KOFA 2009/223: Manglende møtereferat og feil tildelingsevaluering

Klagenemnda for offentlige anskaffelser

Innklagede kunngjorde en konkurranse etter forskriften del I. Klagenemnda fant at innklagede hadde unnlatt å føre referat fra forhandlingsmøte, og med dette brutt kravet til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i loven $ 5 og forskriften $ 3-1 (7). Videre fant nemnda at kravet til forutberegnelighet i loven $ 5 og forskriften $ 3-1 (4) var brutt ved at innklagede ikke hadde evaluert klagers tilbud i samsvar med tildelingskriteriene. En rekke øvrige anførsler førte ikke frem.

Klagenemndas avgjørelse 5. juli 2010 i sak 2009/223

Klager: Frelsesarmeens Rusomsorg Håpets Dør

Innklaget: Helse Sør-Øst RHF

Klagenemndas medlemmer: Kai Kriger, Bjørg Ven og Jakob Wahl

Saken gjelder: Tildelingsevalueringen. Ulovlig tildelingskriterium. Plikt til å føre referat.

Bakgrunn:

(1) Helse Sør-Øst RHF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 23. januar 2009 en konkurranse etter forskriften del I for anskaffelse av tverrfaglig spesialisert behandling til rusmiddelavhengige. Anskaffelsens verdi var oppgitt til 60 millioner kroner.

(2) Fra konkurransegrunnlaget punkt 1.1. ”Oppdragsgiver” refereres:

”Anskaffelsen skal gjennomføres ved å benytte reglene i lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 samt de generelle bestemmelsene i del I i forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402. Hjemmel for anvendelse av denne anskaffelsesformen er forskriftens $ 2-1 (3) hvor det bl.a. heter: ”For kontrakter om utførelse av helse- og sosialtjenester med en ideell organisasjon er oppdragsgiver ikke forpliktet til å følge reglene i forskriftens del II eller III.”

Det forutsettes at tilbyderne gjør seg kjent med anskaffelsesregelverket. ”

(3) I konkurransegrunnlaget punkt 1.3 ”Varighet og omfang” var det opplyst at ”/d]et vil bli inngått avtaler med en eller flere leverandører (parallelle rammeavtaler) ut fra de prinsipper som er fastsatt i punkt 6”.

(4) Om valg av tilbud i konkurransegrunnlaget punkt 6 fremgikk følgende:

”Tilbydere som tilfredsstiller kvalifikasjonskravene, vil få sine tilbud evaluert i tråd med bestemmelsene i dette punktet.

Tildeling av avtaler vil skje innenfor den enkelte hovedkategori, se punkt 4.3. Oppdragsgiver vil ved tildelingen ta utgangspunkt i hvilket eller hvilke tilbud som er

økonomisk mest fordelaktig ut fra tildelingskriteriene fastsatt nedenfor. På denne bakgrunn vil det foretas en rangering av tilbudene innenfor den enkelte kategori. I forholdet mellom tildelingskriteriene vil det bli lagt noe mer vekt på kvalitet enn på pris og leveringssikkerhet, mens pris og leveringssikkerhet vil bli tillagt noe større vekt enn tilgjengelighet.

Ved fordelingen av plasser mellom leverandørene må oppdragsgiver ivareta sitt ansvar

for å sørge for et behandlingstilbud for innbyggere i hele helseregionen, jf. spesialisthelsetjenesteloven $ 2-l1a. Dette innebærer at oppdragsgiver må velge en kombinasjon av tilbydere som oppfyller behovet for de ulike typer behandling som etterspørres (herunder fordeling mellom korttids- og langtidsplasser - kategoriene er nærmere beskrevet i kravspesifikasjonen) og behovet for en geografisk spredning av behandlingsplassene som ivaretar behandlingsbehovet for befolkningen i de ulike deler av helseregionen.

6.2 Tildelingskriteriet kvalitet

Ved vurderingen av den tilbudte kvalitet vil det bli lagt vekt på de opplysninger som er gitt som svar på kravspesifikasjonens punkt 2.4 til 2.8, 2.10a), 2.11, 2.12 og 2.14. Herunder de følgende punkter:

* ytelsenes faglige innhold

* medisinsk faglig forsvarlighet og bemanning. Oppdragsgiver vil her legge vekt på den kompetanse som tilbys utover det som anses som nødvendig i henhold til punkt

* brukermedvirkning, herunder arbeid med individuell plan

* utvikling av virksomheten

* lokalitetenes beskaffenhet

6.3 Tildelingskriteriet pris

Ved vurderingen av tilbudt pris vil alle kostnader forbundet med ytelsen inngå. Priskonsekvenser av eventuelle forbehold vil tas med i vurderingen. Det vises for øvrig til vedlegg 4, tilbudsskjema.

6.4 Tildelingskriteriet tilgjengelighet

Ved vurderingen av de tilbudte ytelsenes tilgjengelighet vil det bli lagt vekt på de opplysninger som gis som svar på kravspesifikasjonens punkt 2.10. Herunder de følgende punkter:

* utførende institusjons beliggenhet i forhold til bruk av offentlig kommunikasjon. Med dette menes hvor lett tilgjengelig virksomheten er for pårørende, pasientgruppe og støtteapparat

* lokalenes utforming i forhold til krav om tilgjengelighet for funksjonshemmede (universell utforming)

6.5 Tildelingskriteriet leveringssikkerhet

Ved vurderingen av den tilbudte leveringssikkerhet vil det bli lagt vekt på de opplysninger som gis i henhold til kravspesifikasjonens punkt 2.9 og 2.13. Herunder de følgende punkter:

* tilbyders mulighet til å kunne påbegynne leveransen 1.7.2009

* hvor stabil personalgruppen er og mulighetene for rekruttering

* virksomhetens samlede kapasitet, herunder antall plasser som stilles til rådighet for Helse Sør-Øst RHF

* erfaring fra drift av tilsvarende virksomhet og målgruppe samt omfanget av dette”

Fra kravspesifikasjonen punkt 1.3.2 ”Individuelt differensiert behandling” refereres:

”Det er avgjørende at det fortsatt tilrettelegges for et mangfoldig og differensiert behandlingstilbud. Kvinner og menn har ofte ulike problemer knyttet til avhengighet, og det er for en del behov for spesifikke behandlingstiltak. Pasienter med flerkulturell bakgrunn er en voksende pasientgruppe i tverrfaglig spesialisert behandling, spesielt yngre. Misbrukermønstrene og kulturelle kontekster kan være spesielle. Generell kompetanseheving på særskilte utfordringer for pasienter med minoritetsbakgrunn er derfor viktig. Alle behandlingsinstitusjoner må ha nødvendig kunnskap for å ivareta pasienter med minoritetsbakgrunn på en god måte.

