KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2011/231: Oppsigelsesplikt og ulovlig direkte anskaffelse
Faktum
Frøya kommune mottok i 2004 tilbud fra KLP, Storebrand og Vital Forsikring ASA, og inngikk kontrakt om tjenestepensjon med Vital Forsikring ASA med virkning fra 1. januar 2005. Kontrakten var tidsubegrenset. Høsten 2008 vurderte kommunen gjennom en ekstern konsulent om ny konkurranse burde gjennomføres, men besluttet å videreføre avtalen. Kontrakten ble oppsagt 24. desember 2012. Norges Miljøvernforbund inngav klage 30. juni 2011, med grunnlag i en revisjonsrapport fra Revisjon Midt-Norge IKS av 6. januar 2011. Rapporten dokumenterte betalinger på 35,6 millioner kroner til valgte leverandør i perioden 1. januar 2009 til 31. august 2010. KOFA varslet 15. oktober 2013 om ileggelse av overtredelsesgebyr på 11 millioner kroner, men endret standpunkt etter å ha mottatt utfyllende dokumentasjon fra kommunen i merknadene til forhåndsvarselet.
KOFAs vurdering
1. Kompetanse og regelvalg. Rettsregel: Etter LOA 1999 (LOV-1999-07-16-69) § 7b, slik den lød før 1. juli 2012, har klagenemnda kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkte anskaffelser når kontrakten er inngått før denne datoen. KOFAs tolkning: De nye håndhevingsreglene som gjennomfører direktiv 2007/66/EF gjelder kun for kontrakter inngått 1. juli 2012 eller senere. Avgjørende faktum: Kontrakten ble inngått i 2004, og den aktuelle kjøpsperioden er 2009–2010. Delkonklusjon: Klagenemnda er rett håndhevingsorgan og LOA 1999 § 7b gjelder.
2. Foreldelse. Rettsregel: Etter LOA 1999 § 7b tredje ledd foreldes adgangen til å ilegge gebyr to år etter at kontrakt er inngått; fristen avbrytes ved at klagenemnda meddeler oppdragsgiveren at klage er mottatt, jf. klagenemndsforskriften (FOR-2002-11-15-1288) § 13a. KOFAs tolkning: Klagenemnda har i praksis i visse tilfeller likestilt unnlatt oppsigelse med inngåelse av ny avtale, slik at foreldelsesfristen beregnes fra oppsigelsestidspunktet. Forutsetningen er at det oppstår en selvstendig oppsigelsesplikt, typisk ved tidsubegrensede avtaler som videreføres på ubestemt tid uten at konkurransehensynet er ivaretatt. Avgjørende faktum: Klagenemnda mottok klagen 30. juni 2011. Kunngjøring til innklagede skjedde 6. juli 2011. Kontrakten ble inngått i 2004. Uten likestilling med ny avtaleinngåelse er gebyradgangen klart foreldet. Delkonklusjon: Spørsmålet om foreldelse beror på om det oppstod en oppsigelsesplikt.
3. Oppsigelsesplikt og ulovlig direkte anskaffelse. Rettsregel: Unnlatt oppsigelse kan likestilles med en ulovlig direkte anskaffelse ved tidsubegrensede avtaler der konkurransehensynet ikke er tilstrekkelig ivaretatt, jf. KOFA sak 2011/179 premiss (22). Oppsigelsesplikt er særlig aktuelt der avtalen videreføres på ubestemt tid uten tilknytning til et konkret prosjekt. KOFAs tolkning: Avtalens varighet er et sentralt moment. Klagenemnda viste til sak 2011/14, der en tidsubegrenset avtale som hadde løpt i under tre år ikke ga grunnlag for oppsigelsesplikt. Avgjørende faktum: Kontrakten var tidsubegrenset og gjaldt ikke et konkret prosjekt. Den hadde imidlertid vart i fire og et halvt år ved klagegrunnlagets start, og totalt åtte år. Kommunen hadde inngått kontrakten etter en reell konkurranse mellom alle konsesjonshavere, og foretok en ny vurdering i 2008. Det ble videre dokumentert at kommuners kjøp av tjenestepensjon på tidspunktet for avtaleinngåelsen alminnelig ble ansett som unntatt kunngjøringsplikt. En samlet kontraktsperiode på åtte år ble ansett «ikke uberettiget lang for denne typen tjeneste». Delkonklusjon: Det oppstod ingen oppsigelsesplikt for kommunen, og unnlatt oppsigelse utgjorde dermed ikke en ulovlig direkte anskaffelse. Gebyradgangen er foreldet.
