ veiledning utarbeidet av statens oppftllelse av Tilsvarende kravet i byggtekniske etat. www.be.no kontrakten, enten de tiltaksk1.2 ansvarlig tilhører foretaket eller utførende/kontrollerende ikke, særlig de som er ansvarlig for kvalitetskontrollen. De to personene som leverandøren vil bruke til å kvalifisere firmaet skal oppgis i rubrikken til høyre. 3.02 Entre renørens vikti ste En oversikt over Vedlegg nr ut ørte t'enester innen arbeider som er utført i fa2området. løpet av de siste fem år Fyll inn her: Entreprenøren skal i løpet av de event. sammen med Prosjekt 1: fem siste årene ha gjennomført attester over Oppdragsgiver: ..... minst ett prosjekt av tilsvarende tilfredsstillende utførelse Type bygg: ..... størrelse og kompleksitet. av de viktigste Entreprisekost min. kr 50 arbeidene. mill Utført år: ..............." 1. Liste over de viktigste prosjekter han/hun har hatt ansvaret for de siste tre år, herunder opplysninger om verdi, tidspunkt, samt navnet på den offentlig eller private mottaker. 2. Attest utstedt av oppdragsgiver på minimum ett aktuelt

prosjekt på tilnærmet tilsvarende størrelse som tiltaket. I mangel av dette kan en erklæring fra leverandøren godtas. Det ene prosjektet som leverandøren til bruke til å kvalifisere firmaet skal oppgis i rubrikken til høyre.

(4)Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 0.4.2.10 og vedlegg nummer to til konkurransegrunnlaget at kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på følgende tildelingskriterier: "Undertildelingskriterier Vekting Dokumenteres med: Vedlagt: 1 Samlet pris 70 % Utffit tilbudsskjema fra Vedlegg. ............... BokO og Bok 1. 2 De tilbudte personer: 30 % 1. Organisasjonsplan Vedlegg ............... - 1. byggeplassleder for dette oppdraget - 2. anleggsleder Fyll inn her: skal ha kompetanse i og 2. CV for tilbudte Person 1: .................. erfaring fra tilsvarende personer Utdanning: ............... prosjekt, min. 2 Relevant erfaring: prosjekter med en samlet 3. Liste over de Tilsvarende kravet i entreprisekostnad på min. viktigste prosjekter tiltakskl.2 ansvarlig kr. 50 mill, som tiltaket han/hun har hatt utførende/kontrollerende krever. ansvaret for de siste Bestående av nybygg og tre år, herunder Person 2: .................. ombygging, hvor bygget opplysninger om Utdanning: ............... var i drift i verdi, tidspunkt, Relevant erfaring: ...... byggeperioden. samt navnet på den Tilsvarende kravet i offentlig eller tiltakskl.2 ansvarlig - Tiltaksklasse 2 private mottaker. To utførende/kontrollerende - Delte entrepriser prosjekter for å - Tverrfaglig dokumentere Fyll inn her: koordinering kriteriet skal listes Prosjekt 1: ............... - Referanseprosjekter opp i rubrikken til Oppdragsgiver: ......... - Referanseprosjekter høyre. Type bygg: ............... hvor synlig/eksponert Entreprisekost min. kr 50 betong har vært et viktig 4. Attest utstedt av mill element i bygget. oppdragsgiver på Utført år: .................. minimum ett aktuelt prosjekt på Prosjekt 2: ............... tilnærmet Oppdragsgiver: tilsvarende størrelse Type bygg: ............... som tiltaket. I Entreprisekost min. kr 50 mangel av dette kan mill

en erklæring fra Utført år: .................. leverandøren godtas. Synlig betong: Prosjekt: .................. 5. Referanseprosjekter Oppdragsgiver: hvor Type bygg: ............... synlig/eksponert Entreprisekost min. kr 50 betong har vært et mill viktig element i Utført år: ..............." bygget. Ett prosjekt skal listes opp i rubrikken til høyre.

(5)Det kom inn seks tilbud innen tilbudsfristen 15. juni 2009, deriblant et fra Betonmast Bygg AS (heretter kalt klager) Innklagede meddelte klager at kontrakten skulle tildeles Tronrud Entreprenør AS (heretter kalt valgte leverandør) ved brev datert 25. juni 2009. Frist for å komme med innsigelser til tildelingsbeslutningen var satt til 2. juli 2009 kl. 10.00 Samme dag sendte klager en e-post til innklagede der det bes om å få oversendt alle dokumentene som er benyttet i evalueringen av valgte leverandør og klager for å vurdere om avgjørelsen skulle påklages.