Det forventes at LAR [LAR er en forkortelse for legemiddelassistert rehabilitering] i nær fremtid reguleres fullt ut etter den ordinære lovgivningen slik at dagens rundskriv og forskrifter faller bort. Et differensiert behandlingstilbud må også sikres for LARpasienter. Alle må få individuelle vurderinger av sine behandlingsbehov. Pasienter bør ikke kunne ekskluderes fra institusjoner på bakgrunn av deltakelse i LAR. Likevel vil enkelte institusjoner gis anledning til å reservere seg mot LAR- behandling, slik at det er mulig å gi tilbud til de som ønsker et LAR-fritt behandlingsmiljø.”

I kravspesifikasjonen punkt 2.2 var tjenesten gruppert i følgende kategorier:

1) Korttids døgnbehandling, inntil 6 måneder — alle typer avhengighet

a) Endringsfokuserte og behandlingsintensive tilbud

b) Behandlingstilbud som primært er av stabiliserende karakter

2) Langtid døgnbehandling, inntil et år — alle typer avhengighet med tilleggsproblematikk og særlige behov for et individualisert behandlingsopplegg

a) LAR-frie behandlingstilbud

b) Behandlingstilbud som også tar i mot pasienter inkludert i LAR

3) Avgiftning, utredninger må være en del av tilbudet

Det vil bli lagt opp til å kjøpe flest døgnplasser i kategori 2, og flere plasser i kategori 2

b enn i kategori 2 a. Det vil i kategori 2 b bli kjøpt noen plasser for særlig

ressurskrevende ungdom.”

Fra kravspesifikasjonen refereres punktvis:

”2.4 Innhold, omfang og forsvarlighet av behandlingstilbudet” hitsettes:

a) Redegjør for tilbudets ideologi/verdigrunnlag og grunnsyn på rus og avhengighet.

b) Beskriv målgruppe, inntaks- og avslagskriterier, behandlingens varighet og målsettinger for behandlingen.

c) Redegjør for omfang, hovedinnhold og strukturen samt hvordan ideologi/verdigrunnlag og grunnsyn på rus gjenspeiler seg i behandlingen.

d) Beskriv hvis tilbudet er tilrettelagt for fremmedspråklige og/eller etniske minoriteter.

e) Beskriv om, og i så fall, hvordan det er lagt til rette for organisert selvhjelpsvirksomhet.

J) Beskriv arbeidet med behandlingsplan/individuell plan, innhold og hvordan den blir evaluert.

£) Oppgi antall og type tjenester, jf. tilbudsskjema (vedlegg 4). Angi hvor stor del dette er av tjenestens totale kapasitet og i hvilken grad tilbudt tjeneste avviker fra øvrige tjenester leverandøren tilbyr.

h) Beskriv rutiner for oppbevaring av medikamenter og gjennomføring av medikamentell behandling.

i) Beskriv rutiner for journaldokumentasjon. J) Beskriv rutiner for pårørendearbeid og ivaretakelse av barn.

k) Redegjør for eventuelle avvik fra relevante tilsynsmyndigheter og system for melding og lukking av disse.

2.5 Inntak

a) Beskriv leverandørens arbeid med pasientene forut for inntak, ved inntak og i den Jørste tiden etter inntaket. Beskriv også samarbeidet med

Jørstelinjetjenesten og andre samarbeidspartnere forut for inntak og i

inntaksfasen.

b) Beskriv muligheten for å kunne tilby pasienten fleksibilitet i utskrivningsfasen.

2.6 Avslutning og overføring

a) Redegjør for hvordan avslutningen/utskrivningen konkret planlegges og gjennomføres.

b) Beskriv hvilke situasjoner og behov i behandlings-/rehabiliteringsforløpet som kan medføre utskrivning eller overføring til andre virksomheter.

€) Beskriv hvordan man sikrer ivaretakelse av helhetlige pasientforløp ved avbrudd, også i forbindelse med rusepisoder.

2.7 Resultater

a) Redegjør for hvor stor andel av leverandørens pasienter som har fullført behandlingen de tre siste årene. Beregnet på grunnlag av antall utskrevne

det aktuelle året, skal det oppgis følgende:

» andel fullført behandling * andel avbrutt behandling

b) Har leverandøren et systematisk arbeid for resultatoppfølging av pasienter under og/eller etter behandling?

* Hvis ja; beskriv dette systemet og hvilke resultater som er oppnådd * Hvis nei; planlegger leverandøren å innføre system for resultatoppfølging? Beskriv kort hvordan dette skal gjøres.

c) Har leverandøren et system for evaluering av pasientens oppfatning av tilbudet?

* Hvis ja; beskriv hvordan leverandøren kartlegger pasientens oppfatning av tilbudet. Beskriv dette systemet og hvilke resultater som er oppnådd.

* Hvis nei; planlegger leverandøren å innføre system for

resultatoppfølging? Beskriv ev. kort hvordan dette skal gjøres.

2.8 Organisasjonsstruktur og brukermedvirkning Redegjør kort for organisasjonsstruktur når det gjelder:

* organisasjonskart, ansvars- og beslutningsnivå

* hvordan det tverrfaglige er ivaretatt i organisasjonsstrukturen

* hvordan man sikrer systematisk brukermedvirkning — både på når det gjelder behandlingen av enkeltpasienter (individnivå) og i forhold til den generelle driften av institusjonen (systemnivå), herunder arbeid med individuell plan

* formalisert samarbeid med brukerorganisasjoner

2.9 Behandlingskapasitet og bemanning

a) Redegjør for den totale behandlingskapasiteten. Det skal framgå under dette punktet hvor stor del av institusjonens totale personell som tilbudet omfatter.

b) Redegjør for bemanningen vedrørende antall årsverk, type stillinger og

ansattes kompetanse, herunder relevant videreutdanning av minst 60

studiepoeng. Ved heldøgnstilbud skal det redegjøres for bemanningen i ukedager, helger og helligdager, med fordeling av yrkesgruppe og

personaleis funksjoner på dag, kveld og natt. Redegjør også for muligheten for legetjenester på døgnbasis.

