KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2012/144: Rådgiverforbud og tildelingsevaluering
Faktum
BTV Innkjøp kunngjorde 24. november 2011 en åpen anbudskonkurranse om konsulenttjenester til gjennomføring av en konkurransepreget dialog for anskaffelse av et nasjonalt skoleadministrasjonssystem, estimert til 6 millioner kroner. Valgte leverandør, Ernst & Young AS, hadde i forkant av kunngjøringen utarbeidet et forprosjekt for innklagede. Forprosjektet inneholdt blant annet ressursestimater og beskrivelse av anskaffelsesfaser som i nær identisk form ble inntatt i kravspesifikasjonen. Forprosjektrapporten ble vedlagt konkurransegrunnlaget som mal for tilbudet på tildelingskriteriet «Løsningsforslag/Oppdragsforståelse». Opprinnelig tilbudsfrist var 3. januar 2012; denne ble utvidet til 31. januar 2012. Fire tilbud kom inn. Innklagede tildelte kontrakten til Ernst & Young AS med 92,72 poeng, mot klagers 80,60 poeng. I begrunnelsen fremgikk det at valgte leverandørs tilbud best svarte opp forprosjektrapporten, og at øvrige tilbydere — herunder klager — ble trukket i poeng for å ha estimert lavere timeforbruk enn forprosjektets anbefalte 6 500 timer. Klager, Inventura AS, brakte saken inn for KOFA med anførsler om brudd på konfidensialitetskrav, ulovlig rådgiverbruk og feil tildelingsevaluering.
KOFAs vurdering
1. Brudd på konfidensialitetskrav (FOA 2006 § 16-3 (1) bokstav c)
Rettsregel: Elektroniske systemer for mottak av tilbud skal «med rimelighet» sikre at ingen får tilgang til innleverte opplysninger før tilbudsfristens utløp, og at eventuelle overtredelser klart kan spores, jf. FOA 2006 § 16-3 (1) bokstav c, som gjennomfører direktiv 2004/18/EF bilag X bokstav c og d.
KOFAs tolkning: Uttrykket «med rimelighet» innebærer at systemet ikke må garantere feilfrihet, men bare gi rimelig sikring. En enkelt teknisk feil innebærer ikke i seg selv at systemet ikke oppfyller kravet.
Avgjørende faktum: En teknisk feil i Visma TendSign viste tilbydernes foreløpige poengsum på «Priser og kostnader» ved innlevering. Systemlogg viste at ingen tilbydere benyttet feilen til å endre sine tilbud.
Delkonklusjon: Systemet oppfylte kravene i FOA 2006 § 16-3 (1) bokstav c, og det forelå ikke brudd på likebehandlingskravet i LOA 1999 § 5. Anførselen førte ikke frem.
2. Avvisning av valgte leverandør — rådgiverforbud (FOA 2006 § 3-8, jf. § 20-12 (1) bokstav f)
Rettsregel: Oppdragsgiver skal ikke motta råd som kan benyttes ved utarbeidelse av spesifikasjoner fra noen med økonomisk interesse, når dette kan utelukke konkurranse, jf. FOA 2006 § 3-8. Dersom dette er skjedd, er avvisning av vedkommende leverandør obligatorisk, jf. FOA 2006 § 20-12 (1) bokstav f.
KOFAs tolkning: Det er ikke tilstrekkelig å utarbeide grunnlagsdokumenter av generell karakter; avgjørende er om rådgivningen ga leverandøren et klart konkurransefortrinn som ikke i det vesentligste ble utjevnet, jf. EU-domstolens saker C-21/03 og C-34/03 (Fabricom) og Borgarting lagmannsretts dom LB-2010-201985.
Avgjørende faktum: Kravspesifikasjonen var nær identisk med forprosjektrapporten som valgte leverandør hadde utarbeidet. Forprosjektrapporten var kortfattet og ga lite informasjon om forutsetningene for ressursestimatene, slik at valgte leverandør satt med vesentlig mer informasjon enn øvrige tilbydere. I tillegg hadde valgte leverandør kunnskap om spesifikasjoner for selve skoleadministrasjonssystemet — det produktet vinneren av konkurransen skulle bistå med å anskaffe — dokumentasjon innklagede ikke leverte ut.
Delkonklusjon: Innklagede hadde «benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner» valgte leverandør i strid med FOA 2006 § 3-8, og fordelen var ikke i det vesentligste utjevnet. Avvisningsplikten i FOA 2006 § 20-12 (1) bokstav f var utløst. Brudd konstatert.
3. Evaluering av tildelingskriteriet «Løsningsforslag/Oppdragsforståelse» (LOA 1999 § 5)
Rettsregel: Av forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5 følger at oppdragsgiver må evaluere tilbudene i samsvar med de opplysninger som er gitt i konkurransegrunnlaget.
KOFAs tolkning: Når forprosjektrapporten eksplisitt beskriver ressursestimater som «foreløpige», kan ikke konkurransegrunnlaget forstås slik at tilbyderne er bundet til dette timeantallet. Et lavere timeestimat kan derfor ikke i seg selv begrunne poengtrekk.
Avgjørende faktum: Innklagedes begrunnelse fremstilte klagers løsningsforslag positivt — «tolket oppdraget på en god måte» og «detaljert». Den egentlige årsaken til trekket, at klager ikke hadde begrunnet timebesparelsen tilstrekkelig, fremgikk ikke av evalueringsdokumentasjonen.
Delkonklusjon: Oppdragsgiver brøt kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 ved å gi klager lavere poengsum på et grunnlag som ikke var forutsigbart ut fra konkurransegrunnlaget og som ikke fremgikk av den begrunnelsen som ble gitt. Brudd konstatert.
Konklusjon
KOFA konkluderte med to regelverksbrudd: BTV Innkjøp brøt FOA 2006 § 20-12 (1) bokstav f ved ikke å avvise Ernst & Young AS, som hadde utarbeidet kravspesifikasjonene i strid med rådgiverforbudet i § 3-8, og brøt kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 ved evalueringen av tildelingskriteriet «Løsningsforslag/Oppdragsforståelse». Anførsler om konfidensialitetsbrudd og feil prisevalueringsmetode førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at rådgiverforbudet i FOA 2006 § 3-8 (tilsvarende FOA 2017 § 16-6) ikke bare rammer tekniske spesifikasjoner, men alle former for krav til ytelsen, herunder ressursbeskrivelser og faseinndeling. Utjevningstiltak som å vedlegge forprosjektrapporter og forlenge tilbudsfristen er ikke tilstrekkelig dersom oppdragsgiver ikke utleverer all bakgrunnsdokumentasjon rådgiveren har hatt tilgang til. Avgjørelsen viser videre at oppdragsgiver ikke kan trekke poeng på et tildelingskriterium for forhold som fremstår som estimater i konkurransegrunnlaget, og at den skriftlige begrunnelsen for tildeling må gi uttrykk for den faktiske evalueringslogikken som ble lagt til grunn.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2012/144 BTV Innkjøp
Innklaget: BTV Innkjøp
Klager: Inventura AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i en konkurranse for kjøp av konsulenttjenester til bistand ved gjennomføring av en konkurransepreget dialog. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav f ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, og kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved evalueringen av tildelingskriteriet "Løsningsforslag/Oppdragsforståelse". Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 20. august 2012 i sak 2012/144 Klager: Inventura AS Innklaget: BTV Innkjøp (Innkjøpssamarbeidet Buskerud, Telemark og Vestfold) Klagenemndas Morten Goller, Tone Kleven og Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Konkurransegjennomføringsverktøy, avvisning av leverandør, tildelingsevaluering.
