KOFA 2009/225: Feil tildeling ga brudd – evalueringsmodell

2009/225 NTNU Samfunnsforskning AS

Innklaget: NTNU Samfunnsforskning AS

Klager: Cramo Instant AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager hadde deltatt i en konkurranse vedrorende leie av kontorlokaler. Anskaffelsen.fulgte i utgangspunktet kun lov om offentlige anskaffelser, jf forskrifien § 1-3 annet ledd bokstav b. Klagenemnda påpekte at ettersom det i konkurransegrunnlaget var opplyst at anskaffelsen ville.folge forskriften del I og II, gjaldt også denne delen av regelverket. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å tildele kontrakten til valgte leverandor, selv om denne ikke hadde den hoyeste totale poengscore i tildelingsevalueringen. Klagenemnda fant videre at innklagede ikke hadde en plikt til å opplyse om den på fbrhånd fastsatte evalueringsmodellen lbr tildelingskriteriene. Klagenemndas avgjørelse 21. juni 2010 i sak 2009/225 Klager: Cramo Instant AS Innklaget: NTNU Samfunnsforskning AS Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Andreas Wahl og Jakob Wahl Saken gjelder: Kravet til forutberegnelighet. Evalueringsmodell. Bakgrunn:

(1) NTNU Samfunnsforskning AS ved Prosjektutvikling Midt-Norge AS (heretter kalt klager) kunngjorde 15. juni 2009 en konkurranse om leie av midlertidige lokaler, benevnt "Paviljong Dragvoll gård".

(2) Av konkurransegrunnlagets vedlegg 7.1.1 "Romprogram" fremgår det at innklagede ønsket tilbud på minimum 60 kontorer, og av punkt 1.4 "Oppdragets varighet / frist .for gjennon?foring" at leieforholdet skulle ha en varighet på 5 år med rett til forlengelse i 2 år. Tilbudsfristen var 20. august 2009, men ble siden forlenget til 24. august 2009.

(3) Av konkurransegrunnlagets punkt 2.1 "Regler fOr konkurransen" fremgår det at anskaffelsen følger lov om offentlige anskaffelser, og forskrift om offentlige anskaffelser del I og II.

(4) Tildelingskriteriene og deres vekting var fastsatt i konkurransegrunnlagets punkt 6.2, og var som følger: (cid:127) "Kvalitet (tekniske, .funksjonelle og estetiske egenskaper) 40 % (cid:127) Pris 40 % (cid:127) Leveringsdato 20 %"

(5) Etter kunngjøringen bestemte innklagede imidlertid at man også ønsket tilbud på 76 kontorer, altså 16 kontorer mer enn forespurt i kunngjøringen. Samtlige tilbydere, med unntak av Cramo Instant AS (heretter kalt klager) ble meddelt dette i e-post 31. juli 2009, som lød: "Byggherren ønsker å få oppgitt alternativ leiepris på utvidelse til 76 kontorer, dvs 16 ekstra kontorer. Ingen endringer på felles.fasiliteter. Det har kommet spørsmål .fra en anbyder om det ,finnes noen tegninger til illustrasjon av romprogram. Det gjør det. Materialet vedlegges. Det understrekes at tegningene kun er ment som skjematiske illustrasjoner av romprogrammet."

(6) Innen tilbudsfristen ble det mottatt seks tilbud, blant annet fra klager og Bygg-Pro Norge AS (heretter valgte leverandør). Ingen tilbydere ble avvist. Klagers tilbud inneholdt pristilbud kun for 60 kontorer.

(7) Innklagede evaluerte de innkomne tilbud. Fra dokument betegnet -Anbudsinnstilling" hitsettes om evalueringen av klagers og valgte leverandørs tilbud: "EVALUERING Karakterskala 5 Best 4 Ganske bra 3 Midt i laget 2 Delvis bra I Dårligst

(8) Ved brev 14. september 2009 ble tilbyderne meddelt at kontrakten ble tildelt valgte leverandør. Vedlagt tildelingsbrevet var evalueringstabellen.

(9) Ved brev 15. september 2009 bad klager om innsyn i samtlige tilbud, protokoll og andre dokumenter. Det ble også bedt om en nærmere begrunnelse for tildelingen. Fra brevet hitsettes: romprogrammet var det beskrevet 60 kontorer. I evalueringen er det imidlertid også lagt inn 76 kontorer. Det bes opplyst hvor dette fremgår av konkurransegrunnlaget, samt hvordan man har kommet frem til de prisene som er lagt til grunn. [...] Det bes opplyst når poengmatrisen med vektig ble besluttet benyttet. Det bes om at dette opplyses nøyaktig med tidsangivelse, samt hvilke personer som da besluttet at den skulle benyttes."