Turnus/arbeidstidsordninger skal være i samsvar med lovgivningen. Oppgi dersom det er gitt dispensasjon for arbeidstidsbestemmelser. Bilag I i vedlegg 4 skal fylles ut som en del av redegjørelsen.

c) Tilbydere som oppgir en økning i forhold til dagens bemanning, må bekrefte og sannsynliggjøre at de vil kunne ansette nødvendig personell.

d) Redegjør for variasjoner i behandlingstilbud og saksbehandling/tilgjengelighet i forbindelse med ferieavvikling.

e) Redegjør for hvordan det tverrfaglige samarbeidet ivaretas, herunder hvordan lege/psykolog deltar i behandlingen

/) Oppgi sykefraværet i prosent de tre siste årene, og om det er gjort noe spesielt for å redusere sykefraværet i denne perioden.

8) Oppgi personalutskiftingen turnover de tre siste årene.

2.10 Lokalenes beskaffenhet og beliggenhet a) Beskriv lokalenes generelle standard.

b) Beskriv hvorvidt lokalene har universell utforming, herunder tilgjengeligheten for funksjonshemmede (ev. kan fotografier, tegninger mv. vedlegges).

€) Gjør rede for geografisk beliggenhet og tilgjengelighet i forhold til offentlig kommunikasjon.

2.11 Eksternt faglig samarbeid

2.12 Utvikling av virksomheten

2.13 Leveringssikkerhet

a) Redegjør for muligheten for å starte leveransen senest 1.7.2009.

b) Beskriv kort tidligere erfaring fra drift av virksomhet innen tverrfaglig spesialisert behandling.

c) Oppi hvor stor del av det totale behandlingstilbudet tilbudet omfatter (ses i sammenheng med ev. eksisterende avtale).

d) Gjør rede for relevante forhold vedrørende leie/eie av lokaler, for eksempel tidsperspektiv på avtalene.

2.14 ”Bruk av underleverandører

(10) OED

Innen fristen 2. mars 2009 kom det inn 18 tilbud, herunder tilbud på behandling innenfor kategori 2 b fra Frelsesarmeens Rusomsorg Håpets Dør (heretter kalt klager) og Riisby behandlingssenter, Stiftelsen Fredheim, Blå Kors Behandlingssenter Eina og SKBO Nybøle (heretter kalt valgte leverandører.)

Fra klagers tilbud, datert 22. februar 20009, hitsettes:

”Målgruppen er i utgangspunktet voksne kvinner og menn (over 18 år) som har utviklet en alvorlig rusmiddelavhengighet til ett eller flere psykoaktive stoffer.”

”Inntakskriteriet ved institusjonen er voksne kvinner og menn (over 18 år) som er gitt pasientrettigheter for behandling i døgninstitusjon. I dette inngår alle former for rusmisbruk som alkoholmisbrukere, blandingsmisbrukere og misbrukere av illegale stoffer.

Ut fra institusjonens ressurser, særpreg og utforming av tilbudet vil det likevel være fornuftig å gjøre noen begrensninger på målgruppen. Vi vurderer disse begrensningene hensiktsmessig å berøre:

Pasienter på LAR som ikke er ferdig opptrappet og stabilisert. Disse vil kunne fremstå som ustabile og ruspåvirket og derfor utgjøre en destabiliserende faktor for øvrige pasienter. Håpets dør har plass til 3 LAR-pasienter.

Håpets Dør ligger idyllisk til ved bredden av Glomma i Akershus fylke. Nærmeste tettsted er Fetsund, 4,3 km unna. Lillestrøm er nærmeste by, ca 8 km fra Fetsund. Gårdsbruket er omgitt av åkrer og skog. Det er ikke bussforbindelse mellom Håpets Dør og Fetsund, men personalet bringer pasienter, pårørende og samarbeidspartnere til/fra Fetsund etter behov.”

Det ble avholdt forhandlingsmøte 26. mars 2009.

Klager innga revidert tilbud 26. mars 2009. Tilbudet omfattet et revidert prisskjema med døgnpriser for hhv. 18, 20, 24, 27 og 30 plasser. Fra klagers reviderte tilbud hitsettes:

”Det vises til forhandlingsmøtet i dag hvor det var enighet om følgende:

6 En generell vurdering av prisen på foreliggende tilbud

Svar: Pris gitt på innlevert tilbud har marginale muligheter for endring uten reduksjon i innlevert bemanningsplan.

e En bekreftelse på at man aksepterer at inntil 1/3 av plassene kan være for LAR pasienter

Svar: Det bekreftes med dette at Frelsesarmeens rusomsorg Håpets dør aksepterer at inntil 1/3 av plassene kan være for LAR-pasienter.”

Fra brev om tildeling 2. april 2009 refereres følgende:

”Tildelingen av kontrakt er foretatt på bakgrunn av en rangering, foretatt etter en vurdering ut fra tildelingskriteriene; kvalitet, tilgjengelighet, leveringssikkerhet og pris. Det er lagt noe mer vekt på kvalitet enn på pris og leveringssikkerhet, mens pris og leveringssikkerhet er tillagt noe større vekt enn tilgjengelighet. Vurderingene fremgår av vedlegg.

Frelsesarmeen Håpets dør deltok med tilbud i kategori 2b. En nærmere gjennomgang viser at Frelsesarmeen Håpets dør under kriteriet ”kvalitet” har oppnådd score fra middels til høy. Under kriteriet ”ytelsens faglig innhold og dokumentasjon” har institusjonen oppnådd nest høyeste karakter på tilbudet for voksne menn med omfattende problematikk. Behandlingsopplegget er strukturert og det inngår både gruppe- og individualterapi. Tverrfagligheten synes godt ivaretatt og det samme gjelder pårørendearbeidet. Total bemanning er 10,46/10. Andelen gjennomførte behandlingsopphold var 69 %i 2008. Det har vært en positiv utvikling med hensyn til gjennomførte behandlingsopphold, da gjennomføringsraten for de foregående årene har vært på om lag 60 %.

