KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/6: Avvisning av for sent tilbud – feil adresse
Faktum
Troms fylkeskommune kunngjorde 28. oktober 2009 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av elektrotjenester inkludert materiell, anslått til 23,32 millioner kroner uten merverdiavgift. Konkurransen gjaldt fire regioner; den aktuelle saken omhandler region 1 (Nord-Troms). Tilbudsfristen var 9. desember 2009 kl. 12.00, og tilbudet skulle innleveres til Troms fylkeskommune, Dokumentsenteret, Strandvegen 13, 9008 Tromsø. Det korrekte postnummeret for gateadressen er 9007, ikke 9008 som angitt i konkurransegrunnlaget. Klager sendte tilbudet med post 7. desember 2009, men konvoluttene ble mottatt av innklagede 15. og 16. desember 2009 – seks til syv dager etter tilbudsfristen. Konvoluttene bar påskrift om at noen hadde strøket ut den originale gateadressen og erstattet postnummeret med «9296», som er innklagedes postboksadresse. Det eneste andre tilbudet som kom inn til region 1 innen fristen, ble avvist på annet grunnlag. Innklagede avviste klagers tilbud 16. desember 2009, og fastholdt avvisningen etter klage 23. desember 2009.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – avvisningspliktens rekkevidde
Rettsregelen følger av FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav a: et tilbud «skal avvises» når det ikke er levert innen fastsatt tilbudsfrist. KOFA tolket ordlyden som en ubetinget avvisningsplikt som ikke gir oppdragsgiveren skjønnsrom. De avgjørende faktiske forhold er at klagers tilbud ble mottatt 15. og 16. desember 2009, klart etter fristen 9. desember 2009. Delkonklusjon: avvisningen var i utgangspunktet rettmessig.
2. Spørsmålet om unntak ved oppdragsgivers feil
Rettsregelen som ble vurdert: om avvisningsplikten likevel kan settes til side der forsinkelsen skyldes feil begått av oppdragsgiveren. KOFA konstaterte at innklagede hadde oppgitt postnummer 9008 i konkurransegrunnlaget, mens korrekt postnummer er 9007, og at dette utgjorde en feil i konkurransegrunnlaget. Nemnda erkjente at feil postnummer «ikke kan utelukkes» å ha påvirket forsendelsestiden. KOFA viste til sak 2008/25 (premiss 31), der det ble antydet at oppdragsgiver ikke har plikt til å avvise for sent tilbud når forsinkelsen skyldes oppdragsgivers egen feil, og til Sue Arrowsmiths akademiske støtte for et slikt unntak. KOFA valgte imidlertid å følge den strengere linjen fra sakene 2008/89 og 2008/109, som begge slo fast at «regelen om at tilbud må være kommet frem til oppdragsgiver innen fristen, er en så viktig regel at det ikke bør gjøres unntak fra den, selv i tilfeller hvor forsinkelsen skyldes oppdragsgivers feil.» Det avgjørende hensynet er at det overhodet ikke må foreligge risiko for at en tilbyder har kunnet tilegne seg kunnskap om de øvrige tilbudenes innhold og dermed tilpasse sitt eget tilbud. Delkonklusjon: § 20-13 (1) bokstav a åpner ikke for unntak, heller ikke ved oppdragsgivers feil.
3. Rimelighetsbetraktninger og erstatningsspørsmålet
KOFA anerkjente at resultatet fremsto som «urimelig for klager» som hadde innrettet seg etter innklagedes informasjon. Rimelighetsbetraktningene ble likevel ikke funnet avgjørende for tolkningen av avvisningsregelen. Nemnda bemerket at «urimeligheten avhjelpes derimot ved at klager trolig har et erstatningskrav mot innklagede», uten at erstatningsspørsmålet ble vurdert realitetsmessig i saken. Delkonklusjon: avvisningen var rettmessig; eventuelle rettigheter som følge av oppdragsgivers feil må forfølges på erstatningsrettslig grunnlag.
Konklusjon
Klagenemnda fant enstemmig at Troms fylkeskommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Avvisningsregelen i FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav a er absolutt og uten unntak for tilfeller der forsinkelsen kan tilskrives oppdragsgiverens egne feil i konkurransegrunnlaget. Klagen førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen bekrefter at tilbudsfristen er en ufravikelig regel i norsk anskaffelsesrett: et tilbud som innkommer etter fristen, skal avvises uavhengig av årsaken til forsinkelsen, herunder feil begått av oppdragsgiveren selv. Saken viser at tilbydere som velger å sende tilbud per post, bærer den fulle risikoen for postgang og adresseringsproblemer – selv i desember. KOFA pekte samtidig på at en oppdragsgiver som oppgir uriktig adresse, kan pådra seg erstatningsansvar overfor tilbydere som lider tap som følge av feilen. Dette understreker viktigheten av at oppdragsgivere kontrollerer at adresseinformasjon i konkurransegrunnlag er korrekt og konsistent.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Klagenemnda for offentlige anskaffelser
Klagenemnda fant at innklagede ikke brøt regelverket ved å avvise klagers tilbud som følge av at det ble mottatt etter tilbudsfristen, selv om innklagede hadde oppgitt en unøyaktig adresse i konkurransegrunnlaget.