(10) Innklagede gav svar i brev datert 13. oktober 2009. men som klager har opplyst ble mottatt 21. september 2009. Fra brevet hitsettes:

"Byggherren vurderte kort tid etter anbudsutsendelsen at rombehovet var okende. Vedlagte epost av 31.07.2009 ber anbyderne gi alternativ pris på 76 kontorer. Noen av tilbudene har oppgitt alternative pris, bl.a. Bygg-Pro [valgte leverandorl. For de som ikke oppga alternativ pris, er den beregnet pro rata. [...] Poengskala innenfor de tre evalueringskriteriene ble avtalt pr telefon mellom byggherre og prosjektleder for anbudsfristens utlop."

(11) Ved brev 28. september 2009 påklaget klager tildelingsbeslutningen, og krevet denne omgjort til fordel for klager.

(12) Det var noe ytterligere korrespondanse mellom partene vedrørende utsettelse av tidspunkt for kontraktsinngåelse.

(13) I e-post 28. september 2009 fra innklagede til klager ble det opplyst at klager ved en feil hadde falt ut at listen over tilbydere som hadde fått tilleggsinformasjonen om at det også var ønsket pris på 76 kontorer. Fra e-posten hitsettes: "Jeg har lagt ved en revidert evalueringstabell der pris kun omfatter 60 kontorer. Denne viser at rekkejblgen fra opprinnelig evalueringstabell ikke endres. Jeg må bare sterkt beklage at Cramo [klager — nemndas merknad] var falt ut av mailinglista .for e-post 31.07.09. Dette var selvsagt ikke tilsiktet, men ble ikke registrert .for gjennomlesing av klagebrev .fra Myhre & Co [klagers prosessfullmektig —n emndas merknad] av 15.09.09. [...] Jeg erkjenner at det er begått en saksbehandlingsfeil i og med at en supplerende anbudsfbresporsel ikke har blitt sendt til samtlige påmeldte. Men som påvist over, endrer ikke denne feilen på evalueringen. Jeg vil derfor be Myhre & Co om å frafalle videre forfoyelser i denne saken."

(14) Det var ytterligere korrespondanse mellom partene om hva som var korrekt poengsetting av tildelingskriteriet "pris". I brev 1. oktober 2009 fra klager ble det anført at, etter klagers beregning, skulle valgte leverandørs pris for 60 kontorer gitt dem karakteren 4,2, som igjen ga en vektet karakter på 1,68. Klager anførte derfor at korrekt score skulle vært 4,19 for valgte leverandør, og 4,20 for klager.

(15) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 13. oktober 2009. Innklagede har opplyst at kontrakt med valgte leverandør ble inngått 5. oktober 2009. Anførsler: Klagers anførsler:

(16) Klager anfører at tildelingsbeslutningen bryter med kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5, og at klager er uriktig forbigått. Tildelingsbeslutningen harmonerer ikke med evalueringsresultatet. Den endelige poengscoren er et resultat av den metode og de vektingsprosenter innklagede har valgt, og bundet seg til. hmklagede kan ikke høres med sin anførsel om at poengene er "praktisk talt like" når de faktisk ikke er det.

(17) Innklagede kan ikke høres med at klagers tilbud var "uakseptabelt dårligere estetisk og fitnksjonelt enn det valgte prosjekt.- Klagers tilbud har allerede blitt trukket for dette ved poengsettingen av tildelingskriteriet "Kvalitet (tekniske, funksjonelle og estetiske egenskaper-.

(18) Klager anfører at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet ved at den fastsatte poengmatrise for evaluering ikke ble opplyst for tilbyderne, selv om den var fastsatt før tilbudsfristens utløp. Innklagedes anførsler:

(19) Innklagede erkjenner at klager ved en feil var falt ut av listen over tilbydere som fikk tilsendt tilleggsinformasjon om at innklagede også ønsket tilbud på pris for 76 kontorer. På denne bakgrunn valgte innklagede å se bort fra alternativet med 76 kontorer og laget en ny evaluering basert kun på tilbudene om 60 kontorer. Denne ga også valgte leverandør høyeste poengsum med totalt 4,23 poeng. med klager som nr. 2 med 4,20 poeng. Klager påviste etter dette at poengsettirw av valgte leverandørs tilbud var feil under tildelingskriteriet "Pris". En matematisk utregning viste at valgte leverandør sin poengsum for "Pris" skulle vært 4,2 i stedet for 4.3. Dette medførte at total poengsum for valgte leverandør ble 4,19, mot klager sin poengsum på 4,20.