Under kriteriet "medisinsk forsvarlighet og bemanning”, har Håpets dør også scoret nest høyeste karakter. Man synes å ha et forsvarlig dokumentasjonssystem, men har ennå ikke fått gjennomført et system med en samlet journal. Rutiner for medikamenthåndtering er beskrevet som forsvarlig. Enkelte ganger er sykepleier på kveld/helg/natt, men for øvrig er det ikke sykepleier/vernepleier som dekker disse vaktene. Institusjonen har en våken og en sovende nattevakt. Lege annen hver uke, ellers brukes legevakten.

Under kriteriet ”brukermedvirkning”, har institusjonen scoret middels, da man har gode systemer på både individ og systemnivå. Det er egne tillitsvalgte, men pasienter eller deres organisasjoner er ikke representert i stiftelsens styre.

Under kriteriet "tilgjengelighet", har Frelsesarmeen Håpets dør scoret fra middel til høyt. Når det gjelder kriteriet ”beliggenhet”, har man scoret middels da institusjonen ligger noe usentralt, mens tilgjengelighet er grei med offentlig kommunikasjon og bruk av institusjonens biler. Det er gitt høyeste score på ”lokalitetens utforming i forhold til tilgjengelighet for funksjonshemmede”, da lokalene er egnet for funksjonshemmede. Samlet sett har derfor Frelsesamen Håpets dør oppnådd en høy score på kriteriet

”tilgjengelighet”.

Under tildelingskriteriet ”pris”, har Frelsesarmeen Håpets dør scoret lavt fordi de har en relativt høy pris. Det reviderte tilbudet fra Frelsesarmeen, Håpets dør satte en minimumsleveranse på 18 behandlingsplasser til en samlet sum av kr. 20 065 009

Samlet sett gir dette Frelsesarmeen Håpets dør en totalscore på noe under middels. Dette gir en rangering innenfor kategorien som er lavere enn de som har fått tildelt volum. Dette vil gjelde uansett hvilket av de reviderte tilbudene som legges til grunn, da tildelingen til de som har høyere score medfører at det ikke er igjen midler til den krevde minimumsleveransen. Det gjelder også til tross for at Helse Sør-Øst RHF har valgt å ikke kjøpe hele det volumet som en av tilbyderne som er rangert høyere primært ønsker å selge.”

Klager anmodet deretter om en nærmere skriftlig begrunnelse for tildelingen ved e-post 14. april 2009.

Fra innklagedes svar ved brev 17. april 2009 hitsettes:

”I vurderingen av kriteriet ”ytelsens faglige innhold” ble det særlig lagt vekt på følgende: Tilbudet er for voksne menn med omfattende problematikk- også LAR. Det er bekreftet at det aksepteres at inntil 1/3 av plassene kan være for LAR-pasienter.

Når det gjelder sammenligning av ytelsens faglige innhold med institusjoner som har fått bedre score enn Frelsesarmeen Håpets Dør, for eksempel NyBøle (tidligere Mørk Gård), Stiftelsen Kirkens Bymisjon som er rangert på plassen over Hapets Dør i kategorien, kan man vise til at deres institusjon, kan gi et differensiert tilbud til ruspasienter med psykiatrisk og/eller atferdsmessig tilleggsproblematikk. Strukturen er basert på et fast ukeprogram. Hver pasient får igjen et individuelt tilpasset ukeprogram. NyBøle tar ingen reservasjoner ift. LAR. Institusjonen har egne behandlingstilbud til menn og kvinner tilbud, og en egen enhet som kan gi tilbud om skjerming ved utageringsproblematikk.

Håpets Dør tilbyr for eksempel ikke behandling av kvinner, kun deler av plassene kan tilbys til pasienter med behov for LAR og det er ikke særskilte tilbud for ungdom.

Det ble også presisert overfor Håpets Dør under forhandlingene at oppdragsgiver ønsket tilbud på færre plasser. I henhold til Håpets Dørs reviderte tilbud har man således vurdert Håpets Dørs enhetspris ved henholdsvis tilbudte 18, 20 og 24 plasser.

Dersom man legger til grunn 18 plasser har Håpets Dør fått en relativt lav score på pris. Til sammenligning har bare NyBøle, Stiftelsen Kirkens Bymisjon, fått en dårligere

karakter på pris, mens Origosenteret har samme score. Legger man til grunn en leveranse på 24 eller 20 plasser har Håpets Dør scoret henholdsvis noe over og under

middels på kriteriet pris. Både Fredheim, Blå Kors Eina, Riisby og Phoenix Haga scorer imidlertid bedre enn Håpets Dør i begge tilfeller.

Samlet sett er Håpets Dør vurdert å ha det fjerde beste tilbudet i kategori 2b etter Riisby, Fredheim og Blå Kors Eina, ved tilbudte 24 plasser. Ved tilbudte 20 plasser er Håpets Dørs tilbud ansett å være det femte beste i kategori 2b (her har i tillegg Phoenix Haga oppnådd bedre totalscore enn Håpets Dør). Som vi skrev i brev om tildeling av kontrakt av 2. april 2009, innebærer imidlertid tildeling av kontrakt til de leverandørene som er rangert bedre enn Håpets Dør at det ikke er nok ressurser til å tildele Håpets Dør kontrakt på henholdsvis 20 og 24 plasser. Håpets Dør kunne derfor ikke tildeles kontrakt på tilbudet som omfattet så mange plasser.

Dersom en ser på Håpets Dørs tilbud ved tilbudte 18 plasser er Håpets Dørs tilbud rangert sist av tilbyderne i kategori 2b. Heller ikke i dette tilfellet var det nok ressurser til å tildele Håpets Dør kontrakt i denne kategorien, etter at de tilbyderne som var rangert bedre hadde fått kontrakt.”

Kontrakter ble inngått med valgte leverandører 22. april 2009.

Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 6. oktober 2009.