(6)Innklagede besvarte anmodningen ved brev 26. juni 2009 hvor det gis en nærmere begrunneIse for tildelingen. VedIagt brevet var vedlegg 2 tildelingskriterium, kvalifikasjonsskjema og evalueringsskjema. Den etterlyste dokumentasjonen ble ikke fremlagt. Fra evalueringsskjemaet fremgår følgende: "EVALUERING AV ENTREPRENØR OG HMS-KOORDINATOR TILBYDER NR. 5 - Betonmast AS 6 —T ronrud Entr. AS NAVN Firma Vektet Firma vektet 1. Pris. Vektes 0,7 31 410 858 32 795 653 Laveste pris er 31 410 858 Laveste pris/tilbudsprisen x 70 % 70,00 67,04 2. Tilbudte ersoner. Vektes 0,3 Krav til utdannelse Ihht kravet ingeniør 50 Meget bra siv.ing 75 Ikke oppftlt mindre enn ing 0 Krav til erfaring Godkjenning i tiltaksklasse 2 Ihht kravet 6 —8 år 50 C Meget bra 8 - 10 år 75 A Svært bra Over 10 år 100 B Mindre enn kravet I - 6 år 25 D Ikke dok relevant praksis 0

Spesiell erfaring dokumentert betong referanseprosj. God 50 Meget bra 75 Svært bra 100 Ikke særskilt dokumentert 25 Høyeste snitt er 175, 00 Snitt alle personer/snitt tilbyder med høyest snitt kompetanse x 30

(7)Klager svarte innklagede ved e-post 1. juli 2009 hvor det fremgår følgende: "Viser til vår mail datert 25.6 samt deres brev datert 26.6 (mottatt 30.6) Vi ber med dette om at klagefristen på ovennevnte prosjekt utsettes til tirsdag 7.6. (forutsatt at vi får nødvendige dokumenter i løpet av dagen i dag) Bakgrunnen for dette er at vi ikke har mottatt deres brev før 30.6. I tillegg bad vi om i mail av 25.6 "alle" dokumentene i forbindelse med evalueringen. For å ta endelig beslutning på om vi skal klage trenger vi ytterlige dokumenter: (cid:127) Komplette Cv som var vedlagt tilbudet til Tronrud entr. AS (cid:127) Komplett referanseprosjekt som var vedlagt tilbudet til Tronrud Entr. AS (cid:127) Tilsvarende komplett dokumentasjon fra tilbyder A. Borgen AS (cid:127) Oversikt over tilbyder A. Borgen AS i tilsvarende matrise som tidligere oversendt for Betonmast/Tronrud. Dette er dokumenter som kan frigis jmf § 23 i Offentleglova. For å spare tid ber vi om at dokumentene også oversendes omgående pr mail til undertegnede."

(8)Innklagede sendte de etterspurte dokumentene til klager i e-post 1. juli 2009. Den opprinnelige klagefristen ble opprettholdt.

(9)Klager påklaget tildelingsbeslutningen i e-post mottatt av innklagede 2. juli 2009 kl. 14.34. Klager anfører at innklagede har benyttet samme kriterier for både kvalifikasjon og tildeling og hevder at det etter sikker rett ikke er anledning til dette. Klager ber videre om at innklagede omgjør tildelingsbeslutningen.

(10)Innklagede opplyste ved brev til klager 2. juli 2009 om at kontrakt med valgte leverandør ble inngått 2. juli 2009 kl. 12.00 og at en ytterligere besvarelse på klagen ville bli gitt etter ferien. En slik ytterligere besvarelse ble gitt i brev 29. juli 2009 hvor innklagede avviser anførslene i klagen. Fra brevet hitsettes: "De hevder at det i konkurransegrunnlagets vedlegg 2 står at det er de samme personene som tilbyderne oppgir for å få sitt firma kvalifisert, som også skal vurderes i forbindelse med tilbudsevalueringen. Dette er direkte feil. Det fremgår helt entydig av konkurransegrunnlaget at med "tilbudt person" menes de personer tilbyderne vil benytte til å gjennomføre oppdraget. Kravene som fremgår av kvalifikasjonsgrunnlaget retter seg mot kvalifikasjonene som det enkelte firma må oppffile for å kunne være med i anbudskonkurransen. Mens undertildelingskriteriene, under tildelingskriteriet "det økonomisk mest fordelaktige tilbud", retter seg mot de viktigste elementene i forbindelse med valgt tilbyders oppfi'llelse av den inngåtte kontrakten. Det medfører derfor ikke riktighet når De hevder at "Leverandørenes tilbudte personer allerede er vurdert ---" i kvalifiseringsprosessen. I denne prosessen var det kun det enkelte firmas oppftllelse av kvalifikasjonskravene som ble vurdert, ikke de personer som firmaene tilbød til å forestå gjennomføringen av oppdraget. Vurderingstemaet i tilbudsevalueringen er ikke knyttet til det enkelte firmas kvalifikasjoner. I denne evalueringen er de kun snakk om kompetansen til de personer den enkelte tilbyder har oppgitt i sitt tilbud at de vil benytte til å forestå utførelsen av de kompliserte betongarbeider som dette oppdraget blant annet består av. Det er således galt når De hevder at vurderingstemaet er det samme i tilbudsevalueringen og i prosessen med å kvalifisere det enkelte firma som tilbyder i konkurransen."