Bakgrunn
(1)BTV Innkjøp (heretter kalt innklagede) kunngjorde 24. november 2011 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av kontrakt om konsulenttjenester til gjennomføring av en konkurransepreget dialog for anskaffelse av et nasjonalt skoleadministrasjonssystem. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.1.5 angitt til å være 6 millioner kroner. I samme punkt er det opplyst at innklagede benyttet Visma TendSign til gjennomføring av anskaffelsen.
(2)I konkurransegrunnlaget del 1, punkt 1.4.1 fremgikk følgende om tildeling av kontrakten: "Tildeling av kontrakt skjer på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige. Tildelingskriteriene i Del 2b legges til grunn ved evalueringen. Evaluering av pris Det benyttes en skala fra 0-100 hvor laveste pris gis 100 poeng. Over dobbelt så høy pris som laveste pris gir 0 poeng. Evaluering av øvrige tildelingskriterier Vurderingen av kriteriet er basert på en helhetsvurdering hvor de momenter som var spesifisert i konkurransegrunnlaget er lagt til grunn. Det er gitt poeng på en skala fra 0 til 100, der 100 er best. Det tilbud som vurderes som best for dette kriteriet oppnår den
høyeste poengsummen. De øvrige tilbud får poeng ut i fra et skjønn som er basert på hvordan det enkelte tilbud fremstår i forhold til det beste tilbudet."
(3)I konkurransegrunnlaget del 2b var det angitt følgende tildelingskriterier for konkurransen: "3.1. Priser og kostnader Priser og kostnader veier 30 % av tildelingskriteriene. Tilbyder skal oppgi timepris eksklusive mva., men inkludert alle øvrige kostnader (gebyrer, levering, transport, reisetid, reiser, godtgjørelser og alle andre kostnadselementer). Leverandør skal fakturere oppdragsgiver utfra anvendte timer til oppdraget. Oppgitt makspris for fase 1-3 representerer en ytre økonomisk ramme for oppdraget. Tilbyder skal oppgi pris på følgende måte: Tilbyder skal oppgi totalpris på følgende elementer % 30,00 (Prismatrise) Specifikation Kvantitet Enhet Tilbyder bes oppgi en samlet maksimal pris for oppdraget 1,00 Stk. (Fase 1-3). Tilbyder bes oppgi en timepris som grunnlag for løpende 1,00 Stk. avtalt fakturering. 3.2 Oppdragsspesifikk kompetanse/erfaring 3.2.1.Tilbyder skal oppgi hvem som er tenkt brukt til oppdraget. Vedkommendes erfaring/kunnskap fra relevante oppdrag skal beskrives, særlig med hensyn til effektivitet og måloppnåelse. Tilbyder skal legge ved CV for de som er tenkt benyttet til å løse oppdraget. (Fritekstsvar) Følgende vil bli vurdert ved tildeling og skal inngå i dokumentasjonen: - erfaring og kompetanse fra saksfelt og kunnskap om videregående opplæring. – funksjonell kompetanse- IT-teknisk kompetanse- Datasikkerhet- Innkjøpskompetanse – erfaring fra gjennomføring av relevante oppdrag (Fritekstsvar) Oppdragsgivers vurdering av tildelingskriteriet Leveringstid % 40,00 (Lineær skala) Enhet: % 3.3. Løsningsforslag/Oppdragsforståelse 3.3.1. Tilbyder skal beskrive sin plan for gjennomføring av oppdraget. Vi viser til faser / aktiviteter i kravspesifikasjonen samt vedlagt rapport fra forprosjektet, og ber tilbyder beskrive dette med denne som mal. Legg ved forslag til fremdriftsplan med milepæler for gjennomføring av oppdraget. Prosjektet skal gjennomføres innenfor fremdriftsplan
(kalenderåret 2012) og innenfor budsjett. Hvilken prioritet vil bli gitt, og hva som gjøres for å sikre stabil fremdrift f.eks sykdom. (Fritekstsvar) Tilbyder skal beskrive rutiner for intern opplæring og kompetanseheving. (Fritekstsvar) Oppdragsgivers vurdering (Lineær skala) % 30,00 Enhet: %"
(4)Kravspesifikasjonen var konkurransegrunnlaget del 2a. Herfra hitsettes: "Bakgrunn: Det er lagt opp til at valgt leverandør skal ha ansvaret for den helhetlige gjennomføringen av anskaffelsen og ivareta ledelse og rapportering til en oppnevnt styringsgruppe. Styringsgruppen består av representanter for fylkeskommunene og Oslo kommune. "Foreløpig prosjektplan og kostnadsestimat for anskaffelsesfasen" foreligger og er vedlagt denne utlysningen. Beskrivelse av prosjekt: Hovedmål: Anskaffe et nytt skoleadministrativt system som skal benyttes av alle fylkeskommunene og Oslo kommune. Dette inkluderer videregående opplæring, privatister, voksenopplæring, fagskoler og grunnskoler. Løsningen skal forvaltes ett sted og det skal være mulig å konkurranseutsette driften av løsningen. En fremtidig løsning for skoleadministrasjon skal primært løse de grunnleggende behovene til alle skoler innenfor grunnopplæringen og den videregående opplæringen. Dette innebærer at løsningen må være fleksibel og skalerbar slik at den kan tilpasses de ulike skolenes behov. KRAVSPESIFIKASJON: Gjennomføringen av anskaffelsen skal bestå av følgende faser 3 og vil ha en varighet på 12 måneder. Fase 4 er en opsjonsfase som kan benyttes om oppdragsgiver finner det hensiktsmessig etter gjennomført fase 1-3: Fase 1 Prekvalifisering: Konsulenten skal utarbeide prekvalifiseringsgrunnlag Konsulenten skal sørge for offentlig utlysning av konkurransen Konsulenten skal gjennomføre Prekvalifisering Konsulenten skal evaluere og velge tilbydere Fase 1 har en estimert varighet på 3 mnd, og forutsetter at fylkeskommunene på forhånd har bestemt hvilke personer som skal bidra i prosjektet slik at mobiliseringen kan skje raskt. Det må settes av minst 6 uker til å besvare anbudsforespørselen for å være i henhold til kravene i lov om offentlige anskaffelser. Fase 2 Dialogmøter: Konsulenten skal sende ut behovsbeskrivelse Konsulenten skal arrangere tilbudskonferanse Konsulenten skal gjennomgå løsningsbeskrivelse fra leverandør Konsulenten skal gjennomføre dialogmøter med utvalgte leverandører Dialog 1-3: Funksjonelle og tekniske avklaringer