Anførsler:

Klagers anførsler:

Kravet til forutberegnelighet

Klager anfører at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven $ 5 ved at det i konkurransegrunnlaget er oppstilt krav om oppstart 1. juli 2009, og at samme forhold er evaluert under tildelingskriteriet ”Leveringssikkerhet”.

Tildelingsevalueringen

Klager anfører at innklagede på flere punkter har lagt til grunn feil faktum ved evalueringen av klagers tilbud, og med dette brutt kravet til forutberegnelighet i loven $5. Klager viser til innklagedes evaluering, redegjort for i utvidet begrunnelse, datert 17. april 2009.

I begrunnelsen heter det at klager ikke tilbyr behandling til kvinner. Dette er positivt feil. Det fremgår flere steder i klagers tilbud at klager behandling til både kvinner og menn over 18 år.

Det heter videre at klager kun tilbyr deler av plassene til pasienter med behov for LAR. Under avklaringsmøte ba klager innklagede spesifisere for hvor mange plasser det var ønske om skulle forbeholdes LAR-pasienter. Innklagede svarte da 1/3-del av det totale tilbudet. Klager bekreftet at 1/3-del av plassene kunne forbeholdes LAR-pasienter. At kun deler av plassene tilbys LAR-pasienter er dermed en konsekvens av innklagedes presisering, og kan ikke benyttes for å gi klager lavere score. Dessuten åpner kravspesifikasjonen punkt 1.3.2 for å reservere seg mot LAR-pasienter. Det blir således ikke riktig når innklagede ved tildelingsevalueringen honorerer andel pasienter som tilbys LAR.

(21) Det vises til punktet om at klager ikke har noe særskilt tilbud for ungdom. Klager antar at innklagede mener å vise til ungdomsgarantien (18-23 år). Dersom dette oppfattes som om klager ikke tar i mot ungdommer, er dette også feil.

(22) Av begrunnelsen fremkommer at innklagede har lagt vekt på at klager ikke hadde fått gjennomført dokumentasjonssystem med samlet journal. Når klager har garantert for at systemet vil være på plass innen kontraktsoppstart, er det ikke grunnlag for å gi lavere score på dette punktet.

(23) Innklagede har videre begått en feil når ikke klager ble gitt høyeste score på tilgjengelighet. Institusjonen ligger klart nærmest det mest befolkningstette området i regionen og det området med flest pasienter.

Gjennomføring av forhandlingene

(24) Klager anfører at innklagede har brutt kravet til forhandlinger i $ 11-8 ved ikke å gjennomføre reelle forhandlinger med klager. Bestemmelsen gjelder for forskriften del IT, men klager antar at tilsvarende må gjelde for del I. Innklagede påpekte ikke forhold hvor klager måtte forbedre sitt tilbud, og forhandlingene kan dermed ikke anses for å oppfylle forskriftens krav.

(25) Innklagede har heller ikke ført referat fra forhandlingene, og med dette brutt forskriften $ 3-1 syvende ledd.

Ulovlige tildelingskriterier

(26) Klager anfører at vurderingstemaet ”virksomhetens samlede kapasitet” under tildelingskriteriet ”leveringssikkerhet” er ulovlig ved at det ikke er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. En kapasitet på eksempelvis 20 plasser må gis score uavhengig av totalt antall mulige plasser leverandøren disponerer.

(27) Videre anføres at innklagedes vektlegging av styrerepresentasjon er forhold som ikke har tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden. Styrerepresentasjon er heller ikke omtalt som et forhold som vil tillegges vekt i konkurransegrunnlaget.

Tildelingsmekanismen

(28) Klager anfører at tildelingsmekanismen er konkurransevridende og i strid med kravet til likebehandling i loven $ 5 og forskriften $ 3-1. Det vises til tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget punkt 6. Det vises videre til fordelingen av antall plasser i punkt 6.1. Fordelingen av antall plasser er i realiteten det overordnede og avgjørende tildelingskriteriet. Kriteriet oppfyller ikke krav til tildelingskriteriene og er i praksis uangripelig fordi innklagede ikke kan overprøves på sin vurdering av hvilken fordeling av plasser som er nødvendig for å ivareta sørge-for-ansvaret. Det fremgår av den utvidede begrunnelsen at klager ville blitt tildelt kontrakt dersom innklagede hadde valgt å kjøpe 20 eller 24 plasser. Innklagede viser til fordelingshensyn og velger ikke å kjøpe nevnte antall plasser, med den konsekvens at klager ikke tildeles kontrakt.

(29) Det er et faktum at flere av tilbyderne som ble tildelt kontrakt allerede hadde

avtaleplasser og at tildelingen av kontrakter i konkurransen i praksis kun handler om mindre tilleggskjøp hos eksisterende avtalepartner. Sørge-for-ansvaret skulle tilsi at

innklagede kjøpte plasser fra tilbydere som det fra før ikke er inngått avtale med for dermed å utvikle bredden i tjenestetilbudene.

Evaluering av tildelingskriteriet ”pris”

(30) Klager anfører at innklagede har evaluert tilbudene basert på totalpris lik døgnpris multiplisert med antall plasser, og med dette brutt kravet til forutberegnelighet i loven $ 5. Klager har konkurransedyktig pris per plass, men er gitt lavere score som følge av at det er tilbudt flere plasser enn konkurrentene. Når innklagede har gitt klager lav score ved evaluering av tildelingskriteriet ”pris”, er det etter klagers oppfatning et resultat av en ulovlig sammenblanding av pris og sørge-for-ansvaret.

Erstatning

(31) Klager ber avslutningsvis nemnda om å ta stilling til hvorvidt det er grunnlag for erstatning for den positive og negative kontraktsinteresse.

Innklagedes anførsler:

(32) Innklagede ber først klagenemnda om å vurdere om en klage fra en tilbyder bør avvises når klager ikke har påklaget tildelingsevalueringen til oppdragsgiver innen klagefristen. Tilbyderen har da ikke opprettholdt sin lojalitetsplikt til å påpeke de feil som han mener at foreligger slik at oppdragsgiver kan få mulighet til å vurdere om disse skal korrigeres.