(11)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 27. august 2009.

Anførsler

Klagers anførsler

(12)Klager anfører at innklagede ulovlig har anvendt samme kriterier i både kvalifikasjonsfasen og ved tildeling av kontrakt. Det følger av sikker rett at det ikke er anledning til å benytte samme kriterium for både kvalifisering og tildeling, jfr. blant annet EU-domstolens saker C-37/87 og C-532/06. Innklagede har således brutt et grunnleggende prinsipp i anskaffelsesregelverket ved å benytte samme vurderinger i kvalifikasjonsfasen og ved tildeling av kontrakt.

(13)Det vises for det første til punkt 3.01 i kvalifikasjonsgrunnlaget hvor det fremgår at "Entreprenøren skal ha minst to personer med utdannelse og yrkeserfaring tilsvarende kravet for godkjenning i tiltaksklasse 2 for ansvarlig utforende". I

konkurransegrunnlagets vedlegg to er det videre opplyst som tildelingskriterium at de to personene skal ha en viss minimumserfaring, blant annet fra tiltaksklasse to. Det vises også til evalueringsskjemaet hvor det fremgår hvilken poengscore tilbyderne har fått på de ulike underkriteriene, og at innklagede har vektlagt de tilbudte personers erfaring og utdanning. Dette viser at leverandørenes tilbudte personer er vurdert og funnet tilfredsstillende av innklagede i kvalifikasjonsfasen, og samme vurderingstema kan derfor ikke benyttes i tildelingsfasen.

(14)Innklagede anfører i brev 29. juli 2009 at de to vurderingene ikke er de samme. Det hevdes at man i kvalifiseringsprosessen ikke har vurdert de tilbudte personers kompetanse, men at dette forhold utelukkende ble vurdert i tildelingsfasen. Klager anfører at dette står i skarp motstrid til det som følger direkte av ordlyden "Entreprenøren skal ha minst to personer med utdannelse og yrkeserfaring tilvarende kravet for godkjenning i tiltaksklasse 2 for ansvarlig utforende" i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 3.01. Videre fremgår det at man skal gi en beskrivelse av det "tekniske personell eller de tekniske enheter entreprenøren disponerer over til oppfi'llelse av oppdraget". Dette skulle dokumenteres med navn på personer og en beskrivelse av utdanning, relevant erfaring med mer. Dette er et tilnærmet identisk vurderingstema som for tildelingskriteriet "De tilbudte personer". Klager kan ikke se at innklagede har klart å synliggjøre noen forskjeller i hvilke vurderinger som er gjort i de ulike fasene.

(15)Klager anfører at også vedrørende kriteriet referanseprosjekt har innklagede i all hovedsak samme vurderingstema i kvalifikasjonsfasen som ved tildeling. I kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 3.02 ble det bedt om referanselister over oppdrag på tilsvarende størrelse som det aktuelle oppdraget. Det vises til at referanseprosjektet ble akseptert som tilfredsstillende i kvalifikasjonsrunden og samme kriterium kan således ikke vurderes igjen ved tildelingen. Dette er videre et forhold som knytter seg til tilbyderens egnethet til å gjennomføre oppdraget, og skal ikke benyttes som tildelingskriterium, jf. C- 532/06. Det at innklagede ved tildelingen har lagt særlig vekt på spesiell erfaring med betongeksponerte arbeider er ikke avgjørende da det klart fremgår av både matrise og konkurransegrunnlag at også leverandørenes andre referanseprosjekter med tilsvarende størrelse og kompleksitet har blitt vurdert.