Dialog 4: Avklaringer knyttet til prosjektgjennomføring og implementeringen Dialog 5: Merkantile avklaringer Dialog 6: Avklaringer knyttet til drift, support og vedlikehold Fase 2 har en estimert varighet på 6 mnd, og inkluderer juli som er feriemåned. Det må gis minst 1 måneds frist til leverandørenes løsningsbeskrivelse. 1. Forberede temalister – Utarbeidelse av temalister basert på leverandørenes løsningsbeskrivelser. Temalistene inkluderer avklaringspunkter som enten skal tas opp i dialogen eller besvares skriftlig. Arbeidet vil kreve interne avklaringer og utredninger, dersom krav er dårlig beskrevet og uklare. Detaljplanlegging av dialogmøter og utsendelse av terminliste og agenda. 2. Gjennomføring av dialog- I estimatene har vi lagt opp til et eksempel med 3 leverandører. Det skal gjennomføres minimum 6 dialogmøter med de ulike leverandørene. Hver dialog innebærer et møte med hver leverandør. Til sammen utgjør dette i eksempelet 18 møter. Det skal utarbeides og distribueres møtereferat. Møtene må dokumenteres grundig for å sikre sporbarhet og etterlevelse av LOA/FOA. Det skal sikres godkjenning av referat/protokoll. 3. Dokumentasjon og evalueringen – Evaluering av informasjon fra dialogen og oppdatering av kravspesifikasjon. Utarbeidelse av første utkast til kontrakt med tilhørende bilag (dette gjøres i den siste dialogen). Fase 3 Anbudskonkurranse og kontraktsignering Konsulenten skal ferdigstille tildelingskriterier og evalueringsmatrise Konsulenten skal ferdigstille konkurransegrunnlag Konsulenten skal gjennomføre anbudskonkurranse Konsulenten skal evaluere tilbud Konsulenten skal gjennomføre valg av leverandør og kunngjøring av dette Konsulenten skal tilrettelegge for kontraktsignering Fase 3 har estimert varighet på 3 mnd. Fase 4 Implementering av Nytt SAS system (Opsjonsfase) Konsulenten skal yte rådgivning ved implementering Konsulenten skal yte oppfølging vedrørende programutvikling Konsulenten skal yte teknisk rådgivning Konsulenten skal yte rådgivning vedrørende data- og IKT-sikkerhet Fase 4 er en opsjon som oppdragsgiver kan benytte seg av om det anses hensiktsmessig. Tidsforbruk for fase 4 er ikke estimert, og vil avtales nærmere i forbindelse med evt. utløsning av opsjonen. Oversikt over tidsbruk per ressurs per fase – Fase, 1, 2 og 3: Vi viser til side 6 i forprosjekt Nytt SAS – foreløpig prosjektplan og kostnadsestimat for anskaffelsesfasen."
(5)Vedlagt konkurransegrunnlaget var "Foreløpig prosjektplan og kostnadsestimat for anskaffelsesfasen" som var en del av forprosjektet for anskaffelse av skoleadministrativt system. Innledningsvis fremgikk det at formålet med dokumentet "er å gi et foreløpig kostnadsestimat av anskaffelsesfasen som er neste fase av SAS-prosjektet" og at "[d]okumentet er ment å gi input til fylkeskommunenes budsjettprosesser".
Prosjektplanen inneholdt estimat over kostnadene til gjennomføring av den konkurransepregede dialogen, og estimater over hvor mye tid gjennomføringen ville ta og hvor mange arbeidstimer som ville gå med. Det var opplyst at det var estimert at gjennomføringen av den konkurransepregede dialogen ville kreve cirka 5 800 arbeidstimer internt i fylkeskommunene, og cirka 6 500 arbeidstimer fra innleid konsulent.
(6)Den 27. desember 2012 utvidet innklagede fristen for å levere tilbud fra 3. januar 2012 til 31. januar 2012.
(7)Innklagede mottok fire tilbud innen utløpet av tilbudsfristen. Blant tilbyderne var Inventura AS (heretter kalt klager) og Ernst og Young AS (heretter kalt valgte leverandør). Da klager leverte sitt tilbud, ble det i konkurransegjennomføringsverktøyet opprettet en PDF-kopi av tilbudet som klager kunne skrive ut. Her fremgikk det at klagers tilbud fikk en vektet poengsum på 27,69 på tildelingskriteriet "Priser og kostnader".
(8)Innklagede informerte klager om valg av leverandør ved e-post 30. april 2012: "Det vises til mottatt tilbud på Konsulentoppdrag – som konkurransegjennomfører i "Anskaffelse av leverandør til felles nasjonalt skoleadministrativt system". Innen tilbudsfristens utløp var det kommet inn 4 tilbud. Disse var kvalifisert til å delta i konkurransen. Tildelingskriteriene ble vurdert på en skala fra 100 til 0, der 100 var beste karakter. Etter en totalvurdering i henhold til de tildelingskriteriene som fremkom i konkurransegrunnlaget er følgende leverandør valgt som vinner: Ernst og Young AS Begrunnelse for at dere ikke er valgt: Priser og kostnader (Vekt 30 %) Poengene for priser og kostnader er satt ut fra en forholdsmessig prisforskjell omregnet i prosentpoeng i forhold til laveste tilbud. Laveste tilbud er gitt karakter 100. Ernst og Young AS sitt tilbud 70 poeng (totalpris), og 81 poeng (timepris) mens øvrige tilbud fikk i spennet fra 85 til 100 poeng (totalpris) og fra 86 til 00 poeng (timepris). Oppdragsspesifikk kompetanse/erfaring (Vekt 40 %) Ut fra oppdragsgivers skjønn er Ernst og Young AS sitt tilbud gitt 100 poeng. De øvrige tilbudene fikk poeng i spennet fra 65 til 80. Det var forskjeller i tilbudene knyttet til personellets erfaring fra saksfeltet/videregående opplæring og fra gjennomføring av relevante oppdrag. Løsningsforslag/Oppdragsforståelse Ut fra oppdragsgivers skjønn er vinner gitt 100 poeng. De øvrige tilbud er gitt poeng i spennet fra 80 til 85. Det var forskjeller i tilbudene knyttet til løsningsforslag og oppdragsforståelse. Vinner har det tilbudet som svarer opp forprosjektrapport (mal for besvarelse) på beste måte og er nærmest anbefalingene i denne. Oppsummering: 1) Ernst og Young AS 92,72 poeng
2) X 87,50 poeng 3) Inventura AS 80,60 poeng 4) X 75,58 poeng Kontrakt med vinner vil bli inngått etter klagefristens utløp."
(9)Den 2. mai 2012 ba klager om en utvidet begrunnelse for valg av leverandør. Det ble også bedt om innsyn i anskaffelsesprotokollen, dokumentasjon for evalueringen, valgte leverandørs tilbud, totalprisen til samtlige deltakere i konkurransen og kontrakter og spesifikasjoner knyttet til valgte leverandørs rolle i forprosjektet som la grunnlaget for konkurransen.