(20) Innklagede anfører at ettersom poengsummene på 4,19 og 4,20 praktisk talt er like, har innklagede rett til å opprettholde kontraktstildelingen til valgte leverandør. En medvirkende årsak til dette valget, var også at klager sitt prosjekt var uakseptabelt dårligere estetisk og funksjonelt enn tilbudet til valgte leverandør.

(21) Innklagede erkjenner at poengmatrisen for evaluering av tilbudene ble fastsatt før tilbudsfristens utløp. Innklagede anfører at manglende opplysing om denne matrisen ikke har noen relevans. Uansett innebar opplysninger om hvordan tildelingskriteriet "pris" ville bli poengsatt, ingen informasjon som kunne påvirket utforming av tilbudene. Klagenemndas vurdering:

(22) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 annet ledd. Klagen er rettidig.

(23) Anskaffelsen gjelder leie av kontorer, og følger da i utgangspunktet kun lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser, jf. klagenemndas sak 2008/39 premiss (75) med videre henvisninger. Forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser gjelder ikke "kontrakter om erverv eller leie [...] av jord. eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom", jf. forskriften § 1-3 annet ledd bokstav b. Det er ikke noe i sakens opplysinger som tyder på at anskaffelsen er noe annet enn en tradisjonell leieavtale, eller at innklagede tilsiktet å skaffe seg eierbeføyelser over leielokalet, smi. klagenemndas saker 2009/25 premiss (24) og 2007/124 premiss (36). Anskaffelsen faller dermed utenfor forskriftens virkeområde, jf. forskriften § 1-3 annet ledd bokstav b.

(24) Selv om anskaffelsen ikke faller inn under virkeområdet for forskriften, er det i konkurransegrunnlagets punkt 2.1 opplyst at anskaffelsen følger lov om offentlige anskaffelser, og forskrift om offentlige anskaffelser del I og II. Når innklagede i konkurransegrunnlaget har opplyst at anskaffelsen skal håndteres etter bestemte regler, følger det av kravet til forutberegnelighet i loven § 5 at innklagede plikter å følge disse, jf. klagenemndas avgjørelse i sakene 2005/64 premiss (24) med videre henvisninger og 2006/33 premiss (53).

(25) Klager anfører at de er uriktig forbigått ved tildelingen av kontrakt, ettersom innklagede har erkjent at klager fikk høyeste totalscore.

(26) Det framgår av innklagedes tilbudsevaluering at klager fikk totalscore 4,20 og valgte leverandør fikk totalscore 4,31. Innklagede har imidlertid i tilsvaret til klagenemnda erkjent at det var gjort feil ved evalueringen av valgte leverandørs tilbud under tildelingskriteriet "Pris". Etter at denne feilen ble korrigert, ble valgte leverandørs totalscore 4,19. Klagers tilbud fikk altså 0,01 poeng mer enn valgte leverandørs tilbud.

(27) Innklagede anfører at den minimale poengforskjell ikke kan få betydning ved tildeling av kontrakt. Det følger av kravet til forutberegnelighet at kontrakten skal tildeles den leverandør som etter en reell vurdering av tilbudene har oppnådd høyest poengsum, jf. klagenemndas sak 2009/241 premiss (24) og (25). I den saken påviste klager at klagers tilbud skulle fått 9,013 poeng, 0,055 poeng mer enn valgte leverandørs tilbud, dersom det gjennomgående ble benyttet tre desimaler ved evalueringen. Innklagede hadde imidlertid avrundet summene, slik at både klager og valgte leverandør fikk 9,0 poeng. Dette ble godtatt av klagenemnda.

(28) I motsetning til sak 2009/241 er det i denne sak ikke skjedd en avrunding av desimaler som ville gjort klagers og valgte leverandørs tilbud like. Selv med gjennomgående bruk av desimaler har klagers tilbud fått den høyeste poengsummen, selv om den kun er 0,01 poeng.

(29) Innklagede anfører at klagers tilbud uansett var uakseptabelt dårligere estetisk og funksjonelt enn tilbudet til valgte leverandør. Klagers tilbud fikk karakteren 3 under tildelingskriteriene "Kvalitet (tekniske, funksjonelle og estetiske egenskaper)". Dette refiekterer innklagedes skjønnsmessige vurdering av de estetiske og funksjonelle egenskaper ved klager tilbud. Ettersom dette er en vurdering som skal foretas ved tildelingsevalueringen, kan ikke innklagede, etter at en slik evaluering er foretatt, begrunne en forbigåelse av klagers tilbud, som oppnådde høyeste totalpoengsum, med at dette tilbudet var uakseptabelt dårligere estetisk og funksjonelt.