Kravet til forutberegnelighet

(33) Innklagede anfører dat kontraktskravet om oppstart og tildelingskriteriet ”Leveringssikkerhet” vurderer to ulike forhold, og at tildelingskriteriet er lovlig. Det vises til at det ikke er stilt krav om full kapasitet på oppstartstidspunktet, og at innklagede har derfor evaluert hvor stor del av leveransen som kan leveres.

Tildelingsevalueringen

(34) Innklagede bestrider ikke at klagers tilbud omfatter kvinner. Klager har derimot ikke vist til særskilt kompetanse på behandling av kvinner slik andre tilbydere har gjort. Kvinner blir heller ikke behandlet i praksis i særlig grad. Det vises til tall fra 2007 og 2008 hvor prosentandel kvinnelige pasienter var henholdsvis 4,5 prosent og 10,5 prosent. Innklagede har etter dette ikke lagt feil faktum til grunn.

(35) Innklagede bestrider å ha foreslått for klager en begrensning på andel LAR-pasienter. Begrensningen på andel LAR-pasienter ble foreslått av klager.

(36) Innklagede bestrider å ha lagt til grunn feil faktum ved evalueringen hva gjelder tilbud til ressurskrevende ungdom. Klager tilbyr fortrinnsvis behandling til menn over 18 år som benytter alkohol som rusmiddel, og snittalderen har de siste år lagt på 47/48 år.

(37) Innklagede anfører videre at det forhold at dokumentasjonssystemet ikke var ferdigutviklet kontraktsoppstart påvirket ikke klagers score på dette kriteriet. Det var lavere lege- og syke-/vernepleierdekning som var utslagsgivende på underkriteriet medisinsk forsvarlighet og behandling.

(38) Innklagede kan heller ikke se at det er lagt til grunn feil faktum eller at skjønnsutøvelsen

har vært feilaktig ved vurderingen av tilgjengelighet i forhold til offentlig kommunikasjon. Klager har i tilbudet beskrevet at nærmeste offentlige kommunikasjon

ligger 4,3 km unna. Høyere score er kun gitt institusjoner som både har en forholdsvis sentral/geografrisk befolkningsmessig plassering slik klager har og offentlig kommunikasjon i umiddelbar nærhet.

Gjennomføring av forhandlingene

(39) Klager ble invitert til et møte som skulle ha 1,5 times varlighet. Det ble spurt fra innklagedes side om det var noe mer klager ønsket å ta opp før forhandlingsmøtet ble avsluttet. Klager avsto og møtet ble derfor av kortere varighet. Tilbakemeldingen som ble gitt under forhandlingene var tilstrekkelig til at klager kunne fått kontrakten dersom tilbakemeldingen hadde blitt fulgt opp og tilbudet revidert.

Ulovlige tildelingskriterier

(40) Innklagede anfører at vurderingstemaet ”virksomhetens samlede kapasitet” under tildelingskriteriet ”leveringssikkerhet” ikke er i strid med anskaffelsesregelverket. Årsaken til at virksomhetens samlede kapasitet vektlegges er at det kan være av betydning for muligheten for å få gode behandlingskjøp. Innklagede kan risikere at leverandørene tilbyr behandling til pasientgrupper innklagede ikke ønsker skal behandles sammen, herunder ungdom og tungt belastede rusmisbrukere. Innklagede anser videre at jo større andel av kapasiteten de har, desto større innflytelse vil innklagede ha over institusjonens tilbud.

(41) Innklagede anfører at brukermedvirkning har tilknytning til kontraktsgjenstanden og for øvrig er et vurderingstema oppgitt under tildelingskriteriet ”kvalitet”. Det vises til kravspesifikasjonen punkt 2.8. Styrerepresentasjon faller innenfor en naturlig fortolkning av brukermedvirkning.

Tildelingsmekanismen

(42) Innklagede anfører at tildelingsmekanismen ble gjort kjent for klager i konkurransegrunnlaget, og må da anses for å tilfredsstille krav i forskriften del I. Det er videre angitt tildelingskriterier som så er utdypet med ulike vurderingstema. Innklagede har også angitt rangeringen av kriteriene. Ved siden av dette er det angitt at tildelingen må oppfylle sørge-for-ansvaret. Et slikt samspill hvor oppdragsgiver tildeler kontrakt til det til enhver til økonomisk mest fordelaktige tilbudet som oppfyller oppdragsgivers medisinske behov, er for øvrig anerkjent av klagenemnda i sak 2008/213 (premissene 49-52). Da alle 29 av plassene var tildelt, gjensto 13 plasser til fordeling. Klagers tilbød 18 plasser som minimum, og den høye døgnprisen på disse plassene var årsaken til at klager ikke ble tildelt kontrakt.

Evaluering av tildelingskriteriet ”pris”

(43) Av innklagedes begrunnelse fremgår at klager har fått en relativ lav score på pris for 18 plasser. For 24 eller 20 plasser er klager gitt en score noe over og noe under middels. Pris er vurdert i forhold til døgnpris og det er ikke trukket inn andre faktorer.

Erstatning

(44) Innklagede benekter å ha begått feil ved gjennomføringen av anskaffelsen, og det foreligger dermed ikke grunnlag for erstatning. En leverandør kan uansett ikke avstå fra å klage på anskaffelsesprosessen for så i ettertid å kreve erstatning. Dette er et grunnleggende brudd på kravet til forretningsmessig opptreden og skadelidtes tapsbegrensningsplikt fra leverandører.

Klagenemndas vurdering:

(45) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder behandling av rusmiddelavhengige ved en ideell organisasjon og følger forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser $ 2-1 (3) lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskriften del I.

(46) Klagenemnda påpeker innledningsvis at det av bestemmelsen i forskriften om oppdragsgivers plikt til å sette en frist for å påklage tildelingsbeslutningen ikke kan innfortolkes at det påhviler tilbyderne en lojalitetsplikt til å påklage feil ved tildelingsevalueringen. Fristen for klage til nemnda er etter klagenemndsforskriften $ 6 annet ledd satt til 6 måneder etter kontraktsinngåelsen og gjelder uavhengig av klagefrist som måtte være satt i forhold til oppdragsgiver. Nemnda kan heller ikke avvise klager som uhensiktsmessige for behandling bare av den grunn at klager ikke først har benyttet sin klagerett til oppdragsgiver. Innklagede kan derfor ikke gis medhold i påstanden om avvisning.