(10)Innklagede besvarte henvendelsen ved e-post 7. mai 2012. Vedlagt e-posten var en nærmere begrunnelse for valg av leverandør, der det blant annet fremkom følgende: "Tildelingskriterier: Pris: vektes 30 % - Pris: Totalpris for oppdraget (15 %) Deloitte AS 6.732.000,- (85 poeng) Ernst og Young AS 8.101.350,- (70 poeng) Inventura AS 5.968.500,- (95 poeng) Price Waterhouse Coopers AS 5.698.875,- (100 poeng) - Pris: timepris (15 %) Deloitte AS 1275,- (86 poeng) Ernst og Young AS 1350 (81 poeng) Inventura AS 1150,- (95 poeng) Price Waterhouse Coopers AS 1195,- (100 poeng) Oppdragsspesifikk kompetanse/erfaring Vektes 30 % […] Løsningsforslag/Oppdragsforståelse (Vektes 40 %) Deloitte AS (80 poeng) Oppdragsforståelse/Løsningsforslag: Presenterer et bra og kortfattet løsningsforslag som svarer opp malen i forprosjektrapport. Har lagt opp til en raskere gjennomføring med færre timer enn angitt i forprosjekt (5280 vs anbefalt 6500 timer). Trekkes for dette. (Trekk 20 p totalt). Ernst og Young AS (100 poeng) Oppdragsforståelse: Beskrivelsen er en relevant og god tolkning/operasjonalisering av forprosjektrapport/kravspesifikasjon. Viser meget god oppdragsforståelse der de også indikerer 13 måneder på gjennomføringen i tråd med forprosjektets anbefaling. Minst
avvik ift anbefalt timesforbruk (6000 timer vs anbefalt 6500 timer). Tilbyder vurderes som best på dette kriteriet og scorer 100 poeng. Inventura AS (80 poeng) Inventura henviser innledningsvis i sitt vedlegg "løsningsforslag og oppdragsforståelse" til kompetanse/erfaring, men dette er vel en inkurie. Oppdragsforståelse: Har tolket oppdraget på en god måte, men signaliserer en prosess med et lavere antall timer enn (5191 timer vs 6500 timer anbefalt, 20 % mindre). Har utviklet et eget prosesstøttesystem for anskaffelser (+). Løsningsforslaget er detaljert og viser en bra oppdragsforståelse. (Totalt et trekk på 20 p). Price Waterhouse Coopers AS (85 poeng) Oppdragsforståelse: Har brutt ned vår forespørsel og tolket inn sin forståelse av oppdraget. Har bl.a styrket referanse- og pådriverfunksjon i prosjektet. Tolkningen er relevant og indikerer en god forståelse for oppdraget, selv om det er lagt inn færre timer i oppdraget enn anbefaling i forprosjektet (5205 timer vs 6500 timer anbefalt). (Totalt et trekk på 15 p)."
(11)Klager påklaget gjennomføringen av konkurransen ved brev 15. mai 2012. I brevet anførte klager at innklagede hadde brutt regelverket ved å benytte et konkurransegjennomføringsverktøy som ikke tilfredsstilte anskaffelsesregelverkets grunnleggende krav til konfidensialitet, ved at valgte leverandør var benyttet som rådgiver i strid med forskriften § 3-8 og ved evalueringen av tildelingskriteriene.
(12)Innklagede besvarte henvendelsen ved brev 24. mai 2012. Fra brevet hitsettes: "Inventura sin anførsel (pkt 7) – Ulovlig tilbudsevaluering knyttet til poengtrekk for tilbud som legger til grunn et lavere timeantall enn forprosjektets estimater: Forprosjektrapporten supplerer kravspesifikasjonen (spesifikt på: Oversikt over tidsbruk per ressurs per fase – Fase 1, 2 og 3: Vi viser til side 6 i forprosjektet Nytt SAS – foreløpig prosjektplan og kostnadsestimat for anskaffelsesfasen) og skal benyttes som en mal for tilbydernes beskrivelse av "løsningsforslag/oppdragsforståelse". Estimatet (les; kravet) på 6500 timer er viktig mht hvordan den konkurransepregede dialogen og anskaffelsesprosessen som helhet vil bli gjennomført. Tilbyderne ble derfor evaluert på dette i tildelingskriteriet "løsningsforslag/oppdragsforståelse" med forholdsmessige trekk på avvik fra dette. BTV Innkjøp vurderer det estimerte timeantallet på de stillingskategoriene som tilbyder skal levere som en del av det kvalitative kriteriet "løsningsforslag/oppdragsforståelse". BTV Innkjøp mener på denne bakgrunn at den skjønnsmessige evalueringen er korrekt og tar utgangspunkt i et satt krav og et tildelingskriterium der denne delen av forprosjektrapporten skal benyttes som mal for den tilbudte løsningsbeskrivelse/ oppdragsforståelse."
(13)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 6. juni 2012. I e-post 20. juni 2012 informerte innklagede klagenemnda om at kontrakt ikke ville bli inngått før etter at klagenemnda har behandlet saken.
Anførsler
Klagers anførsler
(14)Innklagede har brutt regelverket ved at konkurransegjennomføringsverktøyet innklagede benyttet ga innsyn i tilbudspriser før tilbudsfristen løp ut. Ved innlevering ble tilbudene gitt en foreløpig poengsum på tildelingskriteriet "Priser og kostnader", jf. systemkreert PDF-versjon av klagers tilbud. Ettersom poengene ble gitt på bakgrunn av forskjellene mellom den aktuelle prisen og laveste tilbudspris, kunne tilbyderne, før utløpet av tilbudsfristen, endre sine priser for å sikre at disse ikke var vesentlig høyere enn andre tilbyderes priser og oppnå høyest mulig poengsum. Innklagede har i brev 14. mai 2012 erkjent feilen. Det kan ikke ha betydning for vurderingen at innklagede hevder ingen tilbydere har benyttet seg av feilen til å manipulere sine tilbudspriser.
(15)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, ettersom innklagede har benyttet valgte leverandør som rådgiver i strid med forskriften § 3-8. Valgte leverandør har utarbeidet forprosjektet som la grunnlaget for innholdet i konkurransen, noe som har gitt valgte leverandør betydelige fordeler i forhold til øvrige deltakere i konkurransen. Valgte leverandør har tilbudt personen som ledet forprosjektet som prosjektleder i foreliggende konkurranse, og påpeker i sitt tilbud at selskapet har fordeler som følge av utarbeidelsen av forprosjektet. Videre opplyser innklagede i meddelelsesbrevet at valgte leverandørs tilbud er det som best svarte opp forprosjektrapporten og lå nærmest anbefalingene i denne. Dette viser at innklagede ved tildelingsevalueringen har lagt avgjørende vekt på at oppdragsforståelsen og gjennomføringstiden er i tråd med forprosjektrapporten. Valgte leverandør har i sitt tilbud lagt til grunn et betydelig høyere antall timer til gjennomføring av prosjektet enn øvrige tilbydere. Dette tyder etter klagers mening på at valgte leverandør besitter vesentlig informasjon som viser at det er nødvendig med betydelig høyere ressursinnsats enn det som kan leses ut av konkurransegrunnlaget, og det øvrige leverandører har lagt til grunn.