Konklusjon
Klagenemnda tok ikke klagen til følge. Manglende oppsigelse av tjenestepensjonsavtalen utgjorde ikke en ulovlig direkte anskaffelse, og det forelå følgelig heller ingen adgang til å ilegge overtredelsesgebyr etter LOA 1999 § 7b tredje ledd, jf. klagenemndsforskriften § 13a.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at unnlatt oppsigelse av en løpende kontrakt ikke automatisk likestilles med inngåelse av ny avtale i foreldelsesrettslig forstand. For tidsubegrensede tjenestekontrakter må det foretas en konkret vurdering av blant annet avtalens varighet, om det har vært gjennomført reell konkurranse ved opprinnelig inngåelse, og om oppdragsgiver underveis har foretatt vurderinger av markedssituasjonen. Avgjørelsen viser også at oppdragsgivers aktive bidrag til sakens opplysning tidlig i prosessen kan være avgjørende for hvilke faktiske premisser KOFA legger til grunn ved vurderingen av forhåndsvarsel om gebyr.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2011/231 Frøya kommune
Innklaget: Frøya kommune
Klager: Norges Miljøvernforbund
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Gebyrsak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder påstand om ulovlige direkte anskaffelser tjenestepensjon. Klagenemnda fant at manglende oppsigelse i seg selv ikke utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Adgangen til å ilegge gebyr var derfor foreldet. Klagenemndas avgjørelse 2. desember 2013 i sak 2011/231 Klager: Norges Miljøvernforbund Innklaget: Frøya kommune Klagenemndas Tone Kleven, Kai Krüger og Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Foreldelse
Bakgrunn
(1)Bakgrunnen for avtalen er at etter mottak av tilbud fra KLP, Storebrand og Vital Forsikring ASA, inngikk innklagede i 2004 en avtale om levering av tjenestepensjon med Vital Forsikring ASA (heretter kalt valgte leverandør), med virkning fra 1. januar 2005. Høsten 2008 foretok innklagede en vurdering, gjennom en ekstern konsulent, av hvorvidt innklagede var tjent med å gjennomføre en ny konkurranse om tjenestepensjon. På bakgrunn av konsulentens anbefalinger besluttet innklagede å ikke gjennomføre en ny konkurranse om kjøp av tjenestepensjon. Kontrakten med valgte leverandør ble derfor videreført til den ble sagt opp 24. desember 2012.
(2)Klagen er begrunnet med henvisning revisjonsrapporten fra revisjon Midt-Norge IKS av 6. januar 2011. Revisjonsrapporten omtaler betalinger i perioden 1. januar 2009 til 31. august, og ut fra sammenhengen legges det til grunn at det er 31. august 2010 det er tale om. I denne perioden er det betalt 35,6 millioner til valgte leverandør for pensjonsforsikring.
(3)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved e-post av 30. juni 2011. Innklagede ble varslet ved klagenemndas brev av 6. juli 2011.
(4)Ved brev datert 15. oktober 2013 varslet klagenemnda om ileggelse av et overtredelsesgebyr på kroner 11 000 000 for ulovlig direkte anskaffelse av pensjonstjenester. Varselet var basert på at kontrakten ble inngått uten at dette var et resultat av en kunngjort konkurranse, og uten at innklagede har gitt noen forklaring på dette. Klagenemnda vurderte det derfor slik at innklagede på ethvert tidspunkt hadde en plikt til å si opp avtalen, og at innklagedes manglende oppsigelse utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse.
(5)Innklagede har kommentert forhåndsvarselet ved brev av 6. november 2013.
Anførsler
Klagers anførsler
(6)Av revisjonsrapporten fremgår det at innklagede i den aktuelle perioden har kjøpt pensjonsforsikring, uten at dette har sin bakgrunn i en kunngjort konkurranse. Innklagedes kjøp av pensjonsforsikring representerer en ulovlig direkte anskaffelse.
Innklagedes anførsler
(7)Klagers anførsel bestrides.
Klagenemndas vurdering
(8)Saken gjelder spørsmål om ulovlig direkte anskaffelse, og det er ikke krav om saklig klageinteresse i slike saker, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a første ledd.
(9)Klagenemnda finner innledningsvis grunn til å nevne at før innklagede ble varslet om ileggelse av overtredelsesgebyr, hadde innklagede kun i meget begrenset omfang bidratt til å klargjøre saken. Klagenemnda behandlet derfor saken ut fra de opplysningene som forelå. I merknadene til varselet om overtredelsesgebyr har innklagede fremlagt en rekke dokumenter som ikke var fremlagt tidligere, og innklagede har også utførlig redegjort for hvorfor unnlatt oppsigelse etter deres syn ikke representerte en ulovlig direkte anskaffelse. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse
(10)Klagenemnda for offentlige anskaffelser har siden 1. januar 2007 hatt hjemmel i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 7b til å ilegge overtredelsesgebyr til offentlige oppdragsgivere som har foretatt ulovlige direkte anskaffelser.