(16)Klager anfører videre at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å ha foretatt en uforsvarlig og feil vurdering av anleggsleders utdanning og erfaring. Det vises til at det i evalueringsskjemaet er oppgitt at både klager og valgte leverandør har fått null poeng når det gjelder krav til utdannelse hos anleggsleder. Klager anfører at dette er feil da begge tilbydernes utdannelse tilfredsstiller kravene for tiltaksklasse 2. Da denne poengsummen må korrigeres likt for begge tilbyderne har ikke denne feilen hatt noen konsekvens for valg av tilbyder. Matrisen viser imidlertid at det også er gjort feil med hensyn til vurderingen av erfaringen til klagers anleggsleder. Det vises til matrisen hvor det fremgår at det skal tildeles 100 poeng dersom anleggsleder har over 10 års erfaring. Klagers tilbudte anleggsleder har over 10 års erfaring, og skulle således hatt 100 poeng og ikke 75 poeng som tildelt.

(17)Klager ville ha blitt tildelt kontrakten dersom disse feilene ikke hadde funnet sted.

(18)Klagenemnda bes uttale seg om grunnlaget for erstatning.

Innklagedes anførsler

(19)Innklagede anfører for det første at klagers anførsel om at innklagede har benyttet samme kriterier for kvalifikasjon og tildeling beror på en misforståelse, og at saken således skal avvises som ubegrunnet, jfr. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9.

(20)Subsidiært anfører innklagede at konkurransen er gjennomført i overensstemmelse med lov og forskrift om offentlige anskaffelser Innklagede har lagt stor vekt på å tydeliggjøre skillet mellom kvalifiseringsfasen og tildelingsfasen. Det vises til at tilbyderne, i kvalifikasjonsfasen, skulle oppgi de personer tilbyderne ville bruke til å kvalifisere firmaet som tilbyder. Dette fremgår av kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 3.01 hvor det heter at "Entreprenoren må ha den utdanning og yrkeserfaring som prosjektet krever. Entreprenøren skal minst ha to personer med utdannelse og yrkeserfaring tilsvarende kravet for godkjenning i tiltaksklasse 2 for ansvarlig utførende [..1". For å tydeliggjøre at det er tale om å kvalifisere firmaer som tilbyder, er det under dokumentasjonskrav presisert at "De to personene som leverandøren vil bruke til å kvalifisere firmaet skal oppgis i rubrikken til høyre.". Det er således entydig angitt i kvalifikasjonsgrunnlaget hvordan og på hvilket grunnlag det enkelte firma vil bli kvalifisert som tilbyder. Under punkt 3.02 er det tatt inn tilsvarende presisering om at "Det ene prosjektet som leverandøren vil bruke til å kvalifisere firmaet skal oppgis i rubrikken til høyre.". Det er således entydig angitt i kvalifikasjonsgrunnlaget hvordan, og på hvilket grunnlag, den enkelte tilbyder vil bli kvalifisert.

(21)Videre vises det til konkurransegrunnlaget punkt 0.4.2.10 med vedlegg som viser at valg av tilbud skulle skje på bakgrunn av pris og tilbudt byggeplassleders kompetanse. Sistnevnte kriterium gjelder ønsket nivå i forhold til tilbudt byggeplassledelses kompetanse. Det vil si at tilbudt byggeplassledelse skulle ha den utdannelse og erfaring som var relevant for gjennomføring av oppdraget. I midterste kolonne er det listet opp krav til hvordan oppfyllelse av undertildelingskriteriene skulle dokumenteres. For å få ut hovedpunktene av hver tilbyders dokumentasjon ba man om at tilbyderne spesifiserte hovedelementene i sin dokumentasjon i kolonnen til høyre, slik at tilbyderne opplyste om sin relevante kompetanse i forhold til kravene. Hensikten med dette var å sikre en enhetlig og forutberegnlig evaluering av tilbudene, og dermed unngå feilvurderinger.

(22)I matrisen som er brukt er alle personene vurdert etter utdannelse og relevant erfaring etter et ønsket nivå som tilsvarer tiltaksklasse 2. Dette ble gjort for at alle skulle bli vurdert og vektet på en mest mulig objektiv måte. Ved evalueringen fikk hver person en score i forhold til om de tilfredstilte kravene, var under kravene eller var meget bedre enn kravene. Referanseprosjektet ble vurdert i forhold til om det tilsvarte de krav til utførelse som var fastlagt for dette prosjektet. Dette viser at innklagede har gitt klar og entydig informasjon for tildelingsfasen, og at tilbudt byggeplassledelse er et annet vurderingstema enn det som skulle legges til grunn for kvalifiseringen av tilbyderne. Innklagede har således ikke brutt et grunnleggende prinsipp i anskaffelsesretten.