(16)Innklagede har heller ikke utjevnet fordelene valgte leverandør fikk ved å utarbeide forprosjektet, utover å legge forprosjektrapporten ved konkurransegrunnlaget. Opprinnelig ble tilbudsfristen fastsatt etter forskriftens minimumskrav, til tross for at jul og nyttår falt innenfor perioden mellom kunngjøring og tilbudsfrist. En kort tilbudsfrist ville favorisere valgte leverandør. Fristen for å levere tilbud ble senere utsatt fra 3. januar 2012 til 31. januar 2012. Etter klagers mening er dette ikke tilstrekkelig til å utjevne valgte leverandørs fordel. Det presiseres at valgte leverandør i forarbeidsfasen arbeidet med vurderinger knyttet direkte til omfanget og innholdet i foreliggende anskaffelse, og at valgte leverandørs vurderinger i arbeidet med forprosjektet dermed står i motsetning til de generelle vurderinger som ble godtatt av Borgarting lagmannsrett i sak LB-2010-201985.
(17)Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å benytte en forholdsmessig metode ved poenggivningen på tildelingskriteriet "Priser og kostnader". I konkurransegrunnlaget punkt 1.4.1 fremgår det at innklagede ville benytte en skala fra 0 til 100, der laveste pris fikk 100 poeng ved evalueringen av "Priser og kostnader". Over dobbelt så høy pris som den laveste prisen ville gi 0 poeng. Dette må forstås slik at innklagede ville benytte en lineær modell ved evalueringen. En forholdsmessig modell vil aldri treffe 0 poeng. I modellen innklagede benyttet vil dobbelt så høy pris som laveste pris gi 50 poeng. Det at innklagede har benyttet en forholdsmessig modell i
stedet for en lineær modell medfører at alle tilbudene, med unntak av tilbudet med lavest pris, har fått for høy poengsum. Størst er forskjellen for valgte leverandørs tilbud, som har den høyeste prisen.
(18)Innklagede har brutt regelverket ved å gi lavere poengsum på tildelingskriteriet "Løsningsforslag/Oppdragsforståelse" til flere tilbud i konkurransen på grunn av at det i tilbudene er lagt til grunn et lavere timeantall til gjennomføring av prosjektet enn det som følger av forprosjektets estimater. Alle tilbyderne, bortsett fra valgte leverandør, har estimert et forholdsvis likt antall timer til gjennomføring av prosjektet, og er ved evalueringen gitt betydelig trekk for dette. Det fremgår ikke av innklagedes begrunnelser for valg av leverandør at det er særlige forskjeller i andre aspekter ved oppdragsforståelsen som skulle tilsi store utslag ved poenggivningen. I rapporten fra forprosjektet fremgår det at formålet med dokumentet er å gi et "foreløpig kostnadsestimat" for prosessen med anskaffelse av nytt skoleadministrasjonssystem. I brev 24. mai 2012 forsøker innklagede å definere ordet estimat som krav, noe som står i motsetning til alminnelig forståelse av ordet. I en konkurransesituasjon er det etter klagers mening naturlig å anta at det vil gi positivt utslag ved evalueringen dersom man kan levere samme resultat til en lavere pris og ved lavere timeforbruk. Dersom forprosjektet var ment å være en anbefaling og førende for timeantallet som skulle legges til grunn i tilbudene burde dette vært synliggjort i konkurransegrunnlaget. Dette er ikke gjort.
Innklagedes anførsler
(19)Konkurransegjennomføringsverktøyet innklagede benyttet ga i en kort periode en begrenset innsynsmulighet ved at tilbyderne før tilbudsfristens utløp kunne se sin egen foreløpige score på tildelingskriteriet "Priser og kostnader". Dette skyldtes en teknisk feil i systemet. Ettersom innklagede benyttet en forholdsmessig metode, kunne tilbyderne beregne beste pris ut fra egen foreløpig poengsum på tildelingskriteriet. Et tilbuds totalpris er i utgangspunktet ikke en forretningshemmelighet. Innklagede ser imidlertid at feilen ga tilbyderne en mulighet til å korrigere sine tilbudspriser i forhold til tilbudet som på tidspunktet for innlevering hadde best pris. Ingen tilbydere har benyttet denne muligheten. Innklagede har undersøkt loggen for registreringer i konkurransen. Loggen viser at ingen tilbydere har trukket sitt tilbud før tilbudsfristen løp ut, og deretter levert et forbedret tilbud. Etter innklagedes mening utgjør feilen på denne bakgrunn ikke et brudd på regelverket. Innklagede kan uansett ikke se at feilen har hatt noen innvirkning på konkurransen og dens utfall.
(20)Innklagede hadde ikke plikt til å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Før kunngjøringen av konkurransen, deltok valgte leverandør i et forprosjekt. Rådgivning angående foreliggende konkurranse utgjorde imidlertid en svært liten del av arbeidet valgte leverandør utførte. Valgte leverandør har hovedsakelig gitt råd i forhold til tekniske spesifikasjoner og dokumentasjon for nytt skoleadministrasjonssystem. Når det gjelder foreliggende konkurranse har valgte leverandør gitt råd om valg av prosedyre, og bistått med å beregne ressursbruk og betryggende god tid til gjennomføring av oppdraget. Forslaget om tidsramme for gjennomføring av oppdraget er i overensstemmelse med innklagedes ønsker og behov. Det er altså ikke gitt råd som er tilpasset valgte leverandørs egne leveranser. Tidsrammen fremgår også av rapporten "Forprosjekt – Felles fylkeskommunalt skoleadministrativt system", som er vedlagt konkurransegrunnlaget. Rapporten supplerer kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget, hvor det i siste avsnitt er henvist til rapportens side 6.
Innklagede mener på denne bakgrunn at alle tilbyderne har konkurrert på like vilkår. Innklagede endret også tilbudsfristen fra 3. januar 2012 til 31. januar 2012 for å utjevne et eventuelt tidsmessig forsprang valgte leverandør hadde fått ved å delta i forprosjektet. Øvrig dokumentasjon fra forprosjektet har ikke relevans for denne konkurransen, da den gjelder spesifikasjonene for selve skoleadministrasjonssystemet. Innklagede bemerker også at ingen av tilbyderne har etterspurt ytterligere dokumentasjon før tilbudsfristens utløp.
(21)Innklagede har ikke brutt kravet til forutberegnelighet ved evalueringen av tildelingskriteriet "Priser og kostnader". Konkurransegrunnlaget punkt 1.4.1 gir anvisning på at innklagede vil benytte en forholdsmessig prisevalueringsmodell, der tilbudet gis en score basert på prosentvis forskjell fra laveste tilbudte pris. En slik metode vil i utgangspunktet ikke føre til at noen tilbud får 0 poeng ved evalueringen av kriteriet. For å få en bedre bruk av poengskalaen ved store prisforskjeller innførte innklagede derfor et knekkpunkt. Ettersom et slikt knekkpunkt ikke følger naturlig av en forholdsmessig metode, har innklagede for å sørge for forutberegnelighet for tilbyderne uttrykkelig opplyst om at det ville bli gitt 0 poeng dersom prisen i et tilbud var mer enn dobbelt så høy som den laveste tilbudte prisen. Innklagede har ikke mottatt spørsmål fra tilbyderne som har tilsagt at det var uklart hvordan prisen skulle evalueres. Etter innklagedes mening har klager gjennom sin anførsel om at tilgang til opplysninger om egen poengsum på tildelingskriteriet ga mulighet til å regne ut den laveste prisen vist at selskapet forsto metoden. Som det fremgår av meddelelsesbrevet, ble evalueringen av "Priser og kostnader" foretatt i samsvar med opplysningene i konkurransegrunnlaget.