Klagenemndas avgjørelse 28. juni 2010 i sak 2010/6 ” 2
Klager: Mikalsen Installasjon AS |
Innklaget: Troms fylkeskommune
Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Kai Kriiger og Siri Teigum Saken gjelder: Avvisning av tilbud
Bakgrunn: i
(1)Troms fylkeskommune, heretter kalt innklagede, kunngjorde 28. oktober 2009 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av elektrotjenester, inkludert materiell.
(2)I følge kunngjøringen punkt 11.4) var anslått verdi uten merverdiavgift 23,32 millioner kroner. Konkurransen åpnet for separat valg av leverandør i fire regioner. Den foreliggende saken gjelder region 1 (Nord-Troms). I konkurransegrunnlaget punkt 4.2 og 4.4 stod det:
”Siste frist for innlevering av tilbud er 9. desember 2009 kl 1200.
NB! Tilbudet skal være oppdragsgiveren i hende på innleveringsstedet, jf pkt 4.4, før utløpet av tilbudsfristen. For sent innkomne tilbud vil bli avvist.
4.4 Innleveringssted Tilbudet bes sendt eller innlevert i lukket forsendelse merket: ” Konkurranse vedr. kjøp av Elektrotjenester inkl materiell”
Troms fylkeskommune Dokumentsenteret Strandvegen 13
9008 Tromsø”
(3)Innen tilbudsfristen 9. desember 2009 mottok innklagede ett tilbud vedrørende region I. Dette tilbudet ble avvist fordi tilbyderen senere bekreftet at minimumskrav til responstid
ikke kunne oppfylles.
(4)Innklagede mottok tilbud fra Mikalsen Installasjon AS, heretter kalt klager, i to forsendelser 15. og 16. desember 2009. Konvoluttene var poststemplet 7. desember 2009. Konvoluttene var adressert til adressen nevnt i konkurransegrunnlaget punkt 4.4, men noen hadde med kulepenn strøket ut gateadressen og postnummeret, og ført på et nytt postnummer: ”9296”.
adresse som Fylkeshuset i Troms, det vil si Strandvegen 13, 9007 Tromsø. Den rene post- og fakturaadressen er oppgitt til å være postboks 6600, 9296 Tromsø.
(6)Klagers tilbud ble avvist som for sent innlevert, jf brev fra innklagede 16. desember 2009. Klagers klage av 18. desember 2009 ble avslått i innklagedes brev av 23. desember 2009.
(7)Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser 14. januar 2010.
(8)Som følge av at begge de innkomne tilbudene til region 1 ble avvist, hadde innklagede pr. 20. januar 2010 ikke inngått kontrakt for denne regionen.
Anførsler
Klagers anførsler
(9)Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud fordi innklagede mottok
tilbudet etter tilbudsfristen. Tilbudet ble sendt 7. desember 2009 og normal postgang er ett døgn. Grunnen til at tilbudet ikke innkom tidsnok, var at innklagede hadde oppgitt feil postadresse i konkurransegrunnlaget. I følge Posten er ikke innklagede registrert med noen adresse i Strandvegen. En slik feil er innklagede, og ikke klager, nærmest til å bære byrden for.
Innklagedes anførsler
(10)Innklagede bestrider at regelverket er brutt. Desembermåned representerer ikke normal
forsendelsestid, grunnet økt netthandel og julepost. Posten oppfordrer hver jul brukere til å ta høyde for sendrektighet i postgangen som følge av den økte postmengden. Adressen i konkurransegrunnlaget er innklagedes gateadresse, registrert som gateadresse i Postens register og utstyrt med postkasse i front av bygget. En informativ forskjell i
den tid postbudet er inneforstått med hvor Fylkeshuset geografisk befinner seg i Tromsø. Denne forskjellen kan ikke være årsak til at tilbudet ble levert for seint. Uansett er det tilbyderen som har ansvaret for at tilbudet blir rettidig levert, jf Veilederen punkt 13.3.1. Dette følger også av klagenemndas saker 2003/81 og 2008/89. Videre tillater ikke regelverket at klagers tilbud kan vurderes all den tid det innkom etter fristen, jf $ 20-13 (1) bokstav a, som er absolutt og ikke åpner for vurdering.
Klagenemndas vurdering
(11)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om
Klagenemnd for offentlige anskaffelser 15. november 2002 nr. 1288 $ 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr 41 og forskrift om offentlige anskaffelser 7. april 2006 nr 402 del I og III.
(12)(13) (14) (15) (16) (17) (18) (19) (20) Spørsmålet er om avvisningen av klagers tilbud var rettmessig, ettersom det kom innklagede i hende etter tilbudsfristen.