(23)Innklagede tilbakeviser at man har lagt opp til at det er de samme personene som skal vurderes i de to fasene. I kvalifikasjonsfasen var det etterspurt hvilke personer tilbyder ønsket å benytte for å kvalifisere firmaet, ikke hvem som skulle være byggeplassledelse. Ved evalueringen av tilbudene var det byggeplassledelsens kompetanse som skulle

evalueres opp mot et ønsket nivå. At klager har brukt de samme personene til å kvalifisere firmaet som det tilbys som byggeplassledelse endrer ikke på det faktum at det er snakk om to forskjellige vurderingstemaer i de to forskjellige fasene.

(24)Innklagede anfører at man også vedrørende referanseprosjekt har to forskjellige vurderingstemaer. I kvalifikasjonsfasen har innklagede etterspurt hvilket prosjekt tilbyder ønsker å benytte for å kvalifisere firmaet, man har ikke etterspurt ett spesifikt referanseprosjekt. I tildelingsfasen har vektlagt ett spesifikt referanseprosjekt når det gjelder synlig/eksponert betong som en viktig del av dokumentasjonen på tilbudt byggeplassledelses kompetanse. Innklagede har således ikke brutt et grunnleggende prinsipp i anskaffelsesretten.

(25)Innklagede anfører at evalueringen av både klagers og valgte leverandørs anleggsleder med hensyn til utdanning er riktig. De tilbudte personer er vurdert ut i fra den teoretiske utdannelsen tilbyder har dokumentert i tilbudet. Klagers tilbudte anleggsleder har ikke teoretisk utdanning som tilsvarer kompetansenivået angitt i konkurransegrunnlaget vedlegg 2, og får derfor null poeng for tilbudt anleggsleder i matrisen.

(26)Innklagede anfører videre at evalueringen av klagers anleggsleder med hensyn til erfaring er riktig. Det vises til at klagers tilbudte anleggsleder er vurdert til å ha kompetanse som anleggsleder fra 2003, og er tilgodesett erfaring fra stilling som formann i store prosjekter fra 2000. Dette gir en samlet kompetanse på 9 år i forhold til relevant erfaring da det bare er erfaring fra tilsvarende ledelse som er relevant i dette prosjektet. Derfor ville det ikke være riktig å gi klager mer enn 75 poeng for sin tilbudte anleggsleder.

(27)Innklagede anfører at det ikke er grunnlag for erstatning.

Klagenemndas vurdering

(28)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, andre ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin anslåtte verdi lov 16. juli 1999 nr 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og II, jf. forskriften § 2-1 (2), jf. 2-2 (1).

(29)Klager anfører for det første at innklagede ulovlig har benyttet samme kriterium ved tildeling av kontrakt som i kvalifiseringsfasen med hensyn til entreprenørens faglige kvalifikasjoner.

(30)I konkurransegrunnlaget punkt 4.0.2.10 var det opplyst at tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene må da ha tilknytning til kontraktens gjenstand, og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. forskriften § 13-2. Det følger av klagenemndas praksis at kriterier anvendt under kvalifiseringen av leverandører, ikke kan gjentas som tildelingskriterier, jf. blant annet sak 2008/92 premiss (90). Konkurransegrunnlaget må videre utvetydig klargjøre at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke er sammenfallende med, eller en gjentagelse av, vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner.

(31)EU-domstolen tok ex officio opp spørsmålet om sondringen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier i sak C-532/06 ("Lianakis"). Domstolen uttalte blant annet at oppdragsgiver ikke kunne benytte tilbydernes erfaring, personell og utstyr, og evne til å fullføre oppdraget innen en fastsatt frist, som tildelingskriterier. Begrunnelsen for dette var at disse forholdene angikk leverandørens evne til å oppfylle kontrakten, og dermed var å anse som kvalifikasjonskrav, og ikke tildelingskriterier, jf. premiss (25)-(32).