(22)Innklagede har ikke brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet "Løsningsforslag/Oppdragsforståelse". Kravspesifikasjonens to siste avsnitt sett i sammenheng med forprosjektrapporten side 6, viser at innklagede mener at tidsestimatene for fase 1, 2 og 3 skulle legges til grunn som en mal ved besvarelse av tildelingskriteriet. Det er svært viktig for innklagede å sikre riktig ressursbruk og ha god tid til gjennomføringen av konkurransen om kjøp av skoleadministrasjonssystem, da dette anses for å være et suksesskriterium for anskaffelsen. Tidsbruken ble beregnet på forhånd og tatt inn som en del av konkurransegrunnlaget for å unngå at tilbyderne i foreliggende konkurranse beregnet for dårlig tid, for på den måten å vinne konkurransen. Klager ble ved evalueringen av "Løsningsforslag/Oppdragsforståelse" trukket i poeng, fordi klagers tilbud antydet en raskere gjennomføring enn det var lagt opp til i kravspesifikasjonen, uten at var nærmere begrunnet hvordan tidsbesparelsen skulle foregå. Ved evalueringen har innklagede gitt klagers tilbud 20 poeng mindre enn valgte leverandørs tilbud, som fikk 100 poeng. Etter innklagedes mening er dette et forholdsmessig trekk sammenlignet med det beste tilbudet.
Klagenemndas vurdering
(23)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av kontrakt om konsulenttjenester ved gjennomføring av en konkurransepreget dialog for anskaffelse av et skoleadministrativt system. Konkurransen er kunngjort med CPV-kode 72222300, og det er i kunngjøringen punkt II.1.2 (c) opplyst at tjenesten er en prioritert tjeneste i kategori 11. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.1.5 estimert til 6 millioner kroner eksklusive merverdiavgift. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og
verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Brudd på krav til konfidensialitet
(24)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å benytte et konkurransegjennomføringsverktøy som ikke oppfylte krav til konfidensialitet rundt innkomne tilbud før tilbudsfristens utløp. Anførselen er begrunnet med at tilbyderne ved innlevering av tilbud kunne se sin foreløpige poengsum på tildelingskriteriet "Priser og kostnader", noe som medførte at det var mulig for tilbyderne å beregne den laveste tilbudsprisen, og endre sine tilbud.
(25)I forskriften § 16-1 (4) 1. punktum fremgår det at "[k]ommunikasjon, utveksling og lagring av informasjon skal skje på en måte som sikrer at dokumentets innhold og fortrolighet med hensyn til tilbud og forespørsel om deltakelse i en konkurranse bevares".
(26)Når det gjelder bruk av konkurransegjennomføringsverktøy som benyttes til elektronisk innlevering av tilbud, er det for å ivareta kravet i punkt 16-1 (4) 1. punktum stilt særlige krav i forskriften § 16-3 (1) bokstav c. Her fremgår det at sikkerhetstjenester og sikkerhetsprodukter som benyttes for elektronisk mottak av tilbud og forespørsel om å delta i konkurransen minst må oppfylle krav om at "det kan med rimelighet sikres at ingen får tilgang til de forespurte opplysninger før utløpet av de fastsatte frister" og at "[d]et kan ved overtredelse av dette forbud med rimelighet sikres at overtredelsen klart kan spores".
(27)Ved gjennomføringen av konkurransen og mottak av tilbud, brukte innklagede konkurransegjennomføringsverktøyet Visma TendSign. Klagenemnda tar først stilling til om systemet oppfyller kravet om at "det kan med rimelighet sikres at ingen får tilgang til de forespurte opplysninger før utløpet av de fastsatte frister".
(28)Forskriften § 16-3 (1) bokstav c gjennomfører direktiv 2004/18/EF bilag X bokstav c og d i norsk rett. Det finnes per i dag ingen praksis nasjonalt eller fra EU-domstolen som tolker bestemmelsen. Bestemmelsen er heller ikke tolket i litteraturen. Spørsmålet om brudd på bestemmelsen må dermed baseres på en tolkning av bestemmelsens ordlyd i lys av de hensyn som gjør seg gjeldende.
(29)I forskriften § 16-3 er det i ordlyden brukt uttrykket "med rimelighet". I bilag X til den danske versjonen av direktiv 2004/18/EF benyttes i bokstav c uttrykket "med rimelighed". Dette taler for at et system kan oppfylle forskriftens krav selv om det ikke i alle tilfeller kan garanteres at ingen får tilgang til opplysningene i tilbudene før utløpet av tilbudsfristen.
(30)Innklagede har i sine anførsler opplyst at grunnen til at tilbyderne fikk se sin foreløpige poengsum på tildelingskriteriet "Priser og kostnader" skyldtes en teknisk feil. Ved bruk av datasystemer vil det alltid være en viss risiko for at slike tekniske feil kan skje. Visma TendSign er et kjent elektronisk verktøy for elektronisk gjennomføring av offentlige anskaffelser, og designet for å oppfylle forskriftens krav til konkurransegjennomføringsverktøy. Klagenemnda har ikke grunnlag for å fastslå at systemet ikke er tilstrekkelig beskyttet mot tekniske feil. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at systemet innklagede benyttet oppfyller kravet i forskriften § 16-3 (1) bokstav c, første punktum.
(31)Det neste spørsmålet er om systemet oppfyller kravet i forskriften § 16-3 (1) bokstav c, annet punktum om at "[d]et kan ved overtredelse av dette forbud med rimelighet sikres at overtredelsen klart kan spores".
(32)Klagenemnda forstår bestemmelsen dithen at dersom noen, til tross for at konkurransegjennomføringsverktøyet oppfyller kravet om rimelig sikring mot innsyn, har fått tilgang til opplysningene i innleverte tilbud før utløpet av tilbudsfristen, må systemet kunne spore hvem som har fått tilgang til opplysningene, og eventuelle endringer som er gjort i tilbudene etter dette tidspunkt.
(33)Som det fremgår over, er Visma TendSign designet for å oppfylle forskriftens krav til elektroniske systemer for innlevering av tilbud. Klagenemnda har ikke grunnlag for å foreta en nærmere vurdering av systemets tekniske løsning. Innklagede har opplyst for klagenemnda at det fremgår av konkurransegjennomføringsverktøyets logg at ingen tilbydere har benyttet seg av den muligheten til å trekke sitt tilbud og levere et tilbud med lavere pris som den tekniske feilen i systemet åpnet for. Klagenemnda har ikke fått utlevert denne loggen, men legger innklagedes opplysninger til grunn på dette punkt. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at det ikke kan fastslås at systemet ikke oppfyller kravene i forskriften § 16-3 (1) bokstav c.
(34)Ettersom det elektroniske systemet innklagede har benyttet til mottak oppfyller kravene i forskriften § 16-3 (1) bokstav c, og ingen av tilbyderne har benyttet seg av muligheten til å levere et nytt og bedre tilbud før tilbudsfristens utløp, kan klagenemnda heller ikke se at feilen medfører brudd på kravet til likebehandling i loven § 5. Klagers anførsel fører derfor ikke frem. Avvisning av valgte leverandør
(35)Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, da innklagede har benyttet valgte leverandør som rådgiver i strid med forskriften § 3-8.
