KOFA 2011/306: Avvisning – feil produktpost og retteplikt

2011/306 NAV Arbeids- og velferdsdirektoratet

Innklaget: NAV Arbeids- og velferdsdirektoratet

Klager: Bardum AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse vedrørende rammeavtale for kjøp, av ganghjelpemidler. Anskaffelsen var regulert av forskriften del III. Klager hadde anført at innklagede hadde plikt til å evaluere klagers tilbud i en annen produktpost enn tilbudt slik at klagers tilbud ikke ble avvist, men denne anførselen førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 16. januar 2012 i sak 2011/306 Klager: Bardum AS Innklaget: NAV Arbeids- og velferdsdirektoratet Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Kai Krüger, og Jakob Wahl Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Avklaring og retting. Feil/uklarhet/ufullstendighet i kunngjøring eller konkurransegrunnlag. Bakgrunn:

(1) NAV Arbeids- og velferdsdirektoratet (heretter kalt innklagede) kunngjorde 15. juni 2011 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om kjøp av blant annet ganghjelpemidler og hjulsparker/sparkrullatorer. Rammeavtalene skulle inngås for en periode på 2 år med mulighet for forlengelse i 1+1 år. Konkurransen omfattet 19 uavhengige produktposter, og det varierte fra om det ville bli inngått rammeavtale med en eller flere leverandører. Rammeavtalens samlede verdi var 180 000 000.

(2) Foreliggende sak gjelder produktpostene 12 (Gåstol, statisk, innebruk), 13 (Gåstol, statisk, utebruk), og 14 (Gåstol, dynamisk). Samtlige produktposter var oppstilt under kategorien "Hovedprodukter, Barn". For alle disse produktpostene skulle det inngås parallelle rammeavtaler med minimum tre leverandører.

(3) I konkurransegrunnlaget punkt 5.1 fremgikk det at tildelingskriteriene var oppfyllelse av kravene til funksjonelle egenskaper og brukervennlighet, og totalkostnad. Om evalueringen av tildelingskriteriet som gjaldt oppfyllelse av kravene til funksjonelle egenskaper og brukervennlighet, fremgikk følgende i konkurransegrunnlagets punkt 5.2: "Evaluering av tildelingskriteriet «funksjonelle egenskaper og brukervennlighet»: Evalueringen skjer på bakgrunn av opplysninger i leverandørens tilbud samt innkjøpsteamets vurdering av produktene på produktgjennomgangen. Underkriteriene evalueres på bakgrunn av brukers behov slik de er beskrevet i de ulike postene. Produkter som kun oppnår en skåre på 1 poeng eller mindre på ett eller flere underkriterier i evalueringen av «funksjonelle egenskaper og brukervennlighet», vil bli ansett som ikke egnet i forhold til brukers behov og avvist/forkastet fra konkurransen"

(4) I kravspesifikasjonen punkt 4.3.12 til 4.3.14 fremgikk følgende om de aktuelle produktpostene: "Det skilles mellom statiske og dynamiske gåstoler for barn. Definisjonen av dynamisk er i denne sammenhengen, at enten rammen, seler eller lignende gjør at stolen beveger seg med barnet under gange."

(5) I kravspesifikasjonen punkt 4.3.12 til 4.3.14 var det for alle produktpostene oppstilt som "Absolutte krav til produktets konfigurasjon" at stolene skulle ha "massive hjul". For produktpostene som gjaldt de statiske gåstolene var det oppstilt et absolutt krav at gåstolen skulle være "statisk", og for produktposten som gjaldt dynamisk gåstol var det oppstilt som absolutt krav at produktet skulle være "dynamisk".

(6) Frem til tilbudsfristen besvarte innklagede flere spørsmål fra mulige leverandører: ”Spørsmål: Hva er forskjellen på dynamisk og statisk gåstol? Vil en gåstol med fjæring og bevegelig sete være dynamisk eller statisk? Svar: Definisjonene er som beskrevet på side 18, som innledning til post 12, 13 og 14. Det skilles mellom statiske og dynamiske gåstoler for barn. Definisjonen av dynamisk er i denne sammenhengen, at enten rammen eller lignende gjør at stolen beveger seg med barnet under gange. En gåstol med fjæring og bevegelig sete vil høyst sannsynlig høre hjemme under post 14 Dynamisk gåstol. Det som er avgjørende for hvilken post produktet tilhører, er om gåstolen beveger seg med barnet under gange eller ikke. (…) Spørsmål: Vi har en gåstol som kan veksle både mellom statisk og dynamisk. Kan vi tilby den både i post 12 og 14? Svar: Ja, hvis produktet oppfyller kravene i post 12 og 14 kan produktet tilbys i begge poster.