Det følger av $ 20-13 (1) bokstav a at et ”tilbud skal avvises når: det ikke er levert innen den fastsatte tilbudsfristen”. |
Tilbudsfristen var 9. desember 2009 og klagers tilbud ble mottatt i to forsendelser 15. og 16. desember 2009. Tilbudet var klart mottatt etter fristen og avvisningen er i utgangspunktet rettmessig.
Imidlertid hadde innklagede oppgitt postnummeret 9008 i konkurransegrunnlaget punkt 4.4 sammen med adressen for innsending av tilbud. Det korrekte postnummeret skal
begått en feil i konkurransegrunnlaget ved å angi unøyaktig adresse. Utgangspunktet er at tilbyderne bærer risikoen for forsinkelser i postgangen, men det kan ikke utelukkes at innklagedes angivelse av feil postnummer har hatt innvirkning på forsendelsestiden til klagers tilbud.
Spørsmålet er da om avvisningsregelen om tilbud mottatt etter tilbudsfristen, har unntak for tilfeller hvor feil fra innklagede kan ha ført til at tilbudet ble mottatt etter tilbudsfristen.
Ordlyden i $ 20-13 (1) bokstav a trekker i retning av plikt til avvisning uavhengig av hvem som kan klandres. Den synes heller ikke å åpne for noe vurdering av eventuelle unntak.
Klagenemndas sak 2008/25 premiss (31) gir derimot inntrykk av at en oppdragsgiver ikke har plikt til å avvise for sent innkomne tilbud, når oppdragsgiveren selv er skyld i forsinkelsen. Synspunktet støttes av Sue Arrowsmith "The Law of Public and Utilities Procurement” side 498: "Whilst late tenders may probably not be accepted, however, the better view is that there is an exception when there are special and exceptional reasons for accepting late tender, including fault by the procuring entity.” Imidlertid konkluderer avgjørelsen bare med brudd på likebehandlingskravet som følge av feilaktig informasjonsopplysning, ikke med brudd på avvisningsbestemmelsen.
I sak 2008/89 premiss (26) fant klagenemnda ”at regelen om at tilbud må være kommet frem til oppdragsgiver innen fristen, er en så viktig regel at det ikke bør gjøres unntak fra den, selv i tilfeller hvor forsinkelsen skyldes oppdragsgivers feil.” Dette begrunnes blant annet med det vesentligste hensynet bak avvisningsregelen i $ 20-13 (1) bokstav a, nemlig at det overhodet ikke må foreligge noen risiko for at en tilbyder kan ha fått kjennskap til innholdet i de øvrige tilbudene og dermed hatt mulighet til å tilpasse sitt eget tilbud til disse. ”Regelen håndheves strengt”, jf premiss (22). Tilsvarende løsning finnes i sak 2008/109 premiss (27). Disse to sakene synes å ha motsatt utfall enn sak 2008/25 og konklusjonen i foreliggende sak bør være i samsvar med disse to.
Klagenemnda ser at det kan fremstå som urimelig for klager at tilbudet avvises i en situasjon som denne, hvor klager har handlet i tillit til innklagedes oppgitte informasjon i konkurransegrunnlaget. Slike rimelighetsbetraktninger kan likevel ikke bli avgjørende
for spørsmålet om avvisningen er rettmessig. Urimeligheten avhjelpes derimot ved at klager trolig har et erstatningskrav mot innklagede.
(21)På denne bakgrunn, og særlig i lys av ordlyden i $ 20-13 (1) bokstav a, finner klagenemnda at innklagede ikke har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud. Anførselen har ikke ført frem.
Konklusjon
Troms fylkeskommune brøt ikke regelverket ved at klagers tilbud ble avvist fordi det innkom etter tilbudsfristen.
For klagenemnda, 28 juni 2010 [()
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisningsplikt for tilbud mottatt etter tilbudsfristen – absolutt regel uten skjønnsrom
- LOA 1999 § ikke spesifisert i avgjørelsen — Lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 41 – overordnet rettslig grunnlag for konkurransen
- KOFA 2008/25 — Antydning om at avvisningsplikten kan ha unntak der oppdragsgiveren selv er skyld i forsinkelsen – ikke fulgt opp av nemnda i foreliggende sak
- KOFA 2008/89 — Slår fast at avvisningsregelen håndheves strengt og ikke har unntak selv ved oppdragsgivers feil – fulgt av nemnda
- KOFA 2008/109 — Tilsvarende streng håndhevelse av tilbudsfristen – fulgt av nemnda
- KOFA 2003/81 — Nevnt av innklagede til støtte for at tilbyderen bærer risikoen for rettidig levering
- Sue Arrowsmith, «The Law of Public and Utilities Procurement», s. 498 — Akademisk støtte for at det kan gjøres unntak fra avvisning ved særlige og eksepsjonelle grunner, herunder oppdragsgivers feil – referert men ikke fulgt av nemnda