Ulovlige tildelingskriterier

(47) Klager anfører at vurderingstemaet ”virksomhetens samlede kapasitet” under tildelingskriteriet ”Leveringssikkerhet” er ulovlig ved at det ikke er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

(48) Anskaffelsen følger forskriften del I, og oppdragsgiver står dermed friere enn etter forskriften del II og IIT ved utforming av kriterier for kvalifikasjoner og tildeling.

(49) Av konkurransegrunnlaget punkt 6.5 ”Tildelingskriteriet leveringssikkerhet” fremgår at tilbyderne skal redegjøre for muligheten for å påbegynne leveransen 1. juli 2009.

(50) Ettersom tildelingskriteriet og vurderingstemaet må anses kjent for klager, kan ikke nemnda se at kriteriet er i strid med regelverket.

Gjennomføring av forhandlingene

(51) Klager anfører at innklagede ikke har gjennomført reelle forhandlinger, og med dette brutt kravet til likebehandling i loven $ 5. Videre anføres at innklagede har brutt kravet i forskriften $ 3-1 (7) ved ikke å føre møtereferat fra forhandlingene.

(52) Det er i forskriften ikke oppstilt formkrav til hvordan forhandlinger etter del I skal gjennomføres. Det følger imidlertid av loven $ 5 at de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet må overholdes, jf. også forskriften $ 3-1 (4) om at ”/kJonkurranse[n] skal gjennomføres på en måte som innebærer lik behandling av leverandører og med mulighet for leverandører til å bli kjent med de forhold som skal vektlegges ved deltagelse og tildeling av kontrakt”.

(53) Partene avholdt et forhandlingsmøte 26. mars 2009, hvorpå klager innga revidert tilbud samme dag.

(54) Partene har gitt motstridende forklaringer om hvordan forhandlingene forløp, herunder om hvem som foreslo at inntil en tredjedel av klagers kapasitet skulle forbeholdes LARpasienter. Problemstillingen kommer på spissen idet innklagede har latt begrensningen på antall LAR-pasienter telle negativt ved tildelingsevalueringen.

På bakgrunn av klagenemndas skriftlige saksbehandling, har nemnda ikke mulighet til å ta stilling til slik faktisk uenighet mellom partene, jf. sak 2008/162. Klagenemnda må derfor basere sin avgjørelse ut fra de skriftlige bevis som er fremkommet i saken.

Etter forskriften $ 3-1 (7), om krav til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet, skal oppdragsgiver ”fortløpende sikre at de vurderinger og den dokumentasjon som har betydning for gjennomføringen av konkurransen er skriftlig, slik at en tredjeperson eller et klageorgan i ettertid kan få en god forståelse av oppdragsgivers vurderinger og upartiskhet”.

Fordi innklagede ikke har ført referat fra forhandlingene, mangler nemnda grunnlag for å ta stilling til den faktiske uenigheten mellom partene, eller avgjøre hvorvidt innklagede har avholdt reelle forhandlinger.

Innklagede har følgelig brutt kravet til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i loven $ 5 og forskriften $ 3-1 (7).

Tildelingsevalueringen

Klager anfører at innklagede har evaluert et kontraktskrav vedrørende oppstart under tildelingskriteriet ”leveringssikkerhet”, og med dette brutt kravet til forutberegnelighet.

I konkurransegrunnlaget vedlegg 2 ”Utkast til avtale” punkt 4 ”Varighet” var det stilt krav om at ”/a]vtalen skal gjelde f.o.m senest 1.7.2009 t.o.m 30.6.2011”.

Av kravspesifikasjonen punkt 2.13 a) fremgår at tilbyderne skal ”redegjør[e] for muligheten til å kunne starte leveransen senest 1.7.2009”.

Etter nemndas oppfatning er førstnevnte et kontraktskrav og sistnevnte en evaluering av i hvilken grad leveransen kan påbegynnes 1. juli 2009, noe som må anses som to ulike forhold. Nemnda påpeker at anskaffelsen følger forskriften del I og at tildelingskriteriet uansett ikke kan sies å være i strid med forskriften $ 3-1 (4), da klager i konkurransegrunnlaget er gjort ”kjent med de forhold som skal vektlegges ved deltagelse og tildeling av kontrakt”. Klagers anførsel kan ikke føre frem.

Klager anfører videre at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven $ 5 ved feilaktig å legge til grunn at klager ikke tilbyr behandling til kvinner eller ungdom ved evalueringen av klagers tilbud

Ved tildelingsevalueringen utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som kun i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om skjønnutøvelsen har vært saklig og forsvarlig, og i samsvar med de angitte tildelingskriterier. Videre kan klagenemnda prøve om skjønnsutøvelsen er bygd på riktig faktum, og om oppdragsgiver har brutt de grunnleggende kravene i loven $ 5.

Fra utvidet begrunnelse, datert 17. april 2009, fremgår om klager at ”Håpets Dør tilbyr

for eksempel ikke behandling av kvinner, kun deler av plassene kan tilbys til pasienter med behov for LAR og det er ikke særskilt tilbud for ungdom”.

Slik nemnda ser det må denne vurderingen anses som feilaktig, idet klager de facto tilbyr behandling til kvinner, jf. premiss 9. Innklagede har forklart at meningsinnholdet i formuleringen var å uttrykke at klager ikke har et ”særskilt tilbud” til kvinner og at de faktisk behandler svært få kvinner. Uansett hva innklagede pretenderer å ha uttrykt, har innklagede de facto uttrykt at det ved evalueringen er lagt til grunn at klager ikke behandler rusavhengige kvinner, noe som altså ikke medfører riktighet.

Som et utgangspunkt vil en oppdragsgiver stå forholdsvis fritt til å avgjøre hvordan tilbudene skal vurderes under et så skjønnspreget tildelingskriterium som ”kvalitet”. Av kravet til forutberegnelighet, jf. loven $ 5, følger det likevel at oppdragsgiver må forholde seg til det som er opplistet i kravspesifikasjonen. Dette vil særlig være tilfellet der kravspesifikasjonen er relativt detaljert.