(7) Innen tilbudsfristen innleverte Bardum AS (heretter kalt klager) tilbud på to gåstoler, Meywalk 2000, og Meywalk MK3, i produktpostene 12 og 13. I tillegg gav klager tilbud på produkter for produktpostene 7A og 11. Tilbudsbrevet, som var på en side, var utformet på følgende måte når det gjaldt hvilke produkter som ble tilbudt: "Tilbud på Anbud 10/11058 Ganghjelpemidler og hjulsparker/sparkrullatorer Bardum tilbyr herved å være leverandør på følgende: Post 7A Gåbord med støtte til innendørs bruk, manuell hev/senk Post 11 Rullator, trekke etter seg Post 12 Statisk gåstol innendørs bruk Post 13 Statisk gåstol utendørs bruk"

(8) Klager har opplyst at Meywalk 2000, og Meywalk MK3, ble tilbudt for produktpostene 12 og 13 fordi klager kategoriserte disse som statiske stoler. Innenfor produktpost 14 tilbød ikke klager et produkt. Innklagede har opplyst at det i brosjyremateriell som var vedlagt klagers tilbud fremgikk følgende om de tilbudte stolene: "Om Meywalk MK3: - Utstyrt med fjærer som stimulerer brukerens muskler - Den fjærende bevegelse, som er en sentral del av en naturlig gange, anspores av de innebygde fjærene og herved utvikles gangmønsteret - Den øvre delen av stellet følger brukerens bevegelser og derved gis det optimal støtte i gangens forskjellige faser Om Meywalk 2000: - Den fjærende gåstolen - Sete og kroppsstøtte er fjæropphengt"

(9) I brev av 4. oktober 2011 ble klagers tilbud på produktpostene 12 og 13 avvist under henvisning til forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 (1) e. Bakgrunnen for avvisningen var at gåstolene ikke oppfylte de absolutte krav som var satt til statiske produkter. Avvisningen ble påklaget 7. oktober 2011. Klager anførte at produktene korrekt var tilbudt som statiske. Innklagede fastholdt avvisningsbeslutningen i brev av 11. oktober 2011. I brevet ble det fremhevet at gåstolene etter innklagedes oppfatning måtte anses som dynamiske, og ikke statiske gåstoler.

(10) I brev datert 17. oktober 2011 argumenterte klager for at med innklagedes standpunkt burde de tilbudte produktene evalueres som dynamiske gåstoler under produktpost 14. Argumentasjonen ble begrunnet med at det forelå en åpenbar feil som innklagede hadde plikt til å rette, og at det var utvilsomt hvordan feilen skulle rettes opp.

(11) I etterkant av dette var det en del videre korrespondanse mellom partene, og det ble også avholdt en ekstraordinær produktgjennomgang av klagers tilbudte produkter, før klager brakte inn saken for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 3. november 2011.

(12) Kontraktsinngåelse avventes til klagenemndas avgjørelse foreligger. Anførsler: Klagers anførsler:

(13) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved å avvise klager.

(14) I utgangspunktet er klager av den oppfatning at de aktuelle stoler ikke kan anses for å være dynamiske i henhold til definisjonen i konkurransegrunnlaget. Dette spørsmålet forfølges likevel ikke for klagenemnda, ettersom klagenemndas saksbehandling ikke er egnet for avklaring av denne typen spørsmål.

(15) Standpunktet til innklagede innebærer likevel at definisjonen i konkurransegrunnlaget ikke har vært tilstrekkelig klar. Definisjonen av dynamisk kan forstås på flere måter. Er

det selve bevegelsen som er essensiell – og i tilfelle ja – på hvilken måte – ettersom enhver gåstol i sin helhet beveger seg med barnet under gange. Eller er det noe annet det siktes til, eksempelvis noe som letter gangen (gjør det lettere å gå sammenlignet med en enkel gåstol). Innklagede har tilsynelatende lagt til grunn den sistnevnte forståelse, det avgjørende er om det bevegelige element stimulerer brukerens gangmønster.

(16) Dette må innebære at klager gis mulighet til å vedstå sitt tilbud, og at dette ikke avvises, men evalueres i henhold til produktpost 14. Det vises i denne forbindelse til sak 2004/279, hvor en uklarhet i tilbudsgrunnlaget innebar en plikt til å avklare spørsmålet.

(17) Med innklagedes utgangspunkt foreligger det også objektivt sett en "åpenbar feil", forskriften § 21-1 (3), og det fremstår som utvilsomt hvordan denne skal rettes – de skal flyttes til post 14. Det må også være "utvilsomt" at klager ville ha tilbudt stolene under post 14, dersom klager ved tilbudsinnlevering var innforstått med innklagedes oppfatning av tolkningsspørsmålet.

(18) Subsidiært må uklarheten innebære at det foretas en delavlysing. Innklagedes anførsler:

(19) Klagers anførsler bestrides.

(20) Når det gjelder klagers anførsel om at konkurransegrunnlaget ikke var tilstrekkelig klart, nevnes det innledningsvis at konkurransegrunnlaget var utformet med den hensikt å fremme innovasjon, likebehandling og forutberegnelighet. Kravet om at produktene skulle inneha enten statiske eller dynamiske egenskaper er satt som absolutte krav til de enkelte postene. I forrige anbudskonkurranse for ganghjelpemidler ble det ikke skilt mellom statiske og dynamiske gåstoler. Grunnet fokus på innovasjon og videreutvikling av ganghjelpemidler, valgte anskaffelsesteamet en mer presis postinndeling i nåværende anbudskonkurranse. Dynamiske og statiske gåstoler har vesensforskjellige egenskaper. Anskaffelsesteamet mente derfor at det verken var hensiktsmessig, eller ønskelig av hensyn til brukeren, å plassere statiske og dynamiske gåstoler i samme post.

(21) Begrepene "Statisk" og "Dynamisk" er universelle begreper, som betyr henholdsvis stillestående og bevegelse/motsatt av statisk. Innklagede har i tillegg inntatt en definisjon av begrepet i konkurransegrunnlaget for å forsikre seg om at alle leverandørene legger samme forståelse av begrepene til grunn.

(22) Når det gjelder klagers ulike fortolkninger av definisjonen av "Dynamisk" oppfatter innklagede klager på den måten at den første definisjonen innebærer at gåstoler med hjul er dynamiske og gåstoler uten hjul er statiske. NAV stiller seg uforstående til en slik tolkning da gåstoler for barn må være utstyrt med hjul for at de skal ha en reell funksjon. Det vises til kravspesifikasjon pkt. 4.3.12, 4.3.13 og 4.3.14 hvor "Massive hjul" er satt som et absolutt krav til både statiske og dynamiske gåstoler.

(23) Når det gjelder klagers andre foreslåtte definisjon representerer denne en eksemplifisering av hva som kan knyttes til definisjonen av dynamiske gåstoler. Avgjørelsen av hvorvidt et produkt innehar dynamiske elementer under gange eller ikke, må derimot vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Det avgjørende er hvorvidt det er dynamiske elementer i gåstolen som påvirker barnets gange under bruk.

(24) Til enhver definisjon kan det oppstå vanskelige avgrensningsspørsmål. Etter innklagedes erfaring har definisjonen i denne konkurranse fungert etter sin hensikt. Etter innklagedes oppfatning var altså konkurransegrunnlaget tilstrekkelig klart.

(25) Klager har også anført at innklagede i stedet for å avvise klagers tilbud, hadde plikt til å foreta en avklaring av tilbudet slik at produktene kunne ha blitt evaluert under post 14, dynamiske gåstoler. Etter innklagedes oppfatning er dette på prinsipielt grunnlag ikke mulig, ettersom hver produktpost i konkurransegrunnlaget er fastsatt som en selvstendig konkurranse. Det er utarbeidet ulike beskrivelser, behovsangivelser, absolutte krav og tildelingskriterier for postene. For noen av postene vil beskrivelsene og vurderingstemaene være tilnærmet like, men konkurransegrunnlaget gjør intet unntak fra slike tilfeller; de skal like fullt anses som selvstendige konkurranser.

(26) Konsekvensen av at hver post er en selvstendig konkurranse, er at man ikke kan sammenligne produkter fra en post med produkter i en annen post. Det kan heller ikke legges til grunn at vilkårene og prisene for de tilbudte gåstolene ville ha vært de samme dersom produktene ble tilbudt i en annen post, med andre potensielle konkurrenter og produkter.

(27) Selv om det i prinsippet kunne være tillatt å flytte et produkt fra en post til en annen, er ikke vilkårene i forskriften § 21-1 (3) til stede. Det foreligger ingen åpenbar feil i tilbudet. Klagers intensjon har i henhold til klagers argumentasjon hele tiden vært å tilby produktene som statiske gåstoler. Det er heller ikke åpenbart hvordan en eventuell feil skulle vært rettet. Det kan ikke uten videre legges til grunn at leverandørenes priser og vilkår ville vært de samme dersom produktet var tilbudt for en annen post. Dette fordi produktene da ville ha konkurrert mot andre potensielle leverandører og produkter enn de som var i posten produktene opprinnelig ble tilbudt i, noe som kan påvirke både prising og øvrige vilkår knyttet til tilbudet. Klagenemndas vurdering:

(28) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, andre ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og del III, jf. forskriften § 2-1 (4), jf. 2-2 (1). Konkurransegrunnlaget

(29) Klagenemnda vil først behandle spørsmålet om konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart utformet, jf. forskriften § 17-1.

(30) Om klarhetskravet i konkurransegrunnlaget har klagenemnda i sak 2009/130 premiss

(88) uttalt at "…konkurransegrunnlaget må være klart og utvetydig for å oppfylle de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet i lovens § 5. Ut fra konkurransegrunnlaget skal leverandørene kunne se hva oppdragsgiver ønsker anskaffet, jf. blant annet klagenemndas saker 2008/206 premiss (32), 2005/290 premiss

(36) og 2005/245 premiss (24)."

(31) Hvorvidt konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig klart og presist utformet må avgjøres etter en helhetsvurdering. Det avgjørende er at det er "muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende," å forstå hva som etterspørres, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/00 (SIAC) premiss 42.

(32) Kravspesifikasjonens definisjon av dynamisk var som følger: "Det skilles mellom statiske og dynamiske gåstoler for barn. Definisjonen av dynamisk er i denne sammenhengen, at enten rammen, seler eller lignende gjør at stolen beveger seg med barnet under gange."

(33) Som svar på fremsendte spørsmål om forskjellen mellom statisk og dynamisk gåstol ble dette utdypet dit hen at gåstol med fjæring og bevegelig sete høyst sannsynlig ville være en dynamisk gåstol under kategori 14.

(34) I lys av at en opplagt egenskap for en gåstol er at denne forflyttes når den er i bruk, er det klart at den aktuelle spesifikasjon ikke kan forstås dit hen at bevegelse vil være tilstrekkelig. Det er bevegelser i "rammen, seler eller lignende" tilpasset brukeren som gjør stolen dynamisk. Dette er klart nok sagt. Etter dette hadde klager klar oppfordring til å inngi et tilbud under kategori (14), men avsto fra dette, med det utfall at innklagede hverken godtok produktet som en statisk eller som et tilbud om dynamisk gåstol. Anførselen om uklart konkurransegrunnlag fører etter dette ikke frem. Retting ved overføring av klagers tilbud fra kategori (12) og (13) Statisk til kategori (14) Dynamisk gåstol

(35) Klager har anført at innklagede hadde plikt til å evaluere de tilbudte gåstolene i produktpost (14) i stedet for produktpost (12) og (13). Klager har særlig begrunnet anførselen med plikten til å rette åpenbare feil i henhold til forskriften § 21-1 (3), samt den uklarheten som etter klagers oppfatning følger av konkurransegrunnlaget. Klager mener primært at dette skulle vært gjort av innklagede av eget tiltak.

(36) Innklagede besvarte spørsmål om skillet mellom statisk og dynamisk gåstol (gjengitt ovenfor (6)). Det ble presisert at en gåstol som kunne veksle mellom statisk og dynamisk bruk kunne tilbys under kategori (14) Dynamisk gåstol. Klager gav ikke tilbud under kategori (14).

(37) Nemnda har i tidligere praksis godtatt at en evaluering under en annen produktpost enn tilbudt ikke er prinsipielt utelukket, slik som i sak 2010/292 om tilbud av multifunksjonsmaskiner i ulike segmenter. I saken var det ikke tvilsomt at klagers tilbud kunne vurderes for alternativt segment. Valgte leverandør hadde nemlig tilbudt multifunksjonsmaskiner som oppfylte kravene innenfor alle segmenter og følgelig hadde ikke oppdragsgiver plikt til å avvise.

(38) Som utgangspunkt er det tilbudet sammenholdt med tilbudsgrunnlaget som utgjør det faktiske grunnlaget for vurderingen av hvorvidt det foreligger en åpenbar feil. I foreliggende sak kompliseres dette utgangspunktet noe ved at evalueringen av produktene i henhold til konkurransegrunnlagets punkt 5.2 ikke var begrenset til opplysningene i leverandørenes tilbud. Det skulle også foretas en produktgjennomgang. Slik klagenemnda oppfatter saken, ble klagers produkter avvist før produktgjennomgangen, og denne ble bare foretatt for å vurdere hvorvidt klagers

produkter var statiske og dynamiske - og da med det resultat at tilbudet ikke kunne godtas som en statisk gåstol og følgelig ble avvist.

(39) Når klager ut fra en utvetydig klargjøring i forhold til et for øvrig rimelig klart konkurransegrunnlag åpent velger ikke å tilby sitt produkt under kategori (14), kan han ikke høres med at innklagede av eget tiltak allikevel burde rette tilbudet etter forskriften § 21-1 (3). Det foreligger ingen åpenbar feil, blant annet kan et tilbud under kategori

(14) nødvendiggjøre andre opplysninger enn i det som gjelder kategoriene (12) og (13) – foruten at funksjonskrav til et dynamisk produkt ikke uten videre kan anses omfattet av tilbudet. Klager må selv bære risikoen for at han ikke har satt seg inn i den mulighet at hans kombinerte produkt kunne vært tilbudt under kategori (14). Klagers anførsel om retteplikt fører etter dette ikke frem. Avklaring med sikte på overføring av klagers tilbud fra kategori (12) og (13) Statisk til kategori (14) Dynamisk gåstol

(40) Klager anfører med henvisning til sak 2004/279 at forholdet tilsa avklaring av tilbudet. Oppdragsgivers mulighet for avklaring med tilbyder ved anbudskonkurranse er regulert uttømmende i forskriften § 21-1 (2) bokstav a-c Avklaring må gjelde uklarheter eller ufullstendigheter i tilbudet. Det kan blant annet gjøres mindre justeringer i løsninger, arbeidsmetoder eller materialer foreslått av leverandøren (bokstav c). Men selv innen kjerneområdet for avklaringsreglene er det grenser, jf. Rt. 2003 side 1531 (Veidekke) premiss 33, jf. også Rt. 2007 side 1489 (Byggholt) hvor oppdragsgiver måtte bære risikoen for en uklarhet vedrørende en prisingsregel i konkurransegrunnlaget. Klagers anførte sak 2004/279 gjaldt avklaringsplikt knyttet til uklar valutaklausul i konkurransegrunnlaget (premiss 33) og er dermed ikke dekkende for vårt tilfelle. I vår sak hefter det ingen mangler eller uklarheter ved konkurransegrunnlaget eller innklagedes klargjørende svar. Tilbudet er etter sitt innhold heller ikke uklart eller ufullstendig. Det gjelder et tilbud med et innhold som etter innklagedes skjønn ikke tilfredsstiller kravene til statisk gåstol. At stolen etter innklagedes presiseringer muligens kunne vært tilbudt som dynamisk gåstol uten at så skjedde, tilsier ikke at tilpasninger kunne vært drøftet som avklaringer etter forskriftens bestemmelse. Det ville kunne tenkes at klager ikke ville ansett seg bundet av et krav om at de tilbudte stoler skulle ha dynamiske egenskaper, dette fordi dette vitterlig ligger utenom klagers tilbud som var innrettet på å innfri kravene til statisk gåstol etter kategoriene (12) og (13).

(41) Innklagede ville etter dette heller ikke kunne avklare med klager om tilbudet skulle vurderes under kategori (14) siden dette ville bety en regelstridig endring av et utvetydig tilbud. Klagers anførsel om avklaringsplikt fører ikke frem. Vurdering av klager tilbud som kategori (12) eller (13) som Statisk gåstol

(42) Klagers tilbudte gåstoler tilfredsstiller etter innklagedes vurdering ikke de krav som innklagede har fastsatt til statiske gåstoler, jf. ovenfor under (9). Selv om klager ikke er enig i denne vurderingen, har klager valgt å la være å forfølge spørsmålet om avvisning for nemnda. Dette spørsmålet er derfor ikke gjenstand for klagenemndas behandling av saken. Konklusjon: NAV Arbeids- og velferdsdirektoratet har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, 16. januar 2012 Kai Krüger