(30) Da klager, etter en korrekt evaluering, har fått høyest score på sitt tilbud, følger det av kravet til forutberegnelighet i loven § 5 at innklagede var forpliktet til å tildele kontrakten til klager. Ved å tildele kontrakten til valgte leverandør, som ikke hadde den høyeste totale poengscore, har innklagede brutt kravet til forutberegnelighet, jf. loven § 5.

(31) Klager anfører videre at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet ved at den fastsatte poengmatrise for evaluering (heretter kalt evalueringsmodellen), ikke ble opplyst tilbyderne, selv om den var fastsatt før tilbudsfristens utløp.

(32) Det følger av forskriften § 13-2 annet ledd at oppdragsgiver ikke har noen plikt til å fastsette prioritering eller vektig av tildelingskriteriene på forhånd, men dersom "oppdragsgiver på ,forhand har bestemt seg .fOr prioriteringen eller vektingen av kriteriene skal dette angis i kunngioringen eller konkurransegrunnlaget.

(33) Spørsmålet i denne sak er imidlertid om opplysningsplikten også gjelder for evalueringsmodeller, dersom oppdragsgiver på forhånd har fastsatt slike. Forskriften regulerer ikke situasjonen for evalueringsmodeller.

(34) Nemnda viser til at når det i forskriften uttrykkelig er fastsatt at opplysningsplikten gjelder for "prioriteringen eller vektingen av kriteriene", mens evalueringsmodeller ikke er nevnt, vil det tale mot ordlyden også å omfatte evalueringsmodeller.

(35) Spørsmålet ble tatt opp, men ikke besvart, i klagenemndas sak 2003/110 der det uttales: ".1fo religgende sak er det imidlertid på det rene at evalueringsmodellen ikke var fastsatt .for kunngforingen av anskaffelsen Allerede av den grunn finner klagenemnda at

innklagede ikke pliktet å fremlegge evalueringsmodellen .for deltakerne i konkurransen .for tilbudsfristen lop ut."

(36) Forskriften § 13-2 annet ledd bygger på artikkel 53 nr. 2 i direktiv 2004/18. I kommentaren til denne bestemmelsen er det i Steinicke og Groesmeyer, EU's Udbudsdirektiver med kommentarer, 2008, side 1285 uttalt følgende om en eventuell plikt til å opplyse om evalueringsmodeller: "Der gælder .formentlig ikke krav om. at der skal ske offentliggorelse af pointmodeller [evalueringsmodell —n emndas merknad]. Dette til trods for, at gennemsigtigheden i et udbud ville forbedres betydelig, såfremt tilbudsgiverne havde adgang til at få oplyst, hvilken modell der ville blive anvendt. [...] Sporgsmålet er, hvilken betydning det har .for tilbudsgiverne, at der ikke sker offentliggørelse qf en tildelingsmodel, safremt ordregiver har offentliggfort vægtningen/prioriteringen af forskellige kriterier. I disse tilftelde må tilbudsgiverne antages at have tilstrækkeligt grundlag for at udarbejde tilbud ved, at man er bekent med prioriteringen eller vægtningen."

(37) EU-domstolen —R etten i Første Instans —u ttalte i sak 1-4/01 (Renco) at oppdragsgiver ikke hadde en plikt til å opplyse om den fastsatte evalueringsmodell. Det uttales i premiss 86: "Det kan konstateres, at selv om den i præmis 85 ovenfor nævnte .formel [evalueringsmodell — nemndas merknad] ikke .fandles i udbudsbetingelserne, var anvendelsen qf en sådan formel, navnlig henset til varigheden af den i denne sag omhandlede kontrakt, dog.forudselig og rimelig."

(38) Avgjørelsen i T-4/01 (Renco), samt ordlydstolkingen, vektlegges i Sue Arrowsmith, The law qf public and utilities procurement, 2005, side 519 — 521. Forfatteren konkluderer der, under tvil, med at det etter EU-retten ikke kan oppstilles en plikt for oppdragsgiver til å opplyse om fastsatte evalueringsmodeller.

(39) Nenmda er på dette grunnlagt kommet til at det heller ikke etter norsk rett, og kravet til forutberegnelighet i loven § 5, kan oppstilles en plikt for oppdragsgiver til å opplyse om en på forhånd fastsatt evalueringsmodell.

(40) Innklagede har da ikke brutt kravet til forutberegnelighet ved ikke å opplyse om den evalueringsmodell som ble fastsatt før tilbudsfristens utløp. Konklusjon: NTNU Samfunnsforskning AS har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å tildele kontrakten til valgte leverandør, selv om denne ikke hadde den høyeste totale poengscore i tildelingsevalueringen. Klagers øvrige anførsel har ikke ført fram. For 14 emn af/o o skaffelser ndreas Wahl