(32)Etter at "Lianakis"-dommen ble avsagt, har klagenemnda behandlet flere saker som omhandler lovligheten av denne typen tildelingskriterier. Klagenemnda har lagt til grunn at "Lianakis"-dommen trolig ikke stenger for å benytte tildelingskriterier som åpner for konkurranse om tjenestekvalitet knyttet til personene som tilbys, når erfaring og kompetanse inngår selvstendig og uavhengig av etterspurte kvalifikasjoner i vurderingen av tjenestens kvalitet, og dette kan ha betydning for hva som er økonomisk mest fordelaktig, jf. klagenemndas saker 2008/120 premiss (56)-(57) og 2009/88 premiss

(33)Det første spørsmålet for klagenemnda blir således om det fremgår utvetydig av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke er sammenfallende med, eller en gjentagelse av, vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner.

(34)I kvalifikasjonsgrunnlaget, under punkt 3.01 "Entre renerens a li e kvali tkas'oner.", var det stilt opp som kvalifikasjonskrav at "Entreprenøren må ha den utdanning og yrkeserfaring som prosjektet krever" og at "Entreprenøren skal ha minst to personer med utdannelse og yrkeserfaring tilsvarende kravet for godkjenning i tiltaksklasse 2 for ansvarlig utførende". For å dokumentere disse kvalifikasjonskravene ba innklagede om "Opplysninger om utdanning og faglige kvalifikasjoner hos entreprenoren og særlig hos den eller de personer som har ansvar for å utføre tjenesten.". Dokumentasjonskravet indikerer at man i kvalifikasjonsfasen skal vurdere de personene tilbyderen vil tilby til å gjennomføre oppdraget, i tillegg til å vurdere tilbyderen som enhet. Tilsvarende gjelder for dokumentasjonskravet "Beskrivelse av entreprenørens tekniske personell eller tekniske enheter entreprenøren disponerer over til oppftllelse av kontrakten, enten de tilhører foretaket eller ikke, særlig de som er ansvarlig for kvalitetskontrollen.". Innklagede veksler mellom å fokusere på entreprenøren som tilbyder, og de personer som vil bli tilbudt til oppfyllelse av kontrakten. Til slutt bes det om at "De to personene som leverandøren vil bruke til å kvalifisere firmaet skal oppgis i rubrikken til høyre.". Ved dette har innklagede prøvd å tydeliggjøre at det i denne fasen er tale om å kvalifisere tilbydernes firma.

(35)Slik klagenemnda ser det angår kvalifikasjonskravene og den etterspurte dokumentasjon både tilbyders generelle kompetanse og erfaring som bedrift til å utføre det aktuelle oppdraget, og de tilbudte personers konkrete kompetanse og erfaring.

(36)I undertildelingskriteriet "De tilbudte personer" kreves det blant annet at byggeplassleder og anleggsleder "skal ha kompetanse i og erfaring fra tilsvarende prosjekt [...] — Tiltaksklasse 2. ". Her legges det vekt på de samme momentene som under dokumentasjonskravene i kvalifikasjonsgrunnlaget, og det er også i stor grad samme type dokumentasjon som skal fremlegges. Selv om innklagede har prøvd å tydeliggjøre at det er to separate vurderinger som skal foretas, er det etter klagenemndas syn ikke klart at det ikke er overlapping mellom de to vurderingene.

(37)Etter dette er klagenemnda kommet til at det ikke fremgår klart av konkurransegrunnlaget at den vurderingen som innklagede skulle foreta av tildelingskriteriet "De tilbudte personer" ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, den vurderingen som innklagede skulle foreta av tilbydernes kvalifikasjoner. Tildelingskriteriet "De tilbudte personer" må derfor anses ulovlig, jf. forskriftens § 13-2 (2).

(38)Ettersom tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, jf. forutsetningsvis forskriftens § 8-2 (1), er bruk av et ulovlig tildelingskriterium en feil som ikke kan rettes opp under tildelingsprosessen. Dette innebærer at en oppdragsgiver som har benyttet et ulovlig tildelingskriterium vil ha en plikt til å avlyse konkurransen for å reparere denne feilen, jf. EU-domstolens sak C-448101 (Wienstrom) og klagenemndas saker 2009/181, 2009/19, 2008/217, 2008/120, 2008/92 og 2009/88.

(39)Da innklagede skulle ha avlyst konkurransen, finner ikke klagenemnda grunn til å behandle klagers øvrige anførsler.

(40)Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om erstatningsspørsmålet, jf. klagenemndsforskriften § 12 andre ledd siste punktum.

Konklusjon

Innklagede har brutt forskriften § 13-2 (2) ved å benytte et ulovlig tildelingskriterium.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, 271a?ril 2010 Morten Goller