I konkurransegrunnlaget punkt 6.2 ”Tildelingskriteriet kvalitet” er det vist til hvilke punkter i kravspesifikasjonen som vil bli tillagt vekt. Punktene er gjengitt i premiss 7 og viser klart at tilbyderne ikke er bedt om å redegjøre for hvorvidt tilbudet er tilrettelagt for kvinner eller ungdom. Innklagede skapte dermed en berettiget forventning om hvilke punkter som skulle telle positivt ved evalueringen. Når innklagede har gitt klager en lavere score fordi tilbudet ikke beskriver spesifikke behandlingstiltak for kvinner og ungdom, noe innklagede ikke hadde anmodet om i konkurransegrunnlaget, kan evalueringen ikke anses for å være i tråd med forutberegnelighetskravet eller ”i samsvar med de angitte tildelingskriterier”.

På denne bakgrunn finner nemnda at innklagede har lagt til grunn feil faktum, og for øvrig ikke evaluert klagers tilbud i samsvar med de angitte tildelingskriterier. Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven $ 5 og forskriften 8 3-1 (4).

Klagers anførsel som gjelder begrensningen i tilbudet på andel LAR-pasienter, har nemnda ingen forutsetninger for å kunne behandle, jf. premissene 54-57.

Når det gjelder klagers anførsel om at innklagede har latt sen oppstart av dokumentasjonssystemet telle negativt ved tildelingsevaluering, har innklagede forklart at dette ikke har gitt negativt utslag, noe nemnda ikke finner grunnlag for å betvile. Klagers anførsel kan derfor ikke føre frem.

Klager anfører at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet ved å vektlegge styrerepresentasjon ved evalueringen av tildelingskriteriet ”kvalitet”.

I konkurransegrunnlaget punkt 6.2, jf. kravspesifikasjonen punkt 2.8, skal tilbyderne redegjøre for ”hvordan man sikrer systematisk brukermedvirkning — både på når det gjelder behandlingen av enkelipasienter (individnivå) og i forhold til den generelle driften av institusjonen (systemniva), herunder arbeid med individuell plan”.

Etter nemndas oppfatning vil styrerepresentasjon falle innenfor en naturlig fortolkning av ovenstående. Klagers anførsel kan heller ikke føre frem på dette punktet.

Klager anfører dessuten at evalueringen er feil når ikke klager ble gitt høyeste score på

tilgjengelighet, da institusjonen ligger nærmest det mest befolkningstette området i regionen og det området med flest pasienter.

(76) I konkurransegrunnlaget punkt 6.4 "”Tildelingskriteriet tilgjengelighet”, jf. kravspesifikasjonen punkt 2.10 c) er det opplyst at ”geografisk beliggenhet og tilgjengelighet i forhold til offentlig kommunikasjon” vil bli vektlagt.

(77) Innklagede har vist til at klagers institusjon er lokalisert 4,3 kilometer fra nærmeste offentlig kommunikasjon, og dermed ikke i umiddelbar nærhet slik andre tilbydere er som har fått høyeste score. Nemnda kan ikke se at innklagede her har lagt til grunn feil faktum, utøvd et usakelig eller uforsvarlig skjønn eller brutt de grunnleggende krav i loven $ 5 ved evalueringen. Klagers anførsel kan ikke føre frem.

Tildelingsmekanismen

(78) Klager anfører at tildelingsmekanismen er konkurransevridende og i strid med kravet til likebehandling i loven $ 5 og forskriften $ 3-1.

(79) I konkurransegrunnlaget punkt 6.1 ”Generelt om evalueringen” vises til innklagedes ansvar for å sørge for et tilbud om spesialisthelsetjeneste for innbyggere i hele helseregionen, jf. lov 2. juli 1999 nr 61 om spesialisthelsetjenesten $ 2-la, omtalt som ”sørge-for-ansvaret”, noe som innebærer at innklagede må velge en kombinasjon av de økonomisk mest fordelaktige tilbudene ut fra korttids- og langtidsplasser og geografisk beliggenhet.

(80) Etter nemndas oppfatning ligger denne fordelingsmekanismen innenfor det skjønn som nemnda ikke har kompetanse til å overprøve.

Evaluering av tildelingskriteriet ”pris”

(81) Klager anfører at innklagede har evaluert klagers tilbud basert på summert døgnpris med antall tilbudte døgnbehandlingsplasser.

(82) Av utvidet begrunnelse, datert 17. april 2009, fremgår at klager har fått differensiert score når det gjelder pris per døgnplass i forhold til det tilbudte antall, herunder 18, 20 og 24 plasser.

(83) Nemnda forstår klagers anførsel dit hen at klager mener at innklagede også skulle ha evaluert klager ut fra tilbudet om 27 og 30 plasser, da disse plassene hadde en lavere døgnpris.

(84) Nemnda deler ikke denne oppfatningen. Det var ikke mulig for innklagede å vite hva som ble tilbudt av behandling til de respektive pasientgruppene før tilbudene kom inn.

(85) En evaluering av pris på bakgrunn av 27 eller 30 plasser, når kun 18-24 av klagers tilbudte plasser var aktuelle for innklagede, ville således gitt et uriktig resultat. Klagers anførsel kan etter dette ikke føre frem.

Erstatning

(86) Klagenemnda skal uttale seg om brudd på regelverket, men kan ikke tilkjenne erstatning. Etter klagenemndforskriften $ 12 annet ledd kan nemnda likevel uttale seg om erstatningsspørsmål dersom den finner grunn til det. I dette tilfellet er det usikkert hvor stor betydning de feil som er begått har hatt for tildelingen. Nemnda finner ikke grunn til å uttale seg om erstatningsspørsmålene i denne saken.

Konklusjon: Helse Sør-Øst RHF har unnlatt å føre referat fra forhandlingsmøte, og med dette brutt kravet til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i loven $ 5 og forskriften $ 3-1 (7).

Helse Sør-Øst RHF har ikke evaluert klagers tilbud i samsvar med tildelingskriteriene, og har med dette brutt kravet til forutberegnelighet i loven $ 5 og forskriften $ 3-1 (4).

Klagers øvrige anførsler fører ikke frem.

For klagenemnda,

5. juli 2010