(36)Det følger av forskriften § 20-12 (1) bokstav f at oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandører som "har blitt benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner i strid med § 3-8 (bruk av rådgivere ved utarbeidelse av spesifikasjoner)".
(37)Etter forskriften § 3-8 skal oppdragsgiver "ikke søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner fra noen som har økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som kan utelukke konkurranse".
(38)Om oppdragsgiver har mottatt rådgivning i strid med forskriften § 3-8 beror på en konkret vurdering, jf. EU-domstolens saker C-21/03 og C-34/03 (Fabricom) og klagenemndas sak 2010/28 premiss (28). Det sentrale spørsmålet ved vurderingen er om rådgivningen har skjedd på en måte som kan utelukke konkurranse.
(39)Valgte leverandør har utarbeidet et forprosjekt for anskaffelsen av skoleadministrativt system. Utarbeidelse av et forprosjekt er normalt ikke tilstrekkelig til å bli rammet av forskriften § 3-8. I Borgarting lagmannsretts dom i sak LB-2010-201985 uttales følgende om dette: "Lagmannsretten legger til grunn at ordet spesifikasjoner må tolkes videre enn rent tekniske spesifikasjoner og må omfatte alle former for krav som stilles til leveransen, jf.
Dragsten m.fl.: Offentlige anskaffelser side 632. På den andre siden er retten enig med den ankende part i at det må trekkes et skille mellom hva som er krav til ytelsen i vid forstand og det som er grunnlagsdokumentasjon for den videre prosjekteringen. Det å bidra i forberedelsen av en konkurranse ved å utarbeide grunnlagsdokumenter, er normalt i seg selv ikke til hinder for å delta i den samme konkurransen."
(40)De samme utgangspunkter er tidligere lagt til grunn av klagenemnda, jf. sak 2009/274 premissene (34) og (36) med videre henvisninger.
(41)I Innklagedes anførsler er det vist til at valgte leverandør i foreliggende konkurranse kun har bistått ved valg av hvilken konkurranseform vinneren av konkurransen skulle benytte ved anskaffelsen av skoleadministrasjonssystemet, og ved å beregne nødvendig ressursbruk og betryggende god tid til gjennomføring av anskaffelsen.
(42)Kravspesifikasjonen i foreliggende konkurranse består i hovedsak av en kort beskrivelse av de ulike fasene i oppdraget med å gjennomføre den konkurransepregede dialogen og innholdet i disse. En gjennomgang av forprosjektrapporten vedlagt konkurransegrunnlaget viser at beskrivelsen i kravspesifikasjonen er nær identisk med forprosjektrapportens overordnede beskrivelse av anskaffelsen av skoleadministrativt system. Kravspesifikasjonen henviser også til forprosjektrapporten hva gjelder ressursbruk. Dette innebærer at hele beskrivelsen av den tjenesten tilbyderne skulle gi tilbud på var utarbeidet av valgte leverandør. Valgte leverandør må dermed anses å ha utarbeidet spesifikasjonene for anskaffelsen.
(43)Spørsmålet er så om rådgivningen har gitt valgte leverandør "et klart konkurransefortrinn og denne fordelen heller ikke i det vesentligste er utjevnet før konkurransen er avsluttet", jf. Borgarting lagmannsretts dom i sak LB-2010-201985.
(44)Foreliggende konkurranse gjaldt bistand til gjennomføring av en konkurransepreget dialog. Som nevnt over, var hele kravspesifikasjonen utarbeidet av valgte leverandør. Klagenemnda legger til grunn at dette ga valgte leverandør bedre kjennskap til prosjektet enn øvrige tilbydere, og dermed en fordel ved utarbeidelsen av tilbud. Innklagede hevder å ha utjevnet denne fordelen ved å legge forprosjektrapporten for ressursberegningen ved konkurransegrunnlaget og ved å utvide fristen for å levere tilbud i konkurransen.
(45)I konkurransegrunnlaget punkt 3.3.1 er tilbyder for vurderingen av tildelingskriteriet "Løsningsforslag/Oppdragsforståelse" bedt om å beskrive sin plan for gjennomføring av oppdraget. Det er opplyst at rapporten fra forprosjektet skal benyttes som mal. Forprosjektrapporten gir estimater på ressursbruk, inkludert antall timer som er nødvendig for gjennomføringen av anskaffelsen, samt enkelte forutsetninger for disse estimatene og antatte kostnader for gjennomføringen av den konkurransepregede dialogen, basert på tre forskjellige scenarier av hvor mye arbeid fylkeskommunene vil utføre selv. Forprosjektrapporten er imidlertid svært kortfattet, og ga lite informasjon om hva som var grunnlaget for beregningene av nødvendige ressurser. Dette medførte at selv om innklagede leverte ut rapporten, hadde valgte leverandør mer informasjon enn de øvrige tilbyderne om ressursbruken.
(46)Som det fremgår av innklagedes anførsler, utgjorde valgte leverandørs arbeid i forbindelse med foreliggende konkurranse kun en liten del av oppdraget valgte leverandør utførte for innklagede. Hoveddelen av oppdraget besto i å utarbeide
spesifikasjoner og dokumentasjon for skoleadministrasjonssystem som vinneren av foreliggende konkurransen skulle anskaffe for innklagede. Disse spesifikasjonene var ikke vedlagt konkurransegrunnlaget, da innklagede mente de ikke hadde relevans for konkurransen. Dette innebar at valgte leverandør var den eneste leverandøren som hadde kjennskap til det produktet som vinneren av konkurransen skulle bistå innklagede med å anskaffe. Samlet sett innebærer dette at valgte leverandør har hatt vesentlig mer informasjon enn øvrige leverandører ved utarbeidelsen av tilbud, uten at innklagede har utjevnet forskjellen ved å levere ut all skriftlig dokumentasjon. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at valgte leverandør har blitt benyttet som rådgiver i strid med forskriften § 3-8, og at innklagede derfor har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, jf. forskriften § 20-12 (1) bokstav f. Evaluering av tildelingskriteriene
(47)Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriene "Priser og kostnader" og "Løsningsforslag/Oppdragsforståelse".
(48)Ved evalueringen av tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda i begrenset grad kan overprøve rettslig. Klagenemnda kan kun prøve om oppdragsgiver ved skjønnsutøvelsen har brutt de grunnleggende kravene i loven § 5, om oppdragsgiver har lagt feil faktum til grunn, eller om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, jf. for eksempel klagenemndas sak 2012/94 premiss (44).
(49)Når det gjelder evalueringen av tildelingskriteriet "Priser og kostnader" anfører klager at innklagede har brutt regelverket ved å benytte en forholdsmessig metode ved poengsettingen. Dette begrunnes med at det fremgår av konkurransegrunnlaget at innklagede skulle benytte en lineær metode ved poengsettingen.
(50)Av kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 følger det at oppdragsgiver ved tildelingsevalueringen må evaluere tilbudene i samsvar med de opplysningene som er gitt i konkurransegrunnlaget, jf. for eksempel klagenemndas saker 2009/98 premiss (28) og 2010/19 premiss (36).