(11)1. juli 2012 ble det innført nye regler om håndheving av regelverket for offentlige anskaffelser i Norge. Reglene gjennomfører EUs direktiv 2007/66/EF (Håndhevelsesdirektivet) i norsk rett. De nye reglene innebærer at sanksjoner som følge av brudd på regelverket for offentlige anskaffelser, herunder ulovlige direkte anskaffelser, ilegges av domstolene.
(12)De nye reglene gjelder imidlertid kun for anskaffelser som er kunngjort 1. juli 2012 eller senere. Dersom anskaffelsen er gjennomført uten kunngjøring, gjelder de nye reglene dersom kontrakt er inngått 1. juli eller senere.
(13)Dette innebærer at spørsmål om kontrakter som er inngått før 1. juli 2012 er ulovlige direkte anskaffelser, og hvorvidt det skal ilegges gebyr, skal behandles av klagenemnda etter loven § 7b slik denne lød før 1. juli 2012. Ettersom foreliggende sak gjelder kjøp av pensjonsforsikring i perioden 1. januar 2009 til 31. august 2010, er det klagenemnda som skal behandle saken.
(14)Av klagenemndsforskriften § 13a fremgår det at en klage på ulovlig direkte anskaffelse kan fremsettes inntil et krav om overtredelsesgebyr er foreldet etter loven § 7b tredje ledd. Av bestemmelsen fremgår videre at adgangen til å ilegge gebyr bortfaller to år
etter at kontrakt er inngått, og at fristen avbrytes ved at klagenemnda meddeler oppdragsgiver at klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse, er mottatt, jf. loven § 7b tredje ledd siste punktum.
(15)Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble oversendt innklagede ved klagenemndas brev av 6. juli 2011. Innklagede inngikk avtalen om pensjonsforsikring med valgte leverandør i 2004. Klagenemndas adgang til å ilegge gebyr er derfor i utgangspunktet foreldet. Klagenemnda har imidlertid i enkelte tilfeller likestilt unnlatt oppsigelse med inngåelse av en ny avtale, jf. eksempelvis sak 2011/179. Om begrunnelsen for denne regelen uttalte klagenemnda i sak 2011/179 premiss (22): "I enkelte tilfeller, særlig ved tidsubestemte avtaler som ikke knytter seg til et konkret prosjekt, ivaretas ikke hensynet til konkurranse i tilstrekkelig grad dersom avtalen, uten at kontraktsgjenstanden tilsier det, videreføres på ubestemt tid uten at andre aktører får anledning til å konkurrere om ytelsen. Plikten til å si opp avtaler er riktignok ikke begrenset til slike tilfeller, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2010/4 hvor nemnda la til grunn at regelen kunne være aktuell for en avtale med varighet på 20 år med opsjon for 20 års forlengelse. Som utgangspunkt må imidlertid konkurransehensynet normalt anses tilstrekkelig ivaretatt ved de rettigheter leverandørene er gitt for å anfekte den opprinnelige kontraktsinngåelsen. Når det gjelder avtaler som er begrenset til et konkret prosjekt må derfor den klare hovedregelen være at avtalen kan fullføres uten at unnlatt oppsigelse representerer en ulovlig direkte anskaffelse. Dette synes også å være lagt til grunn i praksis, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2010/1 hvor det ble lagt til grunn at adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr var foreldet ettersom klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse først innkom mer enn to år etter at skriftlig kontrakt ble inngått. Tilsvarende betraktning er lagt til grunn i sak 2010/312 om en tidsbestemt kontrakt på i underkant av tre år som ikke inneholdt bestemmelser om oppsigelse."
(16)I foreliggende sak er det ikke tale om en kontrakt som relaterer seg til et konkret prosjekt, eller en tidsbegrenset kontrakt, men om en tidsubegrenset kontrakt. For den perioden klager har anført utgjør en ulovlig direkte anskaffelse hadde avtalen med valgte leverandør løpt i fire og et halvt år. I så måte er avtalens varighet til en viss grad sammenlignbar med det som var tilfellet i klagenemndas avgjørelse i sak 2011/14, hvor nemnda uttalte: "(28) På samme måte som for avtalene i sak 2010/361, er avtalen i foreliggende sak tidsubestemt. Av avtalens punkt 8 fremgår det at avtalen tok til å løpe 1. januar 2008, og innklagede har opplyst at avtalen per 26. april 2011 ikke var terminert. Til forskjell fra avtalene i sak 2010/361, som hadde hatt en varighet på nærmere ti år før de ble klaget inn for klagenemnda, hadde herværende avtale dermed vart i mindre enn tre år på tidspunktet for klagen til klagenemnda. Også for de øvrige gjennomgåtte saker der nemnda har kommet til at det forelå oppsigelsesplikt, har avtalene vart lenger enn avtalen i foreliggende sak. Dette gjelder riktignok med unntak for sak 2010/338, men det var her tale om en oppsigelsesplikt som sprang ut av en plikt til å vurdere hvorvidt vilkårene for egenregi var oppfylt ved at en ny situasjon var inntrådt ved en fusjon, og klagenemnda kan derfor ikke se at varigheten av avtalene i den saken er relevant ved vurderingen av oppsigelsesplikt i denne saken.
(29)På bakgrunn av avtalens varighet frem til nå, finner klagenemnda ikke at det har oppstått noen oppsigelsesplikt for innklagede. Det foreligger dermed ingen unnlatt
oppsigelse som kan likestilles med inngåelse av ny avtale. Klagenemnda vil imidlertid påpeke at en plikt til oppsigelse vil kunne inntre etter hvert som avtalen løper videre. Nemnda finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på når en slik oppsigelsesplikt kan tenkes å oppstå. "
(17)Anskaffelsen som ble behandlet i sak 2011/14 gjaldt en institusjonsplass til én enkelt bruker. Foreliggende sak gjelder pensjonsforsikring. Innklagede har dokumentert at det på tidspunktet hvor kontrakten ble inngått, i alminnelighet ble antatt at kommunenes kjøp av pensjonsforsikring ikke var omfattet av kunngjøringsplikten. Kontrakten ble inngått etter en konkurranse mellom samtlige av de leverandørene som hadde konsesjon til å levere tjenestepensjon, og i 2008 foretok innklagde en vurdering av hvorvidt det var hensiktsmessig å gjennomføre en ny konkurranse om tjenesten. Til sammen løp kontrakten i åtte år, og denne kontraktsperioden fremstår ikke fremstår uberettiget lang for denne typen tjeneste. På bakgrunn av dette finner klagenemnda at det ikke oppstod noen oppsigelsesplikt for innklagede før kontrakten ble oppsagt. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse fører derfor ikke frem.
Konklusjon
Klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse tas ikke til følge, jf. loven § 7 b (3), jf. klagenemndforskriften § 13a. Bergen, 2. desember 2013
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kai Krüger
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 7b — Hjemmel for klagenemndas adgang til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse, herunder toårsfrist for foreldelse
- FOA 2001 § ikke spesifisert i avgjørelsen — Regelverket som gjaldt for den opprinnelige kontraktsinngåelsen i 2004
- ikke spesifisert i avgjørelsen § ikke spesifisert i avgjørelsen — ikke spesifisert i avgjørelsen
- FOR-2002-11-15-1288 § 13a — Adgang til å fremme klage på ulovlig direkte anskaffelse; koblingen til foreldelsesfrist i LOA 1999 § 7b tredje ledd
- Direktiv 2007/66/EF art. ikke spesifisert i avgjørelsen — Håndhevelsesdirektivet; innført i norsk rett 1. juli 2012 med endret kompetansefordeling mellom KOFA og domstolene
- KOFA 2011/179 — Grunnleggende premiss om oppsigelsesplikt ved tidsubegrensede avtaler og forholdet til konkurrransehensynet
- KOFA 2011/14 — Tidsubegrenset avtale med varighet under tre år ga ikke oppsigelsesplikt; anvendt som sammenligning
- KOFA 2010/4 — Oppsigelsesplikt ved avtale med 20 års varighet og opsjon på 20 års forlengelse
- KOFA 2010/1 — Foreldelse der klage innkom mer enn to år etter skriftlig avtaleinngåelse
- KOFA 2010/312 — Tidsbestemt kontrakt uten oppsigelsesadgang; unnlatt oppsigelse ikke likestilt med ny avtaleinngåelse
- KOFA 2010/338 — Oppsigelsesplikt utløst av ny situasjon ved fusjon; skilt fra ordinær varighetsbasert oppsigelsesplikt
- KOFA 2010/361 — Tidsubegrensede avtaler med varighet på nærmere ti år; oppsigelsesplikt funnet å foreligge