(51)Det er i meddelelsen om valg av leverandør opplyst at innklagede benyttet en forholdsmessig metode ved utregning av tilbydernes poeng på tildelingskriteriet "Priser og kostnader". Spørsmålet blir dermed om konkurransegrunnlaget må forstås slik at innklagede skulle benytte en lineær metode.
(52)I konkurransegrunnlaget punkt 1.4.1 fremgikk det at innklagede ved evaluering av tilbudsprisene ville benytte en skala fra 0 til 100. Tilbudet med lavest pris ville få 100 poeng. Over dobbelt så høy pris som laveste pris ville gi 0 poeng. Det var ikke gitt ytterligere opplysninger om poenggivningen på kriteriet.
(53)Partene er enige om at når poengene regnes ut etter en forholdsmessig metode, vil man aldri nå bunnen av poengskalaen, og ingen tilbud vil få karakteren 0. Klager har bygget sin anførsel på at når innklagede har oppgitt at et tilbud som er 100 % dyrere enn tilbudet med lavest pris ville få karakteren 0, ga dette anvisning på at innklagede ville benytte en lineær metode ved poenggivningen. Opplysningen i konkurransegrunnlaget punkt 1.4.1 om at tilbudet med lavest pris ville få 100 poeng, mens dobbelt pris av lavest pris ville få 0 poeng, kan tyde på at innklagede ville benytte en lineær metode ved poenggivningen. Konkurransegrunnlaget gir imidlertid ingen opplysninger om hvilken metode innklagede ville benytte ved poenggivningen på tildelingskriteriet "Priser og
kostnader" for tilbud som var mindre enn dobbelt så dyre som laveste tilbud, og som dermed verken skulle ha 0 og 100 poeng. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede ikke har brutt regelverket ved å benytte en forholdsmessig metode ved poenggivningen på tildelingskriteriet "Priser og kostnader". Klagers anførsel fører derfor ikke frem.
(54)Når det gjelder evalueringen av tildelingskriteriet "Løsningsforslag/ Oppdragsforståelse", anfører klager at innklagede har brutt regelverket ved å trekke poeng ved evalueringen på grunn av at det i tilbudene er lagt til grunn færre timer til å gjennomføre den konkurransepregede dialogen enn det er lagt opp til i forprosjektet.
(55)Klager har fått 80 av 100 mulige poeng ved evalueringen av tildelingskriteriet "Løsningsforslag/Oppdragsforståelse". Det fremgår av innklagedes nærmere begrunnelse at klager har fått trekk i poeng som følge av at klager har lagt færre antall timer til grunn for gjennomføring av prosjektet enn det som er anbefalt i forprosjektrapporten.
(56)Under beskrivelsen av tildelingskriteriet "Løsningsforslag/Oppdragsforståelse" i konkurransegrunnlaget punkt 3.3.1 fremgår det at forprosjektrapporten skulle benyttes som mal ved utarbeidelsen av plan for gjennomføringen av oppdraget. I kravspesifikasjonen er det også vist til forprosjektrapporten hva gjaldt tidsbruken per ressurs per fase. Ettersom tilbyderne skulle utarbeide sin egen plan for gjennomføringen av prosjektet for evalueringen, og det i forprosjektrapporten fremgår at den gir et estimat over nødvendige ressurser, kan konkurransegrunnlaget etter klagenemndas mening ikke forstås dithen at tilbyderne måtte legge til grunn det samme antall timer for gjennomføring av oppdraget som det antallet som fremgikk av forprosjektrapporten. Klagenemnda kan dermed ikke se at det faktum at en tilbyder har lagt til grunn færre timer til gjennomføring av oppdraget enn det som er estimert i forprosjektrapporten i seg selv kan begrunne å gi leverandørens tilbud lavere poengsum på tildelingskriteriet "Løsningsforslag/Oppdragsforståelse".
(57)Klager har i sitt tilbud lagt til grunn at det skulle benyttes 5191 timer til gjennomføringen av prosjektet, i stedet for de cirka 6500 timer som fremgikk av forprosjektrapporten, altså et avvik på cirka 1300 timer, noe som må anses som betydelig. Det fremgår av innklagedes anførsler at innklagede vurderte det slik at klager ikke i tilstrekkelig grad begrunnet hvordan de kunne benytte så mange færre timer enn det som var estimert på forhånd. Denne vurderingen kommer imidlertid ikke frem i innklagedes evaluering av tilbudene, hvor det tvert i mot er opplyst at klager har tolket oppdraget på en god måte, og at klagers løsningsforslag er detaljert og viser en bra oppdragsforståelse. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å gi klager lavere poengsum ved evalueringen av tildelingskriteriet "Løsningsforslag/Oppdragsforståelse" som følge av at klagers plan for gjennomføring av anskaffelsen la til grunn færre timer enn det som fremgikk av forprosjektrapporten.
(58)Klagenemnda har ikke grunnlag for å gå nærmere inn på evalueringen av øvrige tilbud på tildelingskriteriet "Løsningsforslag/Oppdragsforståelse".
Konklusjon
BTV Innkjøp har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav f ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen.
BTV Innkjøp har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved evalueringen av tildelingskriteriet "Løsningsforslag/Oppdragsforståelse". Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram. Bergen, 20. august 2012
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Jakob Wahl
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 3-8 — Rådgiverforbud — forbud mot å motta råd fra aktør med økonomisk interesse på måte som kan utelukke konkurranse
- FOA 2006 § 20-12 — Obligatorisk avvisning av leverandør benyttet i strid med § 3-8
- FOA 2006 § 16-1 — Krav til konfidensialitet og fortrolighet rundt innkomne tilbud
- FOA 2006 § 16-3 — Særlige krav til elektroniske konkurransegjennomføringsverktøy — rimelighetsstandard
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde del I
- FOA 2006 § 2-2 — Anvendelsesområde del III
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav — forutberegnelighet, likebehandling og konkurranse
- Direktiv 2004/18/EF art. Bilag X bokstav c og d — Minimumskrav til elektroniske mottakssystemer for tilbud — gjennomført i FOA 2006 § 16-3
- C-21/03 og C-34/03 (Fabricom) — Rammeverk for vurdering av konkurransefortrinn ved rådgiverbruk — konkret vurdering påkrevd
- KOFA 2010/28 — Konkret vurdering av om rådgivning kan utelukke konkurranse etter § 3-8
- KOFA 2009/274 — Grensen mellom grunnlagsdokumentasjon og spesifikasjoner ved rådgiverdeltagelse
- KOFA 2012/94 — Begrensningen i klagenemndas prøvingsrett ved innkjøpsfaglig skjønn i tildelingsevaluering
- KOFA 2009/98 — Forutberegnelighet krever at evaluering skjer i samsvar med konkurransegrunnlaget
- KOFA 2010/19 — Forutberegnelighet krever at evaluering skjer i samsvar med konkurransegrunnlaget
- LB-2010-201985 (Borgarting lagmannsrett) — Skillet mellom grunnlagsdokumenter og spesifikasjoner; krav om klart konkurransefortrinn som ikke